Barral, Enrique Isidro c. Swiss International Air Lines Ltd. sucursal argentina

CNTrab., sala IV, 08/02/11, Barral, Enrique Isidro c. Swiss International Air Lines Ltd. sucursal argentina y otros s. despido.

Contrato de trabajo. Lugar de cumplimiento: Argentina. Sociedad constituida en el extranjero. Convocatoria de acreedores. Acuerdo de desvinculación del trabajador. Nulidad. Lesión subjetiva. Transferencia de personal a la sucursal argentina de otra sociedad constituida en el extranjero. Despido. Contrato único. Antigüedad. Indemnización por despido. Responsabilidad solidaria. Principios del derecho laboral. Primacía de la realidad. Irrenunciabilidad.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 23/05/11 y en El Dial AA69C6.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 8 de febrero de 2011, reunidos en la sala de acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 858/864 que rechazó la demanda en todas sus partes (art. 499 C.C.), se alza la parte actora a fs. 878/890, con réplica de la coaccionada Swiss International Air Lines Ltd. a fs. 900/903. Asimismo, dicha codemandada y su representación letrada –por derecho propio-, como así también la representación letrada del demandante, apelan la regulación de honorarios (v. fs. 867 y fs. 890 párr. que inicia “Asimismo…”).

II. El actor se agravia porque el magistrado de grado anterior desestimó el planteo de nulidad del acuerdo instrumentado por escritura pública en los términos del art. 241 de la LCT, en virtud del cual la coaccionada “Swissair” (luego denominada “Sairgroup”) pretendió extinguir el contrato de trabajo para fragmentar su antigüedad en el empleo con la sucesora de aquélla (“Crossair”, la que también modificó su denominación por “Swiss International”, más luego otra vez “Crossair”), ambas pertenecientes a idéntico grupo económico.

Manifiesta que el judicante soslayó el fundamento de su pretensión conforme el planteo expuesto en el capítulo III de demanda que reproduce en esta alzada, y en el que claramente sostuvo que el mutuo acuerdo rescisorio, celebrado por escritura pública el 18/2/2002, adolece del vicio de lesión subjetiva contemplado en el art. 954 del Código Civil. En orden a ello, alega que la empleadora abusó de la desigualdad negocial existente entre las partes, y de sus particulares condiciones personales concomitantes a la fecha de la suscripción del instrumento aludido, por lo que le impuso aceptar dicho negocio jurídico bajo amenaza de despido con la consiguiente ruptura de la continuidad laboral en la empresa “Crossair” que sucedió en la explotación a “Swissair”, fragmentándose de tal modo la antigüedad en el empleo y configurándose así la vulneración del orden público laboral (arts. 12 y 58 de la LCT). Argumenta que a la luz de las comunicaciones por nota que ambas empresas efectuaron con posterioridad, y la prueba testifical rendida en autos, se acredita que la empleadora se aprovechó de su estado de necesidad, obteniendo una ventaja patrimonial importante según el importe que le correspondería percibir en concepto de indemnización art. 245 LCT, según la verdadera antigüedad laboral que revestía conforme la cesión de establecimiento que operó entre ambas coaccionadas a partir del 1/4/2002 (cfr. arts. 225 y sgtes. del cuerpo legal citado), circunstancias que evidencian el fraude alegado al inicio y restan eficacia al acuerdo celebrado según lo normado por el art. 241 de la LCT. Concluye que el apartamiento de la normativa aplicable según lo expuesto en los escritos constitutivos de la litis, y de las pruebas colectadas en la causa, descalifica por arbitraria la sentencia recurrida, por lo que solicita se la revoque, con costas a las coaccionadas.

Estimo que la queja habrá de prosperar.

III. Antes de continuar con el estudio de la causa, cabe puntualizar que permanece firme en esta alzada lo expuesto por el Sr. Juez a quo en cuanto a que corresponde tener por incoada la presente acción contra las siguientes personas jurídicas: a) SairGroup S.A., antes Swissair Líneas Aéreas Suizas S.A.; y b) Swiss International Air Lines Ltd., antes Crossair Ltd. (v. acápites a)/c) a fs. 862, a los que me remito por razones de brevedad); en adelante “Swissair” y “Crossair”, respectivamente.

Análoga conclusión debe aplicarse en torno a que la existencia de la escritura pública suscripta el 18/2/2002 por el actor y la empleadora “Swissair”, resultó acreditada en autos conforme las copias que oportunamente adjuntaron las partes a fs. 252/253, 139/140, y 221/222, como así también, por el propio notario a fs. 349/351 y 413/414.

Empero, no comparto el criterio que esgrime el judicante en cuanto a los efectos que le asignó a la omisión de redargución de falsedad de dicho instrumento público (v. acápite e) a fs. 862), pues reiteradamente la jurisprudencia ha distinguido la falsedad material, la intelectual y la ideológica. La primera afecta al instrumento público mediante adulteraciones, supresiones o modificaciones en su texto; la segunda se refiere a la realidad de los hechos o actos que el oficial público declara como acontecidos en su presencia; mientras que la tercera se vincula a las circunstancias que se invocan o producen frente al oficial público, cuya autenticidad no () puede éste avalar (CNCom., sala E, 9/2/90, “Rojas y Esteves SRL s. inc. de calificación de conducta”, LL 1990-C-264; esta sala, 14/3/08, S.D. 93.093, “Tranchida, Paula c. Watson Emma Jane s. despido”). La redargución de falsedad a que se refieren el art. 993 del Código Civil y el art. 395 del Código Procesal no es exigible en el tercero de esos supuestos (falsedad ideológica), pues en tal caso los hechos o actos de que da cuenta el oficial público admiten prueba en contrario de su autenticidad por la pertinente vía incidental; en cambio, cuando se aduce falsedad material o instrumental, el instrumento sólo es susceptible de ser atacado por redargución de falsedad (CNCom., sala C, causa “Rojas y Esteves” citada; íd., sala C, 30/11/89, “Lema de Novoa, Gloria c. Guzmán de Baratea, Isabel”; ver de esta sala, S.I. 46.920 del 14/8/2009, en autos “Rivas, Juan c. Urbacon S.A. s. despido”).

La simple lectura de la escritura pública aludida da cuenta que el escribano Homps dejó constancia de las manifestaciones efectuadas en su presencia por el representante legal de la empleadora y el demandante, atinentes a que “las partes de común acuerdo convienen rescindir el vínculo laboral que los uniera con efecto a partir del día 31 de marzo de 2002, en un todo de acuerdo con el art. 241 de la Ley 20744, modificada por la ley 21297, t.o. según decreto 390/76”, y que el salario correspondiente al último mes laborado, como así también, el aguinaldo y las vacaciones proporcionales pertinentes, serían abonados en las fechas previstas en la ley; sin que ello implique expedirse sobre la autenticidad de lo dicho por aquéllas en tal oportunidad.

Desde la perspectiva apuntada, cabe ponderar que, aún cuando se encuentren cumplidos los requisitos formales a los que el art. 241 de la LCT supedita la validez del acuerdo resolutorio por voluntad concurrente de las partes, ello no impide anular la convención celebrada cuando la misma consagre vicios de fondo que afecten la esencia del acto llevado a cabo; y en esta inteligencia, es que el demandante alegó puntualmente la existencia del vicio de lesión subjetiva en los términos del art. 954 del Código Civil.

IV. Sentado ello, destaco que no debe confundirse la configuración de la lesión subjetiva aludida con un vicio relativo a la formación del acto jurídico que afecte los elementos internos del proceso volutivo (discernimiento, intención, y libertad), error en el que estimo incurrió el magistrado de grado anterior al considerar que los testigos no lograron demostrar que el actor hubiese sido forzado contra su voluntad para aceptar la suscripción del acuerdo resolutorio en los términos del art. 241 de la LCT (v. acápite f) a fs. 862); sino que la anomalía del negocio consiste en un evidente perjuicio patrimonial que se irroga a una de las partes, cuando el acto jurídico oneroso genera prestaciones desproporcionadas para una de las partes, que admiten su origen en el aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia por la contraria. Así, el vicio de lesión en estudio presenta una doble connotación: una objetiva resultante de la desproporción de las prestaciones, y una subjetiva, pues una de las partes concurre a celebrar el negocio jurídico con la finalidad de aprovecharse de la contraria por su necesidad, inexperiencia o ligereza.

1. Ahora bien, de acuerdo al relato efectuado en los capítulo III y IV de demanda, surge que el actor invocó haber sido objeto del vicio apuntado, pues la suscripción de la escritura pública aludida fue impuesta por la empleadora “Swissair” como condición indispensable para lograr la continuidad laboral con la empresa sucesora de la explotación –“Crossair”-, a fin de fragmentar su antigüedad en el empleo, y liberar a la adquirente del establecimiento en los términos de los arts. 225 y sgtes. de la LCT, de las futuras responsabilidades que podrían incumbirle al respecto, vulnerándose de tal modo el orden público laboral (args. arts. 12 y 58), tal como advirtió al producirse la ruptura del vínculo que se anudó con esta última. Agregó que “Swissair” se aprovechó de su situación personal, dado que a la fecha en que se firmó la escritura pública contaba con 55 años de edad y tenía a su cargo a su madre discapacitada, por lo que no podía quedar desempleado, y que abonó en calidad de “gratificación extraordinaria” la exigua suma de $44.049.- habida cuenta su antigüedad (30 años) y su remuneración ($2.800.-), y las indemnizaciones que por despido injustificado le habrían correspondido en su caso. Así, “mediando tal ilegítimo acto, Swissair Líneas Aéreas dejó de operar para continuar haciéndolo “Crossair Ltd. – Sucursal Argentina” en la misma sede en la que operaba Swissair sita en la Avenida Santa Fe 846, Piso 1º, Capital Federal, desarrollando la misma actividad, con el mismo personal que siguió revistiendo en las mismas categorías en que lo venía haciendo en Swissair, inclusive bajo las mismas órdenes del mismo gerente Sr. Siegenthaler y emitiendo recibos de sueldo firmados por la misma persona. La continuidad empresaria operó con tal naturalidad que, no obstante que la seudo-desvinculación con Swissair operaría con fecha 31/3/2002, ya con fecha 9/3/2002 “Crossair” me comunicó que “ingresaría” bajo su dependencia a partir del 1/4/2002 –es decir, sin solución de continuidad-. E incluso la misma Swissair –con fecha 4/4/2002, es decir ya operada su supuesta desvinculación-, me remitió nota por la que me comunica que me desempeñaré en “Crossair”.

Por su parte, “Swissair” opuso las defensas de prescripción y falta de legitimación pasiva, con sustento en la escritura pública celebrada el 18/2/2002 en la que ambas partes convinieron rescindir el vínculo por voluntad concurrente (241 LCT), y en la ausencia de relación entre las coaccionadas, menos aún según el encuadramiento jurídico que formuló el demandante al inicio (arts. 225 y sgtes. de la LCT). Sostuvo que el actor había manifestado su intención de retirarse de la compañía, y en virtud de su antigüedad en la empresa, decidió otorgarle una gratificación extraordinaria por cese, cuyo monto como condiciones de pago y forma de instrumentación del acuerdo fue negociada y consensuada en todas sus partes con aquél. Agregó que por imperio de la buena fe que rige en materia laboral (art. 63 LCT), “si el accionante consideraba que los términos y las condiciones en los que negoció su retiro de la compañía y acordó expresamente, merecían reparos, observaciones y/o no se ajustaban a su pretensión de egreso, así debió manifestarlo oportunamente antes de la firma de la escritura pública…”, por lo que no existió vicio de la voluntad que reste eficacia al acuerdo aludido, en tanto la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071 Código Civil).

A su turno, “Crossair” también repelió la acción, para lo cual argumentó que “la sociedad que la seguía como nueva línea de bandera de Suiza en las rutas internacionales Crossair, aminoró al máximo el perjuicio del personal de Swissair L.A.S. que había perdido su empleo, al contratar dicho personal para que cumpliera funciones similares a las que ya había cumplido en Swissair y para las cuales estaba entrenado, lo cual era un beneficio para el nuevo empleador. Lo expuesto significó que no hubo una transferencia de fondo de comercio, ni una transferencia de personal, y menos aún fraude laboral… Sencillamente Swissair LAS en el año 2002 al haber entrado en concurso, utilizó los fondos que a tal efecto autorizaba la sindicatura del concurso para despedir e indemnizar al personal o de otorgarle una cierta bonificación al suscribir la rescisión del vínculo laboral… O sea que no hubo continuación de un contrato laboral existente, sino finalización de uno y comienzo de otro” (el subrayado me pertenece).

2. Los testigos Lanci (fs. 427/429), Sproat (fs. 552bis/554 bis), Pomata (fs. 555 bis/556), Dowbor Musnicki (fs. 557/558), Stickforth (fs. 595/596), y Goetz (fs. 597/598), quienes se desempeñaron a órdenes de “Swissair” en los respectivos períodos que refieren, concuerdan en torno a las circunstancias en las que se produjo la desvinculación del personal de dicha empresa, antes del inicio de la explotación por parte de “Crossair”. Al respecto, estimo relevante la declaración de Lanci (propuesto por la demandada citada), quien laboró de modo sucesivo e ininterrumpido para las coaccionadas en carácter de “responsable del área de administración y finanzas”, y manifestó que Swissair dejó de operar en el país en marzo de 2002 por convocatoria de acreedores en su casa matriz, y que “… al cesar sus operaciones ocurrió que llegado el momento del despido del personal se firmó un acuerdo de desvinculación entre ambas partes, ante escribano público… Que preguntado si sabe en qué fecha le comunicó la empresa Swiss Air al personal que iba a pasar a la empresa Crossair, contestó ‘en la reunión de la desvinculación laboral se nos informó que la nueva empresa ofrecía ser tomado al personal en su totalidad, no recuerdo la fecha exacta’. Que preguntado cómo se comunicó al personal de Swiss Air por parte de Crossair que iban a trabajar en esa empresa contestó ‘en forma verbal y por medio de un contrato firmado entre ambas partes’…” (el subrayado me pertenece). El resto de los testigos, a cuyas declaraciones me remito por razones de brevedad, también refiere en términos similares que en febrero de 2002, la empresa “Swissair” reunió a su personal, y lo compelió a suscribir un acuerdo resolutorio como condición para acceder a la continuidad laboral bajo las órdenes de “Crossair”, bajo amenaza, además, de acogerse a la ley de quiebra y no abonar las indemnizaciones que en su caso correspondían. Asimismo, todos ellos revelan que las empresas coaccionadas tenían idéntico domicilio laboral sito en la Avenida Santa Fe nro. 846 P.B. y primer piso, de la C.A.B.A., en el que el personal desafectado de “Swissair” siguió prestando servicios sin solución de continuidad para “Crossair” en idénticas condiciones laborales (tareas, horarios, etc.), y bajo la supervisión del mismo personal jerárquico que se desempeñó en igual carácter en ambas empresas, tal como se advierte en el caso de los Sres. Siegenthaler (gerente general de América Latina), Lanci (responsable de área de administración y finanzas), y Berguño (quien continuó firmando en representación de “Crossair” los recibos de haberes, tal como se aprecia incluso a simple vista en los instrumentos glosados a fs. 254/310).

La concordancia y uniformidad de las declaraciones previamente analizadas me lleva a aceptar la evidencia que surge de sus dichos, en tanto no advierto contradicciones, parcialidades, ambigüedades, o razón alguna que impida otorgarles plena eficacia probatoria sobre la cuestión en debate (cfr. arts. 386 y 456 CPCCN, y 90 LO).

Lo expuesto echa por tierra la afirmación de “Swissair” en cuanto a que el mutuo acuerdo resolutorio celebrado por escritura pública el 18/2/2002, obedeció a la hipotética manifestación del demandante en cuanto a que pretendía desvincularse de la empleadora, pues no existe elemento probatorio alguno en autos que corrobore su versión; a la vez que los testimonios citados revelan sin hesitación alguna que, en el mes referido, aquélla rescindió en forma masiva los contratos de trabajo utilizando para ello idéntica modalidad (suscripción de acuerdos por escritura pública para rescindir el vínculo, con el pago de una gratificación harto inferior a lo que por derecho correspondería a los trabajadores ante un despido incausado), con el argumento de que la renuencia de los trabajadores perjudicaría su respectiva continuidad laboral con la sucesora “Crossair”.

3. Por otra parte, encuentro atendible el argumento de la apelante en cuanto a que el Sr. Juez a quo omitió ponderar las notas glosadas a fs. 246, 247 y 250, reconocidas a fs. 319/323 y 585, respectivamente; que corroboran el relato cronológico de los hechos expuesto al inicio, en orden a la explotación de su estado de necesidad por parte de la empleadora para obtener una ventaja económica desproporcionada en su perjuicio, con la suscripción de la escritura pública cuya validez ataca. Me explico.

En la primera nota citada del 18/2/2002, no obstante señalar que el 31 de marzo culminaba una parte importante de sus vidas, “Swissair” refirió que “se dará comienzo a un nuevo desafío, un nuevo emprendimiento, para lo cual contamos con su invalorable apoyo. Para proceder con este paso estaremos, en el día de hoy, firmando un contrato de rescisión laboral ante escribano público” (el resaltado me pertenece), luego de lo cual dejó constancia que “a raíz de este acontecimiento” había decidido abonarle una “gratificación extraordinaria” de $ 44.049.-, liquidada en dólares estadounidenses al cambio del día en el transcurso de la semana, importe que sería “deducible y compensable con cualquier reclamo…” que pudiera efectuar a futuro como consecuencia del vínculo laboral habido o de su extinción. Ello permite colegir de manera indudable que, antes de la firma de la escritura pública en la que se instrumentó el acuerdo de partes en los términos del 241 de la LCT, en otro documento la empleadora dejó constancia que ello era necesario para que el actor pudiera formar parte de ese “nuevo emprendimiento”, como así también, para percibir la gratificación extraordinaria otorgada por el supuesto cese. Vale decir, no sólo no existe elemento probatorio alguno que demuestre la hipotética intención del actor de desvincularse de “Swissair” en la época de referencia, sino que, por el contrario, ésta impuso como condición para su continuidad laboral la suscripción del instrumento público aludido, circunstancia que resultó además verificada según la prueba testifical de autos.

La segunda nota consiste en una comunicación emitida por “Crossair” el 9/3/2002, en la que notifica al actor que ingresaría a prestar servicios a sus órdenes a partir del 1/4/2002 en las condiciones allí establecidas, es decir, en idéntico lugar de trabajo y con funciones iguales a las cumplidas a órdenes de “Swissair”. Aún soslayando la evidente continuidad de la prestación de servicios del trabajador, no puedo dejar de considerar llamativo el hecho de que, pese a la insistencia de ambas coaccionadas en torno a la ausencia de vinculación entre ellas según las posturas asumidas en sus respectivas contestaciones de demanda, no medió entrevista laboral alguna ni tampoco existen elementos que permitan dilucidar de qué modo “Crossair” decidió contratar al actor, o al resto del personal de aquélla, ni los motivos por los que, “casualmente”, utilizó la misma instalación edilicia, pues omitió brindar dicha información al perito contador (v. respuesta al punto 13 a fs. 779).

La tercera nota, de fecha 24/5/2002, certifica que el demandante se desempeñó en “Swissair” desde el 1/7/1972 hasta el 31/3/12002 “para continuar con sus mismas funciones en Crossair Ltd. – Sucursal Argentina”. Cabe aplicar aquí análoga conclusión que la vertida en el párrafo anterior, pues tratándose de una certificación de servicios, no advierto por qué “Swissair” certificó también que el actor continuaba a órdenes de “Crossair”, empresa con la que, reitero, según ella no poseía relación alguna.

De igual modo, tampoco escapa a mi análisis que las notas reseñadas precedentemente, no obstante haber sido remitidas por dos empresas distintas e independientes, se encuentran suscriptas por la misma persona: “F./Francisco/Franz Siegenthaler”, en idéntico carácter: “Gerente General Área América Latina”, en períodos simultáneos; extremo que luce corroborado a su vez por el perito contador (v. respuestas a los puntos 13/15) y ccts. del informe glosado a fs. 777/782).

4. Como corolario de todo lo expuesto, y conforme al principio de primacía de la realidad que rige en el ámbito del Derecho del Trabajo, las pruebas de autos analizadas a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), demuestran claramente que en los hechos, la coaccionada “Swissair” incurrió en una simulación fraudulenta con el concurso obligado del trabajador, pues pretendió transformar la cesión de personal a “Crossair” (acto oculto) en un mutuo acuerdo resolutorio según lo normado por el art. 241 de la LCT (acto aparente), con la evidente intención de fragmentar la antigüedad de aquél en el empleo, y desligar a la continuadora “Crossair” de la responsabilidad solidaria que emana del art. 229 de la LCT, en abierta contradicción con el orden público laboral (args. arts. 12, 14, 58, 63, y cctes. de la LCT); ocasionándole de tal modo un perjuicio evidente, pues no puede válidamente desconocerse los derechos que emanan de aquélla (cfr. art. 18 y cctes. de la LCT).

Asimismo, y por análogos fundamentos, estimo que se configuró el vicio de lesión subjetiva apuntado por el demandante (art. 954 C.C.), toda vez que los elementos de la causa demuestran que la coaccionada “Swissair” se aprovechó de la necesidad del actor para inducirlo a celebrar el negocio jurídico simulado en perjuicio de sus propios intereses. En efecto, la necesidad a la que alude el dispositivo legal citado, se traduce en una situación de angustia, “derivada de la carencia de los medios elementales para subsistir de los imprescindible o necesario, teniendo en consideración las circunstancias propias de cada persona” (v. “Código Civil y leyes complementarias - Comentado, anotado y concordado”, Edit. Astrea, director Augusto C. Belluscio, Tomo 4, “De los actos jurídicos”, comentario al art. 954, &15 a fs. 369). En el sub examine, cabe considerar que en febrero de 2002, el actor contaba con 56 años de edad (v. fecha de nacimiento 30/6/1945), y que poseía 30 años de experiencia en tareas administrativas (“empleado de reserva”) en una empresa que se dedicaba al transporte aéreo comercial, circunstancias que evidentemente limitaban sus expectativas para lograr un nuevo empleo en el mercado laboral, máxime en una época de crisis económica tan grave como la que padeció el país a partir de diciembre de 2001, oportunidad en la que el abandono de la paridad cambiaria (1US$ = 1$), originó el cierre masivo de empresas por causas económicas, generándose consecuentemente un nivel de desempleo harto considerable, a punto tal que el propio gobierno dispuso la duplicación de la indemnización por despido para evitar la extinción indiscriminada de puestos de trabajo (art. 16 Ley 25561). De esta manera, aún cuando no se acreditó en autos que el demandante tuviera a su cargo a su madre discapacitada, no puede soslayarse la naturaleza alimentaria que reviste el salario, ni las condiciones personales apuntadas previamente, en virtud de las cuales considero que el trabajador se avino a suscribir la escritura pública el 18/2/2002, con el objeto de lograr su continuidad laboral.

Merece puntualizarse que ni el derecho común ni el derecho laboral permiten presumir la intención de renunciar a los derechos que le corresponden al interesado, ni menos aún ello debe aceptarse si se advierte, como en el caso, la flagrante vulneración del orden público laboral.

En consecuencia, sugiero admitir la queja en estudio, y declarar la nulidad de la escritura pública celebrada el 18/2/2002 entre el actor y “Swissair”, por haberse comprobado la existencia de un acto simulado con concurrencia del vicio de lesión subjetiva (arts. 954 y 1045 del Código Civil, y 14 y 229 LCT).

5. Respecto a la defensa de prescripción opuesta por “Swissair”, cabe señalar que, en virtud de la fecha en que se celebró el acto jurídico impugnado (18/2/2002); la intimación formulada por el trabajador al respecto el día 9/6/2004 (v. TCL nro. 57534761 transcripto en la demanda, glosado a fs. 241, cuya autenticidad fue acreditada con la informativa glosada a fs. 443/448), que produjo la suspensión del plazo legal (cfr. arts. 3986 Código Civil); al igual que las actuaciones administrativas celebradas ante el SECLO (v. fs. 2); revelan claramente que el plazo de 5 años previsto por el art. 954 del Código Civil no se había agotado a la fecha de interposición de demanda, según el cargo impuesto por la Secretaría General a fs. 14 vta. (19/9/2005). Por ello, la defensa en estudio debe ser desestimada.

Asimismo, tampoco obsta a lo expuesto que la pretensión de la parte actora relativa al acto encubierto se haya sustentado en los arts. 225 y 228 de la LCT, y no en el art. 229 de dicho cuerpo legal; por cuanto es facultad del juzgador subsumir los hechos invocados y probados según corresponda por ley, supliendo el derecho omitido o erróneamente invocado y determinando las normas aplicables al caso en estudio, conforme las claras previsiones del principio iura novit curia, a cuyo fin le asisten amplias facultades para analizar los presupuestos fácticos alegados por las partes, y efectuar su pertinente encuadramiento normativo. En orden a ello, aún cuando –por hipótesis- se compartan las conclusiones del magistrado de grado anterior en cuanto consideró inaplicable en la especie la figura de transferencia de establecimiento ante la imposibilidad de ceder la explotación comercial de rutas aéreas (v. acápite g) a fs. 863); a la luz del relato de los hechos efectuado en la demanda, y conforme las pruebas analizadas en los capítulos anteriores, correspondería encuadrar la situación en las previsiones del art. 229 de la LCT, y con tal base abocarse al reclamo de las diferencias salariales e indemnizatorias pretendidas por el accionante.

Cabe agregar que, tal como destaca la apelante, no resultaría aplicable al sub examine lo dispuesto por el art. 199 de la ley 24.522, toda vez que no se encuentran reunidos los presupuestos fácticos allí exigidos, dado que a la fecha en que se celebró la escritura pública impugnada (18/2/2002), y operó la transferencia de personal de “Swissair” a “Crossair” (1/4/2002), la primera de ellas no revestía el carácter de fallida (v. exhorto diplomático glosado a fs. 749/761), ni menos aún se invocó ni se probó que “Crossair” hubiese adquirido la empresa de la sociedad hipotéticamente fallida, máxime teniendo en cuenta las distintas alternativas que pueden presentarse en un proceso concursal (ver de esta sala, S.D. 91.969 del 28/12/2006, “Zacarías, Daniel G. c. New Delivery SRL y otros s. despido”; íd. S.D. 92.789 del 1/11/2007, “Ferrero, Perla M. c. Expreso Paraná S.A. U.T.E. y otro s. dif. de salarios”), aún cuando éste se lleve a cabo en el extranjero.

Lo expuesto me exime de abocarme al tratamiento de los restantes argumentos expuestos por la apelante sobre el aspecto en debate.

V. Así, cabe ponderar que en virtud de la cesión de personal que se perfeccionó el 1/4/2002 en los términos del art. 229 de la LCT, “Crossair” debió considerar al momento de la extinción del vínculo habido con el demandante, la totalidad de la antigüedad en el empleo de éste, incluso el tiempo laborado previamente a órdenes de la cedente “Swissair” (es decir, desde el 1/7/1972).

Merece puntualizarse que no existe controversia en autos, respecto a que el 20/5/2004 la demandada le comunicó al actor la ruptura de la relación laboral a partir del 30/6/2004 (v. telegrama transcripto a fs. 5 vta., glosado a fs. 240/241, que no fue desconocido por la contraria, conforme surge de la intimación de fs. 317 y la contestación efectuada a fs. 318), por lo que, a todos los efectos, corresponde entonces computar 32 años de antigüedad laboral.

1. Sentado ello, para el cálculo de la indemnización por antigüedad, correspondería tomar la mejor remuneración, mensual, normal y habitual percibida por el trabajador en el último año laborado, que según informó el experto contable ascendió a la suma de $2.856.- (v. respuesta al punto 5 a fs. 778, no impugnado por las partes).

Cabe entonces expedirse sobre el planteo de inconstitucionalidad incoado por la parte actora con relación al tope indemnizatorio previsto para el CCT aplicable a la actividad (v. fs. 11 vta. y sgte., capítulo VI), y el responde formulado por las coaccionadas “Swissair” y “Crossair” en términos similares (v. capítulos VII a fs. 170 vta. y sgtes., y IV. a fs. 225, respectivamente).

El perito contador informó que, a la fecha del distracto, el tope indemnizatorio según el CCT 130/75 (conforme la explicación que brindó a continuación en el punto 10), ascendía a la suma de $1.462,50.- (v. respuesta al punto 9) a fs. 778 vta.), datos que no fueron objeto de impugnación por aquéllas, por lo que serán utilizados para elucidar la cuestión en debate.

Ahora bien, en el precedente “Vizzoti” al que aluden las partes, el alto Tribunal, tras analizar las disposiciones del citado art. 245 LCT a la luz de las reglas de los arts. 14 bis y 28 de la Constitución Nacional, de la jurisprudencia del propio Tribunal y de normas de los convenios internacionales incorporados a la Ley Fundamental, consideró que “no resulta razonable, justo ni equitativo que la base salarial prevista en el párr. 1º del citado art. 245 LCT, vale decir ‘la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor’, pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su párrs. 2º y 3º…. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje…” (CSJN, 14/9/04, “Vizzoti, Carlos A. c. AMSA S.A. s. despido”). La CSJN estableció entonces que corresponde aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrs. 2º y 3º del citado art. 245 LCT sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, criterio que ha sido adoptado por las diez salas que integran esta Cámara (cfr., entre muchos otros: sala I, 26/10/04, SD 82.077, “Severino, Nilda c. Smurfit S.A. s. despido”; sala I, 26/12/05, SD 83.323, “Romero, Nora L. c. Siembra AFJP S.A.”; sala II, 9/3/06, “Lo Presti, Vanesa A. c. Semarcar Servicios de Mantenimiento de Carreteras S.A”; sala II, 31/5/06, “Gómez Crespo, Daniel J. c. San Sebastián S.A. y otros”; sala III, 23/3/06, SD 87.602, “Peña, Daniel E. c. Cabaña y Estancia Santa Rosa S.A.; sala IV, 11/11/04, “Berdina, Hugo R. c. Peugeot Citroën Argentina S.A.”; sala VII, 27/3/06, “Filippo, Andrés c. Siembra AFJP S.A.”, RDLSS 2006-11-1006).

Con arreglo a esa doctrina, corresponde declarar en el sub examine la inconstitucionalidad del tope del art. 245 de la LCT y calcular la indemnización por antigüedad sobre la base de $1.913,52.- (67% de $2.856), por lo que el actor debió percibir por tal concepto la suma de $61.232,64.

2. El plazo legal que dispone el art. 231 de la LCT debe ser cubierto en forma íntegra, oportuna, y suficiente, lo que no se advierte cumplido eficazmente en el sub examine, pues conforme la antigüedad del trabajador, debía gozar de dos meses de preaviso, y no de uno como le comunicó la empleadora el 20/5/2004. De esta manera, el demandante resulta acreedor a la indemnización sustitutiva consagrada en el art. 232 de la LCT con la incidencia del SAC, que arroja el importe de $6.066,66.- (sueldo básico: $2800.- * 2 * 1,0833333.-).

3. Asimismo, respecto a las vacaciones proporcionales correspondientes al período 2004 con la incidencia del SAC, la demandada “Crossair” debió abonar la suma total de $2.105,43.- (35 días conf. art. 150 LCT /365 x 181 transcurridos hasta el distracto: 17,35; $2800 /25 x 17,35= 1.943,20.- * 1,0833333).

4. También corresponde admitir la pretensión del actor por el cobro del incremento indemnizatorio establecido en el art. 16 de la Ley 25.561.

Respecto a la descalificación constitucional que efectuó “Swissair” (v. capítulos “V… Ley 25561”, y VI del responde, a fs. 165 y sgtes.), sobre los sucesivos decretos reglamentarios del dispositivo legal citado, estimo que no puede desconocerse al iniciar el análisis de la norma en cuestión, que su redacción se dio en el marco de un proceso de emergencia económica, extremo no sólo admitido por el legislador (cfr. art. 1 y concs.), en el cual se consideró necesario adoptar una medida que obstaculice de algún modo los despidos sin causa que, sin duda, profundizarían la crítica situación reinante, mediante el agravamiento del costo patrimonial de la denuncia contractual incausada, circunstancia que por sí sola no resultaría ostensiblemente irrazonable, máxime si se pondera que la norma en cuestión no cercena el poder reconocido al empresario de despedir sin causa, sino simplemente disuadirlo mediante una sanción que irroga un mayor costo indemnizatorio, a la decisión rescisoria (con idéntico criterio, ver C.N.A.T. sala I, sentencia Nº 80773 del 23/6/2003 in re “Ramírez, Héctor R. c. Elitronic Elite Argentina SA s. despido”, y dictamen del Sr. Fiscal General, en dicha oportunidad).

Sentado ello, y en torno a la impugnación constitucional dirigida contra el art. 4 del decreto 264/02, coincido con Etala en cuanto a que “dicho precepto no puede ser objetado por incurrir en exceso reglamentario con fundamento en la circunstancia de que el art. 16 de la ley se refiere a la “indemnización” y el art. 4 del reglamento indique que la duplicación “comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato”, ya que el vocablo “indemnización”, en el texto de la ley, está tomado como nombre genérico comprensivo de todas las especies, tipos o rubros de carácter indemnizatorio que nazcan con motivo del despido (Etala, Carlos A., “La duplicación de las indemnizaciones durante el período de emergencia”, en “La emergencia económica en el derecho del trabajo”, suplemento especial de la revista Derecho del Trabajo, octubre de 2002, p. 24). En igual sentido se ha sostenido que la precisión reglamentaria del citado art. 4 del decreto 264/02 se exhibe compatible con el contexto, sentido y finalidad de la norma legal que suspendió transitoriamente el ejercicio del poder del empleador de denunciar el contrato sin causa justificada, tal como se lo hizo explícito a través de los párrafos 8 a 13 de los considerandos del citado decreto (CNAT, sala V, 10/6/03, sent. 66.503, exp. 12910/02, “Iglesias, Omar c. Armando Automotores S.A. y otros s. despido”, voto del Dr. Morell).

Despejada esa cuestión, estimo que la liquidación del incremento en estudio que practicó el actor al inicio (duplicó la indemnización por antigüedad y sustitutiva de preaviso), se ajusta a derecho, de acuerdo a la doctrina de esta Cámara, que emana de los fallos plenarios nro. 314, en autos “Busquiazo, Guillermo Ernesto c. Gate Gourmet Argentina S.A. s. despido” (Acta nro. 2506 del 9/10/2007), que dispone que “Para el cálculo del recargo dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561 no corresponde incluir la sanción establecida por el art. 80 L.C.T. último párrafo (texto según art. 45 de la ley 25.345)”; y nro. 316, en autos “Tartaglini Gustavo Mario c. La Papelera del Plata S.A. s. despido” (Acta nro. 2510 del 14.11.2007), que establece que “No está sujeta al recargo previsto por el art. 16 de la ley 25.561 la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el art. 156 L.C.T.”; de aplicación obligatoria por imperio de lo normado por el art. 303 CPCCN.

Por otra parte, tampoco merece recepción favorable el planteo de inconstitucionalidad dirigido contra el decreto 883/02, los sucesivos que prorrogaron la vigencia del incremento en estudio, vigentes a la época en que se produjo la ruptura. Ello es así, toda vez que la cuestión en debate ha sido zanjada a partir del dictado de la ley 25.972 (B.O. 17/12/04), que dispone la prórroga de la suspensión de los despidos sin causa justificada, establecida por la mencionada normativa y sus modificatorias, hasta que la tasa de desocupación elaborada por el INDEC resulte inferior al 10%, y que en caso de producirse despidos en contravención a dicha prohibición, los empleadores deberán abonar a los trabajadores afectados el porcentaje adicional que fije el Poder Ejecutivo nacional por sobre la indemnización que les corresponda, conforme a lo establecido por el art. 245 L.C.T., ya que “… la referencia al art. 16 y sus modificatorias alude tácitamente a las sucesivas prórrogas dispuestas por el Poder Ejecutivo a tenor de los decretos más arriba mencionados, lo que conlleva una ínsita ratificación del Poder Legislativo a la decisión adoptada por el primero, en ejercicio de la atribución conferida por el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional…. Este criterio se encuentra reforzado a su vez, por la concreta delegación que, confiere la ley al poder administrador, a fin de que determine el quantum agravatorio por sobre la indemnización establecida en el art. 245 L.C.T.…. Las prórrogas respecto de la prohibición de los despidos sin causa justificada, así como la duplicación de los montos indemnizatorios dispuesta en el art. 16 de la ley 25.561, vinieron a quedar convalidadas por el nuevo dispositivo legal y deben aplicarse…” (cfr. C.N.A.T., sala IV, “Rivela, Jorge c. Covi Seguridad S.A.” S.D. del 22/4/05; íd. “Chiarini, Jorge O. c. Servitools SA”, S.D. 90.266 del 10/2/2005; entre otros).

5. Por otra parte, no se encuentra controvertido el derecho del trabajador a percibir el salario correspondiente al último mes laborado (julio/04) y el aguinaldo correspondiente al primer semestre 2004.

6. De esta manera, con motivo de la extinción del vínculo decidida por “Crossair” a partir del 30/6/2004, el actor resultó acreedor a los siguientes conceptos y montos: 1) Indemnización art. 245 LCT: $61.232,64.-; 2) Indemnización art. 232 LCT c. SAC: $6.066,66.-; 3) Indemnización art. 156 LCT c. SAC: $2.105,43.-; 4) Salario junio 2006: $3.061,90.- (cfr. recibo a fs. 254, corroborado por la pericia contable, v. cuadro a fs. 775, que revela el pago del “sueldo básico” y de “comidas” por el total apuntado); 5) SAC primer semestre 2004: $1.530,50.- (íd. ítem anterior); y 6) Art. 16 ley 25561: $67.299,30.- Todo ello arroja el importe total de $141.296,43.-.

Ahora bien, en la liquidación de la demanda el actor practicó el descuento de la suma de $44.049.- percibida a la fecha en que operó la cesión de personal de “Swissair” a favor de “Crossair” en los términos del art. 229 de la LCT; como así también, del importe de $20.554,30.- abonado por “Crossair” el 25/6/2004 (es decir, antes del distracto que operó el 30/6/2004), según el detalle que emana de los recibos adjuntados a fs. 254/255; por lo que en definitiva la presente acción prospera por la suma total de $76.693,13.-, que llevará intereses desde el 30/6/2004 hasta el efectivo pago a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según la planilla que difunda la Prosecretaría General de la Excma. Cámara del Fuero; para la fracción del periodo mensual que se halle en curso se aplicará el promedio correspondiente al mes anterior (art. 622 del Código Civil; CNAT, Acta 2357 del 7/5/02, modificada por Res. 8 del 30/5/02).

VI. Sin perjuicio de las consideraciones vertidas en la presente, no habrá de prosperar la acción incoada contra “Swissair”, toda vez que los créditos objeto de reclamo en las presentes actuaciones que han sido favorablemente admitidos de acuerdo a lo expuesto en el considerando anterior, no constituyen obligaciones vigentes a la época en que operó la cesión de personal en los términos del art. 229 de la LCT (1/4/2002), por lo que ninguna responsabilidad le compete a dicha coaccionada al respecto.

VII. En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación, por lo que los recursos deducidos al respecto devienen cuestión abstracta. En orden a ello, y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que emana del art. 68 del CPCCN, estimo que las costas de ambas instancias deben quedar a cargo de la demandada Swiss International Air Lines Ltd. S.A. –“Crossair”-, por haber sido vencida en los aspectos principales de la controversia; excepto las correspondientes a Sairgroup S.A. (antes Swissair Líneas Aéreas Suizas S.A. - “Swissair”), que de igual modo (ambas instancias) serán soportadas en el orden causado en virtud de las particulares circunstancias del caso (art. 68, 2da. parte, CPCCN).

De acuerdo al mérito y a la extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O. y del dec. 16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada Sairgroup S.A., de la coaccionada Swiss International Air Lines Ltd. S.A., y del perito contador, en el 15%, 15%, 13%, y 6%, respectivamente, sobre el monto total de condena (capital e intereses).

Asimismo, corresponde fijar los honorarios de los letrados intervinientes en esta alzada, en el 25% de lo que perciban por su actuación en la anterior instancia.

VIII. En síntesis, voto por: 1) Revocar la sentencia apelada, y admitir la demanda incoada por el Sr. Enrique Isidro Barral contra Swiss International Air Lines Ltd. S.A. (“Crossair”), por la suma total de $76.693,13.- más los intereses dispuestos en el considerando respectivo, que deberá abonarse en el plazo de 5 días de practicada y notificada la liquidación en los términos del art. 132 LO. 2) Rechazar la demanda impetrada por el Sr. Enrique Isidro Barral contra Sairgroup S.A. (antes Swissair Líneas Aéreas Suizas S.A. - “Swissair”). 3) Dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios dispuestas en el fallo recurrido. 4) Imponer las costas de ambas instancias a la codemandada Swiss International Air Lines Ltd. S.A. (“Crossair”) vencida en lo principal (art. 68 CPCCN), excepto las correspondientes a la demandada Sairgroup S.A. (antes Swissair Líneas Aéreas Suizas S.A. - “Swissair”) que serán soportadas en el orden causado. 5) Regular los honorarios en la forma dispuesta en el considerando VII de la presente.

La doctora Estela M. Ferreirós dijo:

Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede, a excepción de lo propuesto en cuanto a la responsabilidad solidaria de la codemandada Swissair, a la que exime.

En efecto, todos los testigos –cuyos dichos analiza detalladamente mi colega preopinante- han coincidido al declarar que las empresas demandadas tenían idéntico domicilio laboral, en el que el personal desafectado de Swissair siguió prestando servicios sin solución de continuidad para Crossair en idénticas condiciones laborales, (tareas, horarios, etc.) y bajo la supervisión del mismo personal jerárquico que se desempeñó en igual carácter en ambas empresas.

A mi juicio Swissair incurrió en una simulación fraudulenta con el concurso obligado del trabajador, pues pretendió transformar la transferencia de los trabajadores a Crossair en un mutuo acuerdo disolutorio (cuya nulidad declara el Dr. Guisado con criterio que comparto) con intención de fragmentar la antigüedad en el empleo, ocasionándole un perjuicio evidente, violando así el orden público laboral (arts. 12 y 14 de la L.C.T.).

Desde tal perspectiva, no tengo dudas de que la condena dispuesta debe alcanzar también a Sairgroup (antes Swissair Líneas Aéreas Suizas S.A.) en forma solidaria.

Estimo que las costas en ambas instancias sean a cargo de ambas demandadas condenadas (art. 68 CPCCN).

Propongo fijar los honorarios de la primera instancia en el 15%, 13%, 13% y 6% para la parte actora, la codemandada Sairgroup S.A., la codemandada Swiss International Air Lines Ltd. y el perito contador respectivamente.

Por los trabajos de alzada sugiero se fijen los honorarios de la representación letrada de la demandada y de la actora en el 25% y 35% respectivamente de los determinados para la primera instancia.

El doctor Oscar Zas dijo:

I) En lo que es materia de disidencia entre mis distinguidos colegas preopinantes, adhiero a la solución propuesta por la Dra. Ferreirós por análogos fundamentos.

II) Teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por mis respetados compañeros respecto a las demás cuestiones que motivan la intervención de la Alzada, me abstengo de votar al respecto (conf. art. 125, L.O.).

Por ello, por mayoría, el tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia apelada, y admitir la demanda incoada por el Sr. Enrique Isidro Barral contra Swiss International Air Lines Ltd. S.A. (“Crossair”) y Sairgroup S.A. (antes Swissair Líneas Aéreas Suizas S.A. - “Swissair”) condenándolas solidariamente, a que abonen al actor la suma total de $76.693,13.- más los intereses dispuestos en el considerando respectivo, que deberá abonarse en el plazo de 5 días de practicada y notificada la liquidación en los términos del art. 132 LO. 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y la regulación de honorarios dispuestas en el fallo recurrido. 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de ambas demandadas condenadas (art. 68 CPCCN); 4) Regular los honorarios de la parte actora, la codemandada Sairgroup S.A., la codemandada Swiss International Air Lines Ltd. y el perito contador en el 15%, 13%, 13% y 6% respectivamente; 5) Fijar los honorarios de la representación letrada de la demandada y de la actora en el 25% y 35% respectivamente de los determinados para la primera instancia.

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.- H. C. Guisado. E. M. Ferreirós. O. Zas.