Musmanno, Héctor Vicente c. Nordi, Elbio Alberto

CNCom., sala A, 09/09/10, Musmanno, Héctor Vicente c. Nordi, Elbio Alberto s. ejecutivo.

Juicio ejecutivo. Intimación de pago. Demandado con domicilio en España. Notificación en un domicilio en Argentina. Nulidad. Defensa en juicio. Presentación espontanea.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 06/05/11 y en El Dial 09/11/10.

2º instancia.- Buenos Aires, 9 de Setiembre de 2010.-

Y vistos: 1.) Apeló la parte demandada la resolución dictada en fs. 311/313 por la que se rechazó el planteo de nulidad de todo lo actuado a partir de la diligencia de intimación de pago cumplida en fs. 34.

Los fundamentos fueron expuestos en fs. 320/321 y respondidos en fs. 328/336.

2.) A efectos de una adecuada comprensión de la materia traída a conocimiento de este Tribunal, cabe referir que de las constancias obrantes en autos, y en lo que aquí interesa, resulta que:

i) El actor promovió la presente acción contra Elbio Norberto Nordi a efectos de ejecutar el título -“reconocimiento de deuda”- que luce copiado en fs. 8.

ii) Fueron diligenciados diversos mandamientos de intimación de pago en distintos domicilios denunciados por el ejecutante, todos ubicados en esta jurisdicción, los que fueron devueltos con resultado negativo en razón de haberse informado al Oficial de Justicia que el requerido no “no viv(ía) allí” (fs. 12, fs. 22, fs. 31 y fs. 34). Finalmente, el actor solicitó el libramiento del mandamiento respectivo al domicilio sito en Av. Del Libertador 184, Piso 3° “B” “bajo responsabilidad de la parte actora”, concretándose la intimación de pago con esa modalidad conforme constancia de fs. 34, pese a que el encargado del edificio había informado que el requerido “no vive más allí”.

iii) Con fecha 24.10.06 se dictó sentencia mandándose llevar adelante la ejecución hasta hacer al acreedor íntegro pago de la suma de $96.460, con más sus respectivos intereses y las costas del juicio.

iv) A fs. 65/75 se presentó el demandado planteando la nulidad de todo lo actuado en el proceso, alegando que la intimación de pago no () fue diligenciada en su domicilio real, habida cuenta que reside en forma habitual en la calle López Puigcerver N° 33, Piso 1° “1”, Palmós, Girona, España. Aclaró que si bien ejerce la profesión de odontólogo tres o cuatro meses año en la República Argentina, esa actividad es llevada a cabo en el consultorio ubicado en Av. Del Libertador N° 184, Piso 3° “D” de esta Ciudad y no en el lugar consignado en el mandamiento (Piso 3° “B”).

A su vez, cuestionó la habilidad del título ejecutado por no reunir los requisitos establecidos por el art. 520 CPCC. Indicó que en tanto la firma allí inserta no se encuentra certificada por escribano, constituye un mero instrumento privado en pos del cual no es dable tener por acreditada la existencia de una deuda exigible, por lo que debió previamente prepar[ar]se la vía ejecutiva. Manifestó que si bien nunca pudo acceder al documento aludido –ni siquiera a su copia-, lo cierto es que nada adeuda al actor por concepto alguno y que tiene la convicción de ser víctima del delito de defraudación. A todo evento desconoció la autenticidad de la firma que le fue atribuida e hizo reserva de ofrecer las pruebas respectivas cuando sea debidamente intimado en su domicilio real. Finalmente, denunció haber instado en sede penal una querella criminal contra Héctor Vicente Musmanno por el delito de defraudación en grado de tentativa por abuso de firma en blanco, en trámite por ante la Fiscalía de Instrucción N° 3 (fs. 65/75).

Posteriormente –si bien con anterioridad a que la actora se notificara del planteo de nulidad- el demandado, con el objeto de dejar salvaguardado el legítimo derecho de defensa que le asiste, opuso las excepciones de falsedad e inhabilidad de título, ofreciendo las pruebas respectivas (fs. 184/190).

v) El Sr. Juez de Grado rechazó el planteo sobre la base de que el cumplimiento del recaudo exigido por el art. 172 CPCC –mención expresa de las excepciones que el nulidicente se vio privado de oponer- fue tan sólo aparente, habida cuenta que no medió ofrecimiento de prueba tendiente a acreditar los extremos que sustentan cada una de las defensas esgrimidas, toda vez que los únicos planteos defensivos que corresponde considerar son los que fueron introducidos conjuntamente con la nulidad, ya que la presentación posterior resultó extemporánea. En lo que toca a la excepción de falsedad, la consideró inaudible por no haberse ofrecido prueba tendiente a acreditar tal extremo, máxime que en el marco de la causa penal la firma en cuestión fue reconocida, como así también la excepción de inhabilidad por evidenciarse el documento formalmente hábil en los términos del art. 520 CPCC, en tanto contiene el reconocimiento de una deuda, la identificación de las partes del proceso en el carácter de acreedora y deudora respectivamente, el importe adeudado y el plazo de pago.

vi) El recurrente se quejó de esta decisión, invocando que el Sr. Juez a quo no ponderó que el hecho –debidamente acreditado- de que la diligencia de intimación de pago no haya sido realizada en su domicilio real, violentó el derecho de defensa que le asiste. Invocó que también se soslayó preparar la vía ejecutiva, tal como lo exige el ordenamiento ritual, todo lo cual pone de manifiesto la procedencia de la nulidad oportunamente articulada.

3) Así planteada la cuestión, cabe precisar en primer lugar que la nulidad procesal es la privación de efectos imputados a los actos del proceso que adolecen de algún vicio en sus elementos esenciales y que, por ello, carecen de aptitudes para cumplir el fin a que se hallen destinados (cfr. Palacio Lino, “Derecho Procesal Civil”, Editorial Abeledo Perrot, T° I, pág. 387).

Sobre esos lineamientos, ha sido establecido que uno de los presupuestos esenciales para su declaración es el denominado “principio de trascendencia” plasmado en el antiguo brocárdico galo “pas de nullité sans grief” (CNCiv., sala D, in re: “Coll Collada A. c. Municipalidad de la Capital”, del 12.6.86, LL, 1986-D-174). Es que, las nulidades existen en la medida en que se ha ocasionado un perjuicio debiendo limitar su procedencia a los supuestos en que el acto se estima viciado sea susceptible de causar un agravio o perjuicio concreto al impugnante (CNCom., sala E, in re: “Depart S.A. c. Goldemberg”, del 11.11.87; LL, 1989-B-611); pues frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos, existe la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho (CNCiv., sala E, in re: “Sabbattini c. Consorcio de Propietarios”, del 28.4.81, RED 15-671; id. sala F, in re: “Beltrame H. Caminos R.”, del 24.6.96).

En esta línea, no puede soslayarse que la norma del CPCC: 172 establece que el peticionario de nulidad debe expresar el perjuicio sufrido del que resulte su interés en la invalidación del acto, y mencionar –en su caso- las defensas que no pudo oponer; en el juicio ejecutivo esa norma queda complementada por la del CPCC: 545-1º que dispone una más concreta condición adicional de admisibilidad del planteo de nulidad en la ejecución: el nulidicente debe depositar la suma fijada en el mandamiento de intimación de pago u oponer excepciones.

Por ende, no es suficiente, que el ejecutado “mencione las defensas” de que dispone, sino que es menester que efectivamente “oponga las excepciones” a que se crea con derecho y, en su caso, que ofrezca la prueba de que intentara valerse –prueba que debe proponerse junto con las excepciones, según el CPCC: 542 párrafo 2º (este tribunal, 4.3.05, “System Image Impresiones SRL c. Fernández, Héctor s. ejecutivo”; en igual sentido, sala D, “Cocilova Armando A. c. Abad de Moresco, María Ester y otros s. ejecutivo” del 29.03.01).

4) Ello sentado, repárese en que del análisis de la presentación obrante en fs. 65/75 resulta que el ejecutado fundó la nulidad impetrada en la circunstancia de no haber podido ejercer el derecho de defensa que la ley le otorga, haciendo reserva de oponer las excepciones previstas en el art. 544, inc. 4°, CPCC, como así también en el hecho de no haberse dado cumplimiento a las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva. En efecto, no sólo cuestionó la habilidad y autenticidad del título, sino que también atacó la validez de la cláusula por la que se otorga al instrumento carácter de título ejecutivo. En otro orden, ha de tenerse también presente que refirió no haber podido tener a la vista el documento ejecutado, sin perjuicio de lo cual negó la autenticidad de la firma que le fue atribuida y desconoció la obligación reclamada por el accionante.

En orden a las circunstancias descriptas, estímase que el planteo introducido por el quejoso reviste seriedad suficiente en los términos requeridos por los arts. 172 y 545, inc. 2°, CPCC, por lo que correspondió adentrarse en la dilucidación de la cuestión relativa a la validez de la diligencia de intimación de pago cumplimentado en el sub lite.

En este sentido, apúntase que el art. 543 del mismo cuerpo normativo establece que “son irrenunciables la intimación de pago, la citación para oponer excepciones y la sentencia”. Ello es así, porque en este tipo de procesos, el mandamiento de intimación de pago cumple una doble función; por un lado es una orden del juez al oficial de justicia para que intime el pago al ejecutado del capital reclamado y lo calculado por intereses y costas y, por el otro, es el acto introductivo de la defensa, que importa la citación para oponer excepciones y convierte en parte al ejecutado (cfr. Colombo, Carlos J., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado”, T° V., pág. 64).

En otras palabras, la intimación de pago en el juicio ejecutivo no constituye el mero traslado de la acción interpuesta sino que, en virtud de la naturaleza del título que la sustenta, comporta un verdadero requerimiento de pago formulado por el oficial de justicia contra el cual pueden oponerse determinadas y taxativas defensas (cfr. fallo transcripto en Colombo - Kiper, ob. cit., pág. 64).

En esta línea, procede la nulidad de la ejecución si se demuestra que el accionado no fue intimado y citado al pago, toda vez que se ve privado de ejercer su legítimo derecho de defensa y oponer las excepciones que puede entender que le competen para resistir la ejecución.

Así pues, siendo la intimación de pago una actuación ineludible a efectos de asegurar la defensa en juicio del demandado ya que la misma conforma, propiamente, el traslado de la demanda en el proceso ejecutivo, ese trámite procesal debe rodearse de las mayores garantías con el fin de que llegue a conocimiento efectivo del accionado (esta CNCom., esta sala A, 17.12.09, “Ojea Eduardo Matías c. Beirwerth Gustavo Roberto s. Ejecutivo”; íd., sala B, 2.09.76, “Labate Pascual c. Forace Juan s. ejecutivo”). Por lo tanto, al importar dicha diligencia la citación para oponer excepciones, debe considerárselo como un acto esencial en tanto que introductivo de la instancia y que compromete gravemente la defensa en juicio garantizada por el art. 18 CN, lo que obliga a extremar el rigor en la apreciación de la legitimidad del trámite respectivo (esta CNCom., sala C, 23.11.73, “Granja Tres Arroyos S.A. c. García Hilda s. ejecutivo”).

5) Ahora bien, por medio de las constancias arrimadas por el demandado, ha quedado demostrado que, ciertamente, aquél no vive en el domicilio en que fue practicada la diligencia de intimación de pago, requisito sine qua non para la validez de la diligencia.

Debe señalarse que se ha adjuntado el documento de identidad otorgado a los residentes extranjeros en España del que surge que tiene su domicilio en la calle Plaza Concordia 1 AT, Localidad de Calonge, Provincia de Girona, España, el registro de conductor expedido por las autoridades españolas el 13.08.03, tarjetas de crédito emitidas por entidades financieras españolas, como así también constancias del pasaporte del que surge las fechas de entrada y salida de la República Argentina y de España, respectivamente y que concuerdan temporalmente con los dichos del demandado vertidos en fs. 65/75 (véanse fs. 47/52).

A su vez, si bien no se encuentra controvertido que determinados meses al año, el accionado ejerce su profesión en esta Ciudad, lo cierto es que tampoco reside –ni siquiera transitoriamente- en el domicilio consignado en la diligencia impugnada, la cual fue dirigida al Piso 3° “B” del edificio sito en Av. del Libertador N° 184, mientras que el consultorio en cual ejerce su profesión en el país se encontraría ubicado en el “Piso 3° D” del edificio mencionado (véanse fs. 39/47).

En este contexto, es claro que la intimación de pago no fue realizada en el domicilio real del demandado, entendido como aquél en el que la persona tiene establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios (art. 89 CCiv.). Ello, obviamente, colocó al apelante en evidente estado de indefensión, violentándose de tal forma el debido derecho de defensa en juicio, que goza de raigambre constitucional, no obstante lo cual, dado el planteamiento de excepciones con el correspondiente ofrecimiento de prueba efectuado mediante presentación que luce en fs. 184/190, debe tenerse al demandado por intimado de pago en forma espontánea.

En virtud de lo que hasta aquí se ha desarrollado y con el alcance indicado, se impone acoger el agravio esgrimido sobre el particular.

6) Ahora bien, toda vez que con el dictado del decreto de fs. 311/313 ha quedado exteriorizada en el expediente la posición del Magistrado con relación a la procedencia de la acción ejecutiva y la suerte de las defensas planteadas por el demandado, lo que implica haber adelantado opinión sobre tales cuestiones, razones de elemental prudencia tendientes a preservar la transparencia y la imparcialidad en las decisiones judiciales tornan menester que el apartamiento del Magistrado que hasta ahora ha prevenido en el conocimiento de la causa.

7) Por todo ello, esta sala resuelve:

a) Admitir el recurso articulado y, por ende, revocar el pronunciamiento apelado y hacer lugar el planteo introducido por el demandado en fs. 65/75, declarándose la nulidad de la diligencia de intimación de pago cumplida en fs. 34 y de la sentencia dictada en fs. 36, con costas al actor (arts. 68, 69 y 279). Sin embargo, teniendo en cuenta que el accionado opuso las excepciones que hacen a su derecho con el correspondiente ofrecimiento de prueba con posterioridad al planteo de la nulidad, téngase por cumplida espontáneamente la diligencia de intimación de pago, debiendo el juez de grado ordenar el traslado de estilo y, con su resultado, disponer las diligencias ulteriores que resulten de menester.

b) Imponer las costas de Alzada a cargo de la accionante, dada su condición de vencida en esta instancia (CPCC: 68).

c) Comuníquese por oficio al Juzgado Comercial N° 3 a efectos de poner en conocimiento de su titular lo aquí resuelto.

Cumplido, remítase a la Mesa General de Entradas a efectos del sorteo pertinente.- A. A. Kölliker Frers. I. Míguez. M. E. Uzal.