C. D. E. y P. S. M. C. s. información sumaria

Juz. Nac. Civ. 10, 12/03/10, C. D. E. y P. S. M. C. s. información sumaria.

Matrimonio celebrado en Canadá. Matrimonio entre personas del mismo sexo. Inscripción en Argentina. Reconocimiento de sentencia. Requisitos. Autenticidad. Orden público internacional. Variabilidad. Código Civil: 160, 161, 166, 172. CPCCN: 517. Acto inexistente. Rechazo de la inscripción.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 09/06/11.

Dictamen del Registro Civil

Señor juez:

Esta Dirección hace saber a V.S. la imposibilidad de la inscripción del matrimonio extranjero de autos, destacando que conforme lo establece el artículo 77 de la Ley 26.413, sólo pueden registrarse matrimonios realizados en otros países, siempre que los mismos se ajusten a las disposiciones legales en vigor, tanto en lo que respecta a sus formalidades extrínsecas como a su validez intrínseca y en atención a que el Código Civil en su artículo 172 establece como requisito indispensable a los fines de la existencia de un matrimonio, el “… pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo…” no produciendo efectos civiles el matrimonio celebrado sin dicho requisito, es que resulta inviable la inscripción peticionado.- Buenos Aires, 3 de febrero de 2010.- F. A. Sierra.

Dictamen del Fiscal

Señor juez:

Arriban las presentes actuaciones a la Fiscalía a mi cargo a efectos de verter opinión respecto de la vista que se confiriera, de su análisis se desprende que:

D. E. C. y M. d. C. P. S. incoan la presente información sumaria a los efectos de que se ordene la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de esta Ciudad Autónoma del matrimonio que uniera a las requirentes, que fuera celebrado el día 28 de mayo de 2008, en la ciudad de Ontario, Canadá.

Por su parte requirieron el dictado de una medida cautelar no innovativa, tendiente a impedir que la Dirección Nacional de Migraciones adopte medida alguna respecto de M. d. C. P. S. –de nacionalidad española-, hasta tanto la pretensión se encuentre resuelta.

Sostienen como sustento factico del requerimiento que: “… El día 28 de mayo de 2008 fue celebrado el Matrimonio Civil de las peticionantes D. E. C. y M. d. C. P. S. en la ciudad de Toronto, Canadá, conforme lo acredita el certificado de matrimonio que en copia certificada se adjunta… Que en razón de la nacionalidad española de la cónyuge M. d. C. P. S. procedimos a la inscripción de nuestra legítima unión matrimonial ante el Consulado General de España ubicado en Toronto, por lo que nuestro matrimonio se encuentra reconocido por la República Española” (sic, ver fs. 15, ap. II Hechos).

Oportunamente me he expedido requiriendo sea oído el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, así como sosteniendo la incompetencia de usía para conocer en la medida cautelar innovativa planteada, ello con fundamento en la norma contenida en el art. 98 de la Ley 25.871, criterio que fue compartido por usía a tenor del decisorio recaído a fs. 22/vta..

Por último, a f. 29 luce criterio expuesto por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas quien sostiene la inviabilidad de la inscripción solicitada.

La Ley 26.413 –Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas- sostiene en su art. 77 que: “… Podrán registrarse los certificados de matrimonios y sus sentencias disolutorias realizadas en otros países, siempre que se ajusten a las disposiciones legales en vigor, tanto en lo que respecta a sus formalidades extrínsecas como a su validez intrínseca. Este registro deberá ser ordenado por juez competente, previa vista a la dirección general”.

Por su parte, es necesario recordar que siguiendo los lineamientos de la norma contenida en el art. 517 del Código de Rito, en materia de exequátur, la declaración judicial versa sobre tres aspectos: a) autenticidad; b) legalidad del proceso; c) orden público internacional. El primero se infiere cuando el documento se halla debidamente legalizado. El segundo, cuando ha intervenido un órgano jurisdiccional y no aparece menoscabada la garantía de defensa en juicio; y el tercero es la comprobación de que no se afecta el orden público del país (conf. CNCiv., sala G, marzo 21-1989, [Meier, Astrid Adelaida E. y otro] Rev. 24/5/1990, págs. 1/3).

Ahora bien, dentro de nuestro ordenamiento positivo, constitutivo del orden público que debo tutelar, encuentro la norma contenida en el art. 172 del Código de Fondo, el que sostiene que: “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe…”.

Sabemos que el consentimiento matrimonial es la expresión válida de la recíproca voluntad de los contrayentes como marido y mujer. Así planteada la temática, se puede afirmar que no hay matrimonio sin consentimiento, “… pues la índole de su relación requiere que esté firmemente apoyada sobre la libre decisión de quienes la asumen” (conf. CNCiv., sala L, 29/5/1996, autos “V., H. M. c. C., R.”, LL 1998-D-983/40705-S).

La actual redacción del art. 172 del Código Civil, modificado por la Ley 23.515, despeja cualquier duda que pueda plantearse de que para que exista matrimonio, uno de los requisitos de fondo lo constituye la diversidad de sexos.

Se ha sostenido que: “… por lo que cabe concluir que el aparente matrimonio, dentro de nuestro derecho, no abarca la convivencia pública de persona del mismo sexo, por cuanto la heterosexualidad es uno de los elementos distintivos del matrimonio…”, (conf. C. Fed. Seguridad Social, sala 1ª, 12/02/2003, autos “S., E. R. c. Administración Nacional de Seguridad Social”, LNL 2003-05-366; Lexis Online nº 1/400294 o nº 1/400314).

Siguiendo el lineamiento trazado, la norma contenida en el art. 188 del Código Civil, afirma en su tercer apartado que: “… En el acto de celebración de celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los artículos 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer, y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio…”.

Por su parte, diversos Tratados Internacionales incorporados a la Constitución Nacional por la reforma del año 1994 –conforme el art. 75 inc. 22- reconocen como exigencia matrimonial a la heterosexualidad.

Así por ejemplo: el art. 17 del Pacto de San José de Costa Rica, sostiene: “… 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención…”.

En igual sentido la “Convención sobre la eliminación de todas las formas discriminación contra la mujer”, fruto del trabajo realizado por la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, que fue creada en 1946 por la ONU señalo, en su art. 16 ap. Iº que: “… Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) El mismo derecho para contraer matrimonio…” (conf. convención señalada, ratificada por nuestro país el 3 de junio de 1985, Ley 23.179, incorporada a CN por art. 75, inc. 22 en 1994).

Otros antecedentes lo constituyen el “Pacto de Derechos Civiles y Políticos”, art. 23, incs. 1º y 2º; “Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales Culturales”, art. 10 y “Declaración Universal de Derechos Humanos”, Preámbulo, p. 16, inc. 3º.

Por último se afirmó que: “… El matrimonio natural y jurídicamente está ordenado a la familia, y ésta depende de la procreación, entonces ninguna unión homosexual puede basarse en un consentimiento matrimonial pleno…” (conf. “Homomonio y discriminación”, Scala, Jorge, El Derecho 12.393).

Por las consideraciones de hecho y derecho expuestas, conculcando el acto cuya inscripción se requiere nuestro orden público interno, estimo que corresponde rechazar la presente información sumaria.- Buenos Aires, febrero 16 de 2010.- D. Constante Moneda.

1º instancia.- Buenos Aires, 12 de marzo de 2010.-

Autos y vistos:

A fs. 15 se presentan D. E. C. y M. d. C. P. S. y solicitan que se inscriba en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de esta ciudad el matrimonio celebrado el 28 de mayo de 2008 entre ambas en la ciudad de Ontario, Canadá.

Expresan que en razón de la nacionalidad de M. d. C. P. S. procedieron a la inscripción de su unión ante el Consulado General de España en Toronto, Canadá, por ello su matrimonio se encuentra reconocido por la República Española.

Agregan que el enlace fue celebrado en el extranjero porque a la fecha en que se llevó a cabo se encontraban radicadas en Canadá, país en que ejercían sus profesiones. Señalan que por motivos personales, ya que la madre de D. E. C. padece graves problemas de salud, se vieron obligadas a venir a este país para ocuparse de su cuidado, donde establecieron su hogar.

Manifiestan que tal como lo dispone el art. 160 del Código Civil, el matrimonio de ellas no se encuentra enumerada en el art. 166 del Código Civil. Afirman que por esa causa debe reconocerse conforme lo establece el art. 161 del referido Código.

Indican que el estado de familia es un derecho personalísimo y por tal inalienable, imprescriptible e irrenunciable y constituye uno de los derechos fundamentales del hombre, que ha sido reconocido por nuestra Carta Magna y los tratados internacionales. Concluyen que el “estado de familia” contraído por las firmantes es un derecho adquirido que bajo ningún punto de vista puede ser desconocido por las autoridades nacionales.

Y considerando:

I. En torno a la inscripción de matrimonios extranjeros el art. 77 de la ley 26.413 dispone “Podrán registrarse los certificados de matrimonios y sus sentencias disolutorias realizadas en otros países, siempre que se ajusten a las disposiciones legales en vigor, tanto en lo que respecta a su formalidad extrínseca como a su validez intrínseca. Este registro deberá ser ordenado por juez competente, previa vista a la dirección general”. De modo que ha quedado consagrada como criterio legal la doctrina sentada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal en pleno, acerca de la inteligencia de los arts. 21, 45, 52 y 64 de la ley 14.586 (L.L. t. 100, pág. 187). Ello está justificado porque la inscripción de matrimonios extranjeros implica la apreciación de cuestiones muy delicadas y serias que es lógico dejar reservadas a la jurisdicción de las autoridades judiciales (Jorge Joaquín Llambías actualizado por Patricio J. Raffo Benegas, “Tratado de Derecho Civil, Parte General” T 1, pág. 368).

A su vez a este juicio se aplican en lo pertinente las normas del “exequátur” que prescribe en el art. 517 del Código Procesal.

Esta expresión deriva de la voz latina que significa “ejecútese” que es el “reconocimiento de un país de las sentencias dictadas por Tribunales de otro Estado” (cit. Arean en Highton-Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” T. 9, pág. 232, n° 6). En el caso el del matrimonio C.-P. S. celebrado en Canadá.

Sin embargo para que la solicitud pueda tener favorable acogida dicho enlace no deberá afectar principios de orden público del derecho argentino (art. 517 inc. 4° del Código Procesal).

Siguiendo estos lineamientos corresponde resolver sobre la petición de autos.

II. Hay materias en que está involucrado el orden público como es el matrimonio. Aunque no hay una definición precisa, el orden público está ligado al interés general, colectivo. Su acatamiento garantiza el bienestar general y la defensa y conservación de la organización social establecida (conf. Berta Kaller de Orchansky en Highton-Bueres “Código Civil y Leyes Complementarias” T. 1-A, pág. 63; ídem. Llambías-Raffo Benegas-Posse Saguier “Código Civil Anotado” T. I-A, pág. 83-h). Difiere así del interés particular de la persona.

A su vez sin bien es cierto que las normas de orden público pueden variar en la medida en que se modifiquen las realidades socioculturales existentes en una sociedad determinada (CNCiv, sala “I”, expte. nø 19.114/2008, del 6-XI-2008), no es menos cierto que las partes no están facultadas para derogarlas por acuerdo de voluntades (Guillermo A. Borda “Tratado de Derecho Civil” Parte General, actualizado por Guillermo G. Borda, T, 2, pág. 67, n° 47) y son imperativas (art. 21 del Código Civil).

La ley 23.515, que introdujo nuevos principios en materia matrimonial, entró en vigencia en nuestro país fijando normas de fondo y de forma tanto para contraer enlace, como para separarse legalmente o divorciarse.

Algunas de esas normas establecen requisitos que hacen a la existencia del matrimonio.

III. Enseña Llambías que la noción de inexistencia de los actos jurídicos, es conceptual –no legal- que nuestro entendimiento aplica a ciertos hechos, que no obstante tener la apariencia de actos jurídicos, no son tales por carecer de algún elemento esencial de ellos sea el sujeto, sea el objeto, sea la forma específica (Jorge Joaquín Llambías actualizado por Patricio J. Raffo Benegas, “Tratado de Derecho Civil, Parte General” T. II, pág. 524, n° 1909). De manera que se trata de una categoría extraña al sistema de las nulidades.

Y si bien parte de la doctrina y jurisprudencia rechaza la categoría de actos jurídicos inexistentes, no ocurre lo propio respecto del matrimonio. Una de las condiciones de su existencia es la diversidad de sexos.

Este requisito hace a la esencia de aquel (Marcos Córdoba en Bueres-Highton “Código Civil y Normas Complementarias” T. 1-B, pág. 64, ídem. Eduardo A Zannoni “Derecho Civil, Derecho de Familia” T. 1, pág. 244, n° 167-a, entre muchos otros) consagrado el art. 172 del Código Civil cuando establece que “es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo”. Norma que coincide en lo pertinente con lo establecido en el art. 188 párrafo tercero del Código Civil.

Porque es irrefutable la preeminencia de la realidad biológica contra la cual no valdría ningún derecho que se pretendiera apoyar en la libertad civil. La relación homosexual no sería nunca un matrimonio porque este implica complementación de sexos (María Josefa Méndez Costa-Francisco A. M. Ferrer-Daniel Hugo D Antonio “Derecho de Familia” T. 1, pág. 262). Con ello desaparece la viabilidad de toda posible interpretación extensiva, que pretenda comprender dentro del instituto matrimonial a las uniones entre dos hombres y dos mujeres (Carlos Lagomarsino y Jorge A. Uriarte en Belluscio-Zannoni “Código Civil y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado” T. 7, pág. 757, n° 5).

Entonces si el matrimonio carece de alguno de los tres elementos esenciales que requiere el art. 172 del Código Civil -diversidad de sexo, consentimiento y su expresión ante el oficial público competente-, no ha logrado entrar en el mundo jurídico y por lo tanto es inexistente (Jorge Oscar Perrino “Derecho de Familia”, T. 1, pág. 557; ídem. Eduardo A. Sambrizzi “El consentimiento para contraer matrimonio debe ser necesariamente expresado por un hombre y una mujer” Derecho de Familia-Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, julio-agosto 2007, n° 37, pág. 101).

No hay posibilidad jurídica de confirmar el matrimonio inexistente y carece totalmente de efectos, al margen de la buena fe de ambas o una de las partes (María Josefa Méndez Costa-Francisco A. M. Ferrer-Daniel Hugo D´Antonio, op. cit. pág. 448, n°12-a).

Es más, Borda señala que aunque el art. 166 del Código Civil, no enumera ese impedimento –para contraer enlace- es obvio que el matrimonio tiene que celebrarse entre personas de distinto sexo, se trata de una condición natural e ineludible (Guillermo A. Borda “Tratado de Derecho Civil”, Familia, actualizado por Guillermo J. Borda, T. 1, pág. 83, n° 74).

En el caso dos mujeres desean inscribir el matrimonio que celebraran entre ellas en la ciudad de Ontario, Canadá (documento de fs. 23/26). No desconozco que ese país autoriza las nupcias entre personas del mismo sexo –como España desde el año 2005, donde es oriunda M. d. C. P. S.-. Sin embargo, como se viera no ocurre lo propio en este país ya que el art. 172 del Código Civil lo fulmina de inexistente.

No hay título ejecutorio ya que el instrumento agregado viola el orden público de nuestro derecho (art. 517 inc. 4° del Código Procesal). Ello resulta suficiente para rechazar el planteo.

IV. Sin perjuicio de lo expuesto antes de concluir debo señalar la siguiente precisión.

Las solicitantes han manifestado que el estado civil es un derecho personalísimo y por lo tanto el estado de familia contraído por ellas es un derecho adquirido que no puede ser desconocido por las autoridades nacionales.

Con la claridad que lo caracteriza, Llambías distingue entre los “derechos de la personalidad” y los “atributos inherentes a la persona” los primeros son derechos innatos del hombre cuya privación importaría el aniquilamiento o desmedro de su personalidad, tales como, el derecho a la vida, a la libertad, a la salud, al honor, etc. (“Tratado de Derecho Civil, Parte General”, cit. T. 1, pág. 257), que otros autores como Cifuentes denomina “derechos personalísimos” (Santos Cifuentes “Derechos Personalísimos”, pág. 184, n° 54-c).

En cambio “los atributos inherentes a la persona” son calidades dependientes e inseparables del ente personal, de manera que no pueden existir sino en él y este no puede ser sin revestir esas mismas propiedades (“Tratado…” cit. pág. 285) entre ellos el “estado” y más precisamente el “estado de familia” que se refiere exclusivamente al modo de ser de la persona, dentro de la familia (ej: padre, madre, hija, hermano, tía, abuelo, marido, esposa, casado, soltero, viudo, divorciado, etc.).

Rivera explica que entre sus caracteres, participa de la “estabilidad”. El estado tiene permanencia, es decir que subsiste mientras no acaezca un hecho o un acto jurídico que no produzca su modificación; como puede ser la muerte… etc.. Es decir que si bien es estable no es inmutable (Julio César Rivera “Instituciones de Derecho Civil” Parte General, T. 1, pág. 562).

Esa cualidad es única en cada ser humano. Para adquirir el estado de casado, se debe contraer matrimonio. Como ya dijera, el acto celebrado por las peticionantes en Canadá no reúne los requisitos necesarios para tener existencia como tal en nuestro país.

Los derechos adquiridos son valores jurídicos tutelados por la Constitución Nacional (arg. art. 17 C.N. y CSN Fallos 145:307). Pero, valga la redundancia, las solicitantes nunca pudieron adquirir derechos en este país derivados del estado civil de casadas, porque no hay matrimonio.

Ello, claro está que ambas así como todos los habitantes del territorio nacional, sin discriminación alguna, están facultados para ejercer libremente su vida sexual en el marco de la garantía que establece el art. 19 de la Constitución Nacional.

V. Por último no es una cuestión menor recordar que mi función se limita a aplicar las leyes ya que es resorte del poder legislativo modificarlas.

En su mérito, como el instrumento agregado a fs. 23/26 no reúne los presupuestos de existencia de matrimonio para las normas legales argentinas, de conformidad con lo dictaminado a fs. 29 por el Jefe de Departamento del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires y fs. 30 por el Sr. Fiscal, lo establecido en el art. 77 de la ley 26.413, 172, 188 y concordantes del Código Civil y 517 inc. 4° del Código Procesal Civil y Comercial RESUELVO: Rechazar el pedido de fs. 19 de inscribir el matrimonio celebrado el 28 de mayo de 2008 en la ciudad de Ontario, Canadá entre D. E. C. y M. d. C. P. S.. Notifíquese a las interesadas, a los Sres. Jefe de Departamento del Registro Civil y Fiscal en sus despachos. Comuníquese al DIJ y consentida que sea, previa citación de las letradas intervinientes, archívese.- M. C. García Zubillaga.