BII Creditanstalt International Bank Ltd. le pide la quiebra José Vizcaíno

CNCom., sala D, 24/05/11, BII Creditanstalt International Bank Ltd. s. le pide la quiebra José Vizcaíno.

Sociedad constituida en el extranjero (Islas Caimán). Sociedad off shore. Sucursal inscripta en la Inspección General de Justicia. Captación de fondos en el país. Certificado de depósito a plazo fijo. Pedido de quiebra. Rechazo. Proceso concursal tramitado en Islas Caimán. Acreedor verificado en el concurso extranjero. Acuerdo homologado.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 18/08/11 y en LL 12/07/11, 4, con nota de Mauricio Boretto.

2º instancia.- Buenos Aires, 24 de mayo de 2011.-

1°) La fiscal general ante la cámara dedujo recurso extraordinario contra la sentencia de esta sala del 24/11/10 (fs. 622/624) que confirmó la decisión de la instancia anterior que rechazó la presente petición de falencia (fs. 633/670).

De otro lado, los peticionarios de la quiebra, señores José Vizcaíno y Manuel Vizcaíno, también interpusieron contra dicho pronunciamiento recurso extraordinario (fs. 676/696).

Los traslados de ley fueron respondidos en fs. 706/709 por B.I.I. Creditanstalt International Bank Ltd..

2°) Ante todo, corresponde precisar que la sentencia recurrida no es definitiva, ni equiparable a tal, en los términos del art. 14 de la ley 48, lo que obsta formalmente a la procedencia de los recursos intentados.

En tal sentido, cabe recordar que, en efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que no constituye sentencia definitiva, a los fines del recurso extraordinario, el auto que desestima un pedido de quiebra, dado que el interés del acreedor, consistente en la percepción de crédito, puede encontrar tutela a través de otras vías ordinarias (CSJN, Fallos 301:753; 307:291).

Y es este último, precisamente, el caso de autos, pues la decisión de esta sala expresamente señaló que la denegatoria del pedido de quiebra, fundada en el hecho de que los aspectos controvertidos no podían ser dilucidados en el estrecho marco cognoscitivo del art. 84 de la ley 24.522, no obstaba a que los peticionantes ocurrieran por la vía y forma pertinente, esto es, que promovieran un proceso que posibilite el amplio debate y ofrecimiento de prueba, lo que no permite el acotado trámite sub lite (fs. 623 y vta.).

3°) En otro orden de ideas, cabe recordar que las decisiones que resuelven cuestiones de hecho y prueba, y de derecho común y procesal (tal las abordadas en fs. 622/624), son ajenas al recurso extraordinario federal, criterio al que no escapan, por su propia naturaleza, aquellos pronunciamientos referentes a temas de concursos y quiebras (CSJN, Fallos 299:224; 300:347; 300:1087; 302:82; 307:2162; 308:986; etc.), entre los cuales se ubican los referentes a pedidos de quiebra (CSJN, Fallos 291:86).

Y aunque este último criterio puede tener excepción en supuestos de arbitrariedad, corresponde señalar que, en el especial caso de autos, no advierte la sala que concurra semejante hipótesis.

Para demostrar este último aserto, y siguiendo las directivas que manda observar la Corte Suprema de Justicia de la Nación para el examen de admisibilidad de los recursos extraordinarios, pasará la sala a continuación a examinar los argumentos de los recursos extraordinarios “… con toda menudencia, sin omitir ninguna circunstancia o particularidad…”, a los fines de establecer si se está en presencia de una cuestión federal hábil para su tratamiento por la vía elegida (CSJN, M. 198. XLIII “Melgarejo, Nelson Alfredo c. Concejo Deliberante de Puerto Piray - Misiones s. recurso de apelación –conflicto de poderes- art. 137 - ley 257”, sentencia de 26/6/07; íd., C. 1082. XLIII, “Capdevila, Benjamín Ramón c. inc. de excepción de falta de acción inter. por el Dr. Julio Federik”, sentencia de 23/10/07), o para valorar si la apelación federal cuenta con fundamentos suficientes para dar sustento a la invocación de un caso excepcional, como lo es el de la arbitrariedad (CSJN, Fallos 325:2319; 327:3732; 328:3057; 329:2965; 329:5259; 329:5579).

4°) Señala la apelación federal articulada por la fiscal ante la cámara que la sentencia dictada por esta sala, por omisión de tratamiento de temas oportunamente planteados, privó a los peticionantes de la jurisdicción de los tribunales argentinos para hacer valer sus derechos; es decir, que les negó el acceso a los jueces locales competentes (fs. 636, 665/666). Entiende, además, que hay cuestión federal suficiente para habilitar la vía extraordinaria pues se hallan en juego normas de esa naturaleza vinculadas con el principio de soberanía nacional, así como atributivas de jurisdicción internacional citando en este último sentido al art. 124 de la ley 19.550 (fs. 638/639). Análogas consideraciones pueden leerse en el recurso extraordinario de los peticionantes de quiebra (fs. 680 vta. y sgtes.).

La crítica, empero, no condice con las constancias de la causa, ni con el sentido de lo decidido por la sala.

Ello es así, porque:

a) El juez de primera instancia expresó no tener dudas acerca de su competencia para entender en el caso y, sobre esa base, decidió el rechazo de la petición de quiebra (fs. 549). Es decir, la sentencia de la instancia anterior no desconoció la jurisdicción internacional argentina para decidir el asunto sino que, por el contrario, en ejercicio de esa jurisdicción, desestimó el planteo.

b) Por su lado, la decisión de esta sala no expuso un criterio diferente al de primera instancia sino que, por el contrario, lo convalidó tácita pero claramente al examinar la apelación y decidir la cuestión controvertida y, más aún, al señalar a los peticionantes que estaba a su alcance la posibilidad de promover un juicio de conocimiento más amplio, obviamente por ante la jurisdicción argentina. Y todo ello fue así, valga señalarlo, independientemente de cualquier definición sobre el carácter de sociedad extranjera o local de la entidad cuya bancarrota se solicita (tal como se expuso a fs. 622 vta.), razón por la cual la cita que se hace del art. 124 de la ley 19.550 carece, en este específico aspecto, de la relación directa e inmediata con la cuestión controvertida que exige el art. 14 de la ley 48.

Por lo demás, es inadecuada la cita que los recurrentes hacen del precedente de la Corte Suprema registrado en Fallos 332:105 [CSJN, 24/02/09, Compañía General de Negocios le pide la quiebra Mihanovich, Ricardo L.] (fs. 637; 665/666; 680 vta.; 682 vta.), pues en tal antecedente la Cámara de Apelaciones ad quem sí juzgó que no se configuraba un caso para atribuir competencia a los jueces locales (considerando 2° de la sentencia del Alto Tribunal), extremo fáctico este último que nítidamente no se presenta en el caso de autos en el que, como ya se dijo, no hubo negación de la jurisdicción internacional argentina o declaración de incompetencia de los jueces nacionales.

Además, en aquél precedente de la Corte no se daban dos presupuestos fácticos que sí se presentan en el sub lite. El primero: que la presunta falente del precedente registrado en Fallos 332:105 era una sociedad constituida en el extranjero, cuya situación estaba aprehendida por el art. 118 de la ley 19.550 (véase considerando 12 del Fallo de la CSJN); en cambio, la presunta falente del presente pedido de quiebra es una sociedad inscripta en los términos del art. 123 de esa ley (fs. 106; 120 vta.:, 121; 644 y 680). El segundo: que a diferencia del caso fallado por la Corte Suprema, los aquí peticionantes de la quiebra han participado activa y voluntariamente en el proceso liquidativo de B.I.I. Creditanstalt International Bank Limited habiendo quedado alcanzados por la propuesta de acuerdo en él homologada y habiendo, incluso, cobrado parte de sus créditos (fs. 622 vta.). Tales diferentes presupuestos fácticos, establecen una diversidad sustancial que no puede ser desoída a la hora de resolver, a riesgo de incurrir en desviaciones interpretativas inadmisibles.

5°) Sostiene la fiscal ante la cámara, de otro lado, que la decisión de esta alzada reconoció validez a una sentencia extranjera en fraude al orden público nacional (fs. 640), legitimando el acuerdo alcanzado en el proceso liquidativo citado en el considerando anterior (fs. 645), el cual fue homologado por un tribunal incompetente (fs. 650). Concretamente, afirma dicha recurrente que la sentencia dictada por el Superior Tribunal de las Islas Caimán que homologó el acuerdo de reestructuración de deuda de B.I.I. Creditanstalt International Bank Limited, fue dictada en violación a la norma de policía contenida en el art. 124 de la ley 19.550 y sin verificarse el recaudo del art. 517, inc. 4, del Código Procesal, todo lo cual condujo a legitimar la sede off shore en fraude a las leyes argentinas (fs. 659 y sgtes.). En un mismo orden de ideas, entiende la fiscal que habiendo quedado demostrado que la presunta falente realizaba actividades en el país, debió ser subsumida la especie en lo dispuesto por el citado art. 124 (fs. 644, 645, 646). Similares críticas pueden leerse en el recurso extraordinario de los peticionantes de quiebra (fs. 680 vta. y sgtes.).

Si bien la decisión de esta alzada, habida cuenta los argumentos que abrazó, se independizó de toda definición acerca de si la presunta falente debía o no ser considerada como una sociedad local, el examen de si media o no arbitrariedad a los fines de definir la procedencia de los recursos extraordinarios, lleva a señalar, en orden las cuestiones precedentemente reseñadas, lo siguiente:

(a) Más allá de toda definición acerca de si a una sociedad inscripta en nuestro país en los términos del art. 123 de la ley 19.550 se le aplica o no lo dispuesto por el art. 124 de ese cuerpo legal (para una respuesta negativa –que de aceptarse revelaría, desde diferente perspectiva, otra vez la falta de relación directa e inmediata de esa norma con la cuestión controvertida- véase: Vergara del Carril, A., Inaplicabilidad del art. 124 de la ley 19.550 a la sociedad extranjera registrada por el art. 123, ED 208-698; Roitman, H., Ley de sociedades comerciales, comentada y anotada, Buenos Aires, 2006, t. II, ps. 883/884; Manóvil, R., Una ajustada interpretación del art. 124 de la ley de sociedades, LL 2003-C, 788; Grispo, J. y Sciglitano, N., Sociedades extranjeras, Buenos Aires, 2005, ps. 126/132), lo cierto es que, aun si por hipótesis se aceptase la aplicación del citado art. 124 respecto de la aquí demandada de quiebra, ninguna arbitrariedad del fallo de alzada quedaría demostrada con ello, toda vez que esa norma de policía serviría para establecer la jurisdicción exclusiva y excluyente de los tribunales argentinos a los fines específicamente previstos en ella, o sea, para juzgar sobre el cumplimiento de las formalidades de su constitución, de su reforma o funcionamiento (conf. Rouillón, A., Código de Comercio comentado y anotado, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 299) o, más genéricamente, para evitar el fraude a la ley consistente en evadir la aplicación del derecho societario argentino (conf. Boggiano, A., Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1983, t. I, p. 636), pero no para juzgar sobre la eficacia extraterritorial de la decisión homologatoria dictada por el Superior Tribunal de las Islas Caimán antes referida, como tampoco para juzgar sobre la competencia de este último, cuestiones ambas que se rigen por reglas completamente distintas (las atinentes al reconocimiento de fallos extranjeros), y máxime cuando aquella decisión es la resultante de un proceso en el cual los peticionantes de autos intervinieron voluntariamente, llegando incluso –tal como ha quedado dicho- a cobrar parcialmente sus créditos, lo que implica inequívoca sumisión al proceso de insolvencia respectivo y a sus resultas, así como indudable consentimiento respecto de la competencia del tribunal extranjero interviniente, descartándose por ello afectación al derecho de defensa en contra de lo también invocado en tal sentido por los recurrentes.

(b) De otro lado, la verificación del recaudo establecido por el art. 517, inc. 4, del Código Procesal, apunta a establecer si el derecho extranjero viola el orden público definido por la ley argentina (conf. Fenochietto, E. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 1993, t. 2, ps. 657/658), lo cual debe encararse haciendo un control de la solución material de la controversia basado en la comparación entre la solución de la sentencia extranjera y el derecho argentino (conf. Boggiano, A., ob. cit., t. II, p. 1335).

Y a ese particular efecto indagatorio, la ley argentina que en la especie cabe computar como término de comparación con solución dada por la referida sentencia homologatoria dictada en el recordado procedimiento de insolvencia extranjero, no es la societaria local a contrario de lo que parecen entender los recurrentes, sino la concursal local, pues es esta última y no aquella la que define las restricciones o disminuciones del derecho de los acreedores que son aceptables para la ley argentina (véase en este sentido: Provinciali, R., Tratado de Derecho de Quiebra, Barcelona, 1959, t. III, p. 664, n° 674).

En el caso, empero, no se ha alegado y menos probado que los aquí peticionantes de quiebra reciban por efecto del acuerdo homologado por el Superior Tribunal de las Islas Caimán un trato crediticio que no recibirían bajo las normas concursales locales, extremo que, ciertamente, fue ponderado por esta alzada al referir en fs. 623 cuál era el alcance económico de dicho acuerdo respecto de los acreedores. Por lo demás, insístese en que aquellos se presentaron voluntariamente a verificar sus créditos en el procedimiento de insolvencia extranjero, lo cual desdibuja la idea de una afectación crediticia no consentida.

(c) En fin, cabe reiterar que la decisión de esta alzada no cerró definitivamente la posibilidad a los actores de ocurrir por la vía de un proceso ordinario en defensa de sus derechos si así lo creyeran procedente.

La resolución recurrida sólo les cerró el camino a una petición de quiebra en función de razones bastantes que, más allá de su acierto o error, descartan arbitrariedad. Cabiendo observar, asimismo, que tal como lo señaló el fallo de primera instancia sin ulterior específica controversia, al pedido de quiebra promovido en autos obstaba igualmente el hecho de que el crédito invocado no tenía lugar de pago en nuestro país (fs. 550/551; art. 4, primer párrafo, de la ley 24.522).

6°) Desde una perspectiva que se pretende afín a lo anterior, también sostiene la Fiscal ante la Cámara que la resolución de esta alzada legitimó la actividad ilícita de la presunta falente ya que convalidó su actuación como entidad financiera no autorizada en contra de la prohibición pertinente establecida por la ley 21.526 (fs. 640/641; 646; 651), y desconoció las constancias de la causa penal en las que se procesó a las personas vinculadas a las operatorias locales del BII Creditanstalt (fs. 647, 648/649). Parecidas razones invocan los peticionantes de quiebra en su recurso federal (fs. 680 y sgtes.).

La consideración de la invocada ilicitud de la actividad de la demandada por quiebra y de las decisiones adoptadas en la causa penal mencionada, tampoco son aspectos que guarden vinculación directa e inmediata con la decisión del caso en los términos del art. 14 de la ley 48. Ello es así, en opinión de la sala, pues la eventual ilicitud de la actividad desplegada por la presunta falente, nada predica sobre el tratamiento jurisdiccional que merece el crédito de los actores en el marco del pedido de quiebra incoado, el cual está regulado por normas muy precisas que, como lo señaló esta alzada, sólo generan un marco de conocimiento estrecho, limitado a la verificación de si el sujeto ha incurrido en una cesación de pagos que habilite una falencia local.

7°) Sostiene la fiscalía ante la cámara que la sentencia de fs. 622/624 afectó el ejercicio de sus funciones determinadas por el art. 120 de la Constitución Nacional y los arts. 1 y 25 de la ley 24.946 (fs. 641, 645, 668/669).

Verdaderamente no se entiende cómo se produjo la afectación denunciada cuando, pese a no ser la fiscal ante la cámara “parte” en la contienda (calidad sólo reservada para la hipótesis prevista por el art. 276 de la ley 24.522, que no es la del sub lite), igualmente esta alzada le corrió vista a fs. 578 vta., posibilitando la presentación del dictamen de fs. 579/583, en el que sin cortapisas pudo exponer su parecer.

Por cierto, la mencionada afectación tampoco puede derivar del hecho de que esta alzada no tratara, uno a uno, los argumentos del citado dictamen de fs. 579/583 pues es bien conocido que los jueces no están obligados a decidir sobre todos y cada uno de los planteos que se les propone, sino solamente sobre aquellos que estimen pertinentes para la correcta composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

En otras palabras, en este aspecto lo expuesto por la fiscal ante la cámara no pasa de la mera retórica.

8°) A contrario de lo indicado a fs. 643, tampoco se aprecia gravedad institucional pues, bien vista, la cuestión involucrada en autos se vincula a intereses patrimoniales particulares, sin que el caso afecte de modo directo a la comunidad toda, a la buena marcha de las instituciones del país, o a las bases mismas del Estado en los términos de conocida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 289:36; 292:229; 307:973; entre otros).

Aclarado ello, cabe recordar que es improcedente el recurso extraordinario fundado en gravedad institucional cuando sólo se discuten derechos patrimoniales que no exceden el mero interés de las partes (conf. CSJN, Fallos 323:287); y que, a todo evento, la invocación de la excepcional doctrina de la gravedad institucional sólo faculta a prescindir de ciertos requisitos formales del remedio previsto por el art. 14 de la ley 48, pero no a suplir la inexistencia de cuestión federal, situación esta última que se presenta nítidamente en el caso de autos según se desprende de cuanto se ha dicho precedentemente (CSJN, Fallos 330:5052; 331:2799; etc.).

9°) Lo concluido y desarrollado basta para decidir, correspondiendo sólo observar, para terminar, que los argumentos vertidos por los recurrentes configuran, en última instancia, una discrepancia con la interpretación realizada en la sentencia, por lo que la admisión de los recursos en esas condiciones importaría atribuirles una finalidad correctora ¿en una tercera instancia? de un fallo erróneo o que se tiene por tal como consecuencia del desacuerdo con la solución adoptada, lo que se presenta claramente inadmisible.

Por ello, se resuelve: a) Denegar los recursos extraordinarios interpuestos. b) Imponer las costas a los recurrentes (CPr 68, primer párrafo). Notifíquese a la Fiscal. Cumplido, devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (CPr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes.- P. D. Heredia. G. G. Vassallo. J. J. Dieuzeide.