martes, 6 de septiembre de 2011

Sociedad de Inversiones Inmobiliarias del Puerto c. Constructora Iberoamericana

CNCom., sala D, 07/02/11, Sociedad de Inversiones Inmobiliarias del Puerto S.A. c. Constructora Iberoamericana S.A. s. queja.

Arbitraje. Arbitraje interno. Arbitraje CCI con sede en Buenos Aires. Recursos contra el laudo. Renuncia a interponer recursos judiciales. Recurso de apelación. Recurso de nulidad. Irrenunciabilidad. Causales. Falta esencial en el procedimiento. Laudo sobre puntos no comprometidos. Revisión del fondo. Improcedencia. Recurso de queja. Reglamento de Arbitraje CCI: 22, 28, 29. CPCCN: 760, 761. Doctrina de la causa Cartellone. Crítica. Concurso preventivo. Posterior Quiebra. Ley de concursos: 134.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 06/09/11 y en El Dial 25/04/11.

En Buenos Aires a los siete días del mes febrero de 2011, reúnense los señores jueces de la sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en las causas “Sociedad de Inversiones Inmobiliarias del Puerto S.A. c. Constructora Iberoamericana S.A. s. queja” registro N° 53161/2004, donde está identificada como expediente N° 63309, “Sociedad de Inversiones Inmobiliarias del Puerto S.A. c. Constructora Iberoamericana S.A. s. queja” registro N° 31255/2005, procedentes del juzgado N° 20 del fuero (secretaría N° 40), donde está identificada como expediente N° 63310 en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vassallo, Dieuzeide y Dieuzeide [rectius: Heredia].

Estudiados los autos la cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El juez Vassallo dijo:

I. Sociedad de Inversiones Inmobiliarias del Puerto S.A. (en adelante SIIPSA), concertó con Constructora Iberoamericana S.A. (desde aquí CIB), mediante el contrato de locación de obra suscripto el 19 de julio de 1999, la construcción de un complejo edilicio en la zona de Puerto Madero de esta ciudad (Dique 4 entre las calles Juana Manso, Emma de la Barra, Victoria Ocampo y Olga Cosentini).

Como parte de aquel convenio, las partes acordaron someter toda cuestión litigiosa que pudiera resultar de su ejecución e interpretación al arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (cláusula 15.7).

Las obras se iniciaron el 30 de junio de 1999, siendo fijada su culminación para el 17 de octubre de 2000. Todo ello dentro de un cronograma que también fue concertado por las partes.

Según describió la actora en su presentación ante el tribunal arbitral, su contraria incurrió en incausadas demoras, las que cobraron relevancia a partir de mayo de 2000. Ello generó que la actora intimara a su contraparte de la cual sólo obtuvo, siempre según su parecer, respuestas inconsistentes.

Posteriormente sendas inspecciones sobre el avance de obra, que fueron documentadas notarialmente (31/07/00 y 03/08/00), sumada a cierta notificación de la UOCRA sobre conflictos con CIB, llevaron a SIIPSA a rescindir el contrato (10/08/00), contratando luego a otra empresa para que concluyera la construcción, lo cual ocurrió el 30 de junio de 2001.

Contemporáneamente a la ruptura del vínculo, CIB se presentó en concurso preventivo el 24 de agosto de 2000.

Utilizando la vía arbitral pactada, SIIPSA reclamó de CIB resarcimiento por un total de $ 12.451.878,86, por los perjuicios y gastos que dijo haber padecido con causa en el incumplimiento de la locataria.

CIB no sólo negó haber incurrido en demoras a ella imputables, sino que reconvino por un total de $ 6.478.658,25 más IVA; U$S 1.996.337 más IVA, e indemnización por “daño comercial” cuya cuantificación derivó al tribunal arbitral.

Previo al planteo sustantivo de aquella demanda, los árbitros debieron resolver ciertos cuestionamientos preliminares de CIB en punto a la vigencia de la cláusula compromisoria.

En dos decisiones (23/08/01 y 08/03/02) el Tribunal concluyó que aquella cláusula se encontraba plenamente vigente y que era competente para entender en este conflicto.

Este laudo parcial fue dictado en forma unánime y consentido por las partes.

Fijados los puntos litigiosos a resolver mediante “Addendum al Acta de Misión” del 24/10/02 (fs. 13/22, del expte. 63309 de la numeración de primera instancia), y producida la prueba de la que dan cuenta las 19 cajas allegadas a la sala, el 1 de julio de 2004, el tribunal arbitral emitió su decisión mediante los votos individuales de sus integrantes, los que contuvieron soluciones total o parcialmente discordantes (fs. 29/192 del expediente ya citado). Frente a ello, al no () obtenerse mayoría, el laudo quedó plasmado conforme la ponencia del Presidente del Tribunal. Ello de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 25,1 del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional que rigió el procedimiento. Dicha norma reza que “Cuando el Tribunal Arbitral esté compuesto por más de un árbitro, el Laudo se dictará por mayoría. A falta de mayoría, el presidente del Tribunal Arbitral dictará el Laudo él sólo”.

Con base en tal voto, el laudo condenó a CIB a pagar a SIIPSA resarcimiento, multas pactadas en el contrato, y reintegro de gastos por un total de $ 11.672.081,15 más U$S 400.000.

En favor de la reconviniente admitió la suma de $ 1.119.075,26 importe que, según aclaró, debería deducirse de la condena que le fuera impuesta.

El señor presidente del tribunal arbitral agregó a efectos de fijar intereses sobre el saldo que se obtuviera luego de tal reducción, que “… al total resultante, como monto de la condena a la demandada reconviniente, deberá sumarse el importe de intereses calculados en la forma establecida en el punto 141…” (ver fs. 69/71 del expediente ya referido).

II. La demandada reconviniente formuló dos articulaciones respecto del laudo: dedujo recurso de nulidad y requirió aclaratoria (rectius, “corrección e interpretación del laudo”, según lo permite el artículo 29 del reglamento de arbitraje). Si bien conceptualmente este último requerimiento debería preceder al primero, la nulidad fue planteada el 20 de julio de 2004, mientras que la aclaratoria lo fue el 3 de agosto de aquel año.

Entiendo que tal modo de actuar fue forzado por los diferentes plazos aplicables: mientras que el artículo 29 del Reglamento de la ICC otorga treinta días para deducir aclaratoria; el código procesal sólo concede cinco para interponer el recurso de nulidad (art. 759).

a. Mediante el primer ataque, que planteó ante tribunal arbitral pero que tuvo como destinatario final un tribunal de justicia, fue postulada la nulidad total del laudo, por haber omitido la intervención del síndico actuante en el concurso preventivo y, en subsidio, la nulidad parcial de algunas de las decisiones que integran el fallo por variadas razones: ser contrarias a normativas de orden público, por haber sido adoptadas con base en un procedimiento en que se le concedió un trato desigual a las partes en punto a la incorporación de pruebas o al desechar puntuales impugnaciones de la nulidicente.

Encuadró esta articulación en las excepciones dispuestas por el artículo 760 del código procesal, como en la jurisprudencia que autorizó la revisión judicial a pesar de la renuncia original de interponer recursos respecto de lo decidido en el laudo.

b. Como anticipé, el segundo planteo fue encuadrado puntualmente en el artículo 29 del reglamento que prevé una petición de “corrección e interpretación del laudo”.

En general la demandada señaló diversos yerros que pueden calificarse como de “tipeo”; otros en los habría sido identificada erróneamente la moneda de alguno de los conceptos por el que progresó la reconvención; amén de apuntar alguna omisión como la de no haber expresado claramente el progreso parcial de la contrademanda y la consiguiente decisión respecto de sus costas.

III. El tribunal arbitral decidió sobre ambos planteos.

a. Rechazó el recurso de nulidad por entender inaplicable lo dispuesto por el artículo 760 del código de rito, en tanto destacó que las normas de procedimiento locales habían sido expresamente apartadas de esta contienda arbitral por acuerdo de los litigantes plasmado en el addendum del Acta de Misión del 24 de octubre de 2002; mientras que el artículo 28 del reglamento de arbitraje de la CCI califica de obligatorio el laudo para las partes y por tanto, no susceptible de ser atacado por recurso alguno.

Esta sala, en una anterior composición, admitió la queja que dedujo CIB.

Para así decidir, consideró que los presuntos defectos del laudo indicados por la nulidicente podrían constituir, según el parecer de la impugnante, faltas esenciales del procedimiento, causal que habilita el ataque aún frente a la renuncia de los recursos.

b. El tribunal arbitral también se pronunció respecto del pedido de “corrección e interpretación del laudo”. Aunque ello mediante la intervención única de su presidente Dr. Ideler Tonelli, por ser su voto individual aquel que conformó el laudo. Tal proceder fue dispuesto por aquel tribunal mediante pronunciamiento del 13 de agosto de 2004, sin que ello fuera cuestionado por el aquí impugnante.

Admitió varios de los yerros de pluma, aunque rechazó otros pues la petición actual no se correspondía con una anterior que hubiere sido puesta a consideración del tribunal. Tampoco fue corregida la moneda de algún concepto por el cual progresaba la reconvención pues, según explicó, tal condena fue traducida a pesos en virtud de normas imperativas aplicables al caso.

Frente a lo aquí decidido, CIB planteó recurso de nulidad.

Sostuvo que el tribunal había incurrido en una falta esencial de procedimiento al decidir sobre puntos no comprometidos.

Sostuvo que en la addenda se autorizó la compensación de créditos que fueran reconocidos a las partes, aspecto no incluido en el catálogo de puntos litigiosos sobre los cuales debían pronunciarse los árbitros.

Ello además pues el concursamiento de CIB, hecho que fue destacado en el “Addendum al acta de Misión”, impedía a aquel tribunal expedirse sobre eventuales compensaciones.

A su vez ésta se declaró operada el 1 de julio de 2004, lo cual resultó inadmisible pues el presunto crédito de SIIPSA debe ser objeto de una previa verificación.

Sin que el tribunal arbitral se pronunciara respecto de este recurso, esta sala en una anterior integración, admitió la queja que dedujo CIB incorporada documentalmente a un expediente autónomo al que contiene el laudo y el recurso de nulidad consiguiente (N° 63.310 de la numeración de primera instancia).

La sala entendió que el silencio de aquel tribunal por un plazo de seis meses hábiles debía ser interpretado como una tácita denegatoria del recurso planteado, lo cual justifica admitir la ulterior queja.

IV. El estado actual de ambas causas, con quejas abiertas por esta sala, imponen conocer sin más en sendos pedidos de nulidad deducidos por CIB.

En este punto debo señalar que el síndico de la hoy quiebra de CIB mantuvo, en su presentación de fs. 412/417, sólo el planteo de nulidad respecto de la addenda del 03/11/04 que resolvió el pedido de “corrección e interpretación del laudo”. Ello, sustancialmente, por haber declarado que el crédito de CIB debía ser compensado (lo cual provocaba su extinción), con el mayor que SIIPSA tenía contra aquélla, según el laudo sustantivo. En punto al restante planteo de nulidad, basado en presuntas faltas esenciales al procedimiento, negó conocer elementos que permitan mantenerlo en representación de la quiebra.

A todo evento el síndico entendió que la hoy fallida mantenía legitimación para ejercer, en forma autónoma, su derecho de impugnar el laudo conforme lo dispone el artículo 110 de la ley 24.522.

Ulteriormente, la sala admitió expresamente la legitimación de la hoy fallida para deducir y, en el caso, sostener sendos pedidos de nulidad. Así lo dispuso en la sentencia interlocutoria de fs. 435/439 del expte. 63.309.

De allí que deba introducirme en el estudio de ambos pedidos de nulidad.

V. Inicialmente advertiré que aún cuando sendos recursos de nulidad han sido encauzados en dos expedientes autónomos (N° 63.309 y 63.310 según numeración de primera instancia), entiendo documentalmente adecuado tratar ambos en un solo voto que, eventualmente, si mis distinguidos colegas adhieren a esta proposición procedimental, y luego por adhesión al presente o por formar mayoría mediante votos disidentes es obtenida sentencia, la misma pueda ser incorporada a uno de las causas dejando copia certificada en la restante.

Pero, además, desde lo conceptual, trátase de una única contienda que sin mayor utilidad, se ha visto dividida en dos expedientes. En rigor, en uno de ellos es glosado el laudo y el ulterior ataque de nulidad contra el mismo; mientras que en el restante lo glosado es la sentencia aclaratoria en los términos del artículo 29 del Reglamento de Arbitraje del CCI (en rigor pedido de “corrección e interpretación del laudo”), donde fueron pedidas con suerte diversa, que sean subsanados ciertos errores de pluma, como, en otros casos, otras cuestiones conceptualmente de mayor fuste.

Como ha sido ya referido, en ambos casos, esta sala, con distintas composiciones, acogieron la queja que la contratista articuló frente al rechazo del pedido de nulidad, en un caso, y ante el silencio pertinaz del tribunal arbitral en otro.

En el primer caso, la decisión de la sala se apoyó en lo dispuesto por el artículo 760 del código procesal, mientras que en el restante no se plasmó explícitamente otro fundamento que el silencio incausado del tribunal arbitral que, aparentemente, por sí sólo justificaba abrir la vía judicial.

VI. Ya he reseñado que esta contienda deriva de un contrato de locación de obra suscripto entre las partes mediante el cual SIIPSA encomendó a CIB la construcción de un complejo edilicio a levantar en la zona de Puerto Madero.

Dicho contrato, en su cláusula 15.7, derivaba la resolución de “…todo conflicto que se suscite entre las partes con motivo del cumplimiento, ejecución o interpretación de este convenio y cuya solución no pueda conseguirse por negociación directa de las partes afectadas dentro de los quince (15) días corridos contados… será sometida al Arbitraje bajo las reglas de la Cámara Internacional de Comercio por tres árbitros, uno de los cuales será designado por “El Comitente”, otro por “El Contratista” y el restante de común acuerdo por los árbitros designados por las partes”.

Luego de convenir ciertas renuncias en punto a cuestiones que hacen a competencia y procedimiento del arbitraje, las partes establecieron que “El laudo será final e irrecurrible para las partes excepto para su ejecución en caso de incumplimiento o ejecución del mismo, que podrá llevarse a cabo ante los Tribunales Ordinarios en lo Civil de la Ciudad de Buenos Aires”.

Resulta de ello que las partes renunciaron a todo recurso contra el laudo, decisión que no afecta al orden público.

En este punto, ha dicho la sala in reMobil Argentina S.A. c. Gasnor S.A. s. laudo arbitral” (esta sala, 08/08/07), “…es evidente que la renuncia voluntaria al derecho de acceso a los recursos contra un arbitraje no puede de suyo ser considerada como contraria al orden público, ya que no involucra la renuncia a ningún derecho constitucionalmente amparado, sino a un derecho de base legal como es el de la posibilidad de revisión por una instancia superior (conf. González Quiroga, M., Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2001, p. 356, n° 353), cabiendo recordar en ese sentido que la garantía de la doble instancia no tiene jerarquía constitucional en juicios civiles (conf. CSJN, 11/4/06, H. 45. XXXVII. “Hojman, Rubén Evar s. concurso preventivo s. incidente de revisión promovido por Giannella, María Cristina”)”.

De hecho el Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación admite la renuncia de recursos contra un laudo, aunque preserva tanto el de aclaratoria como el de nulidad (art. 760 C.Proc.; Rivera J., El Arbitraje en Argentina, página 164, Revista de Derecho Comparado – Arbitraje, N° 11).

A su vez el mentado código de rito le otorga al laudo una entidad equiparable a la de la sentencia judicial a los fines de su ejecución (art. 499), amén que dispone colaboración estatal en punto a medidas compulsorias mediante la intervención de la Justicia a la que se le impone “… prestar auxilio de su jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral” (art. 753 C. proc; Anaya, Jaime L., Control judicial del arbitraje, LL 2004-B, 312).

Todo ello entronca con la naturaleza jurisdiccional que nuestro Alto Tribunal le ha concedido al arbitraje al sostener que “…aun cuando el arbitraje sea un procedimiento de solución de controversias de origen contractual, es jurisdiccional por su función y por la especial eficacia que el derecho otorga a sus efectos, por lo que las tareas que realizan los árbitros no guardan relación con las ejercidas con los abogados y procuradores que defienden los intereses individuales de las partes” (CSJN, 31/05/99, “J. C. Roca c. Consultora S.A.”, Fallos 322:1100).

Como principio, todo laudo arbitral es recurrible cuando es dictado por árbitros de derecho, aunque esta facultad puede renunciarse o limitarse (art. 760 código procesal; Caivano R., Arbitraje, páginas 253/254, Ed, Ad-Hoc, 1993).

Sin embargo es habitual que la cláusula compromisoria incluya una expresa renuncia de las partes a recurrir el laudo que sea dictado por el tribunal arbitral. Como se verá el Reglamento de Arbitraje de la CCI presume tal renuncia (art. 28) cuando aquéllas deciden resolver sus eventuales y futuras controversias con base en tal reglamento.

Es que el sometimiento voluntario a derivar la solución de las eventuales controversias a árbitros permite presumir, por lógica, no sólo el deseo de ser juzgados por ellos sino, además, un compromiso de acatar lo que éstos decidan. (Caivano R., El control judicial en el arbitraje. Apuntes para una futura reforma de la legislación argentina, LL 2008-D, 1274). Parecería connatural con la decisión de los contratantes de recurrir a un tribunal arbitral su intención de obtener un pronunciamiento rápido y en una única instancia, a efectos de no perjudicar el negocio en común o, en su caso, darle finiquito en forma ágil y definitiva.

Empero, esa renuncia contractual que es convalidada por nuestra legislación, no importa cercenar, aún con los límites y la excepcionalidad que se referirán más abajo, todo tipo de intervención del Poder Judicial.

Como dijo la sala en la causa “Mobil Argentina” que ya he citado, “… la administración privada de justicia que implica el arbitraje no es ajena a cierto control judicial, el cual no es susceptible de ser suprimido totalmente, en razón de una exigencia que surge de objetivos constitucionalmente asumidos como el de 'promover la justicia' y también de las garantías de la defensa en juicio y de la propiedad y de la ejecutoriedad equivalente a la de una sentencia judicial que el Estado dispensa –cumplidos ciertos recaudos- a los laudos arbitrales. A todo evento, la mayor o menor amplitud del control judicial depende de la misma voluntad que dio origen al arbitraje: de máxima extensión, si las partes cuentan con el recurso de apelación por no haber renunciado a él o limitado a ciertos ámbitos eminentemente formales en el supuesto de que los contratantes hayan renunciado a aquella apelación y sólo dispongan del recurso de nulidad del laudo arbitral (CSJN, 17/11/94, C. 950. XXIV. “Color S.A. c. Max Factor sucursal argentina s. laudo arbitral s. pedido de nulidad del laudo”, Fallos 317:1527, voto del juez Boggiano)”.

En el caso, como fuera referido, la cláusula compromisoria incluida por las partes en el contrato que las vinculó, estipuló expresamente la inapelabilidad del laudo, importando ello la renuncia por las partes al recurso de apelación previsto por la legislación procesal para el supuesto en que la resolución de la contienda no se hubiese delegado en un tribunal arbitral. Tal pacto fue congruente con lo dispuesto por el artículo 28, ap. 6, del Reglamento de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio, a cuyas reglas se sometieron los aquí litigantes, que, en lo pertinente, establece que “… Todo Laudo es obligatorio para las partes. Al someter su controversia a arbitraje según el Reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demora cualquier Laudo que se dicte y se considerará que han renunciado a cualesquiera vías de recurso a las que puedan renunciar válidamente…”.

A partir de esta premisa, amén de la finalidad que las partes buscaron al derivar sus conflictos a la llamada “justicia privada”, debe entenderse la intervención judicial con criterio restrictivo. Es que los contratantes, al renunciar a un derecho propio como es el de ocurrir a la Justicia estadual, han expresado claramente su intención de evitar que el órgano judicial actúe como tribunal revisor del laudo arbitral, privilegiando así no sólo la economía procesal sino además, casi como consecuencia de lo primero, la agilidad negocial que resultará de la rápida solución de los conflictos que pudieren aparecer en el curso de la ejecución del contrato.

Pero estos valiosos fines, no pueden extenderse al punto de amparar un laudo claramente inválido.

Así, nuestra legislación limita la facultad de las partes a renunciar a la vía recursiva ante el Poder Judicial, a la revisión de la regularidad del laudo. El ya referido artículo 760 del código procesal preserva dos caminos para habilitar la intervención de los tribunales de justicia: la aclaratoria y el recurso de nulidad, este último fundado en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera de plazo o sobre puntos no comprometidos. El artículo 761 agrega, como causal de nulidad, el laudo que contuviere en su parte dispositiva decisiones incompatibles entre sí.

Esta apertura de la vía judicial es, conceptualmente, restringida pues a diferencia de la apelación, el recurso de nulidad no habilita a las partes a requerir la revisión del laudo en punto al objeto sustancial de juzgamiento. En este caso el juez deberá limitarse a controlar el efectivo cumplimiento de los recaudos formales que la legislación ha considerado indispensables para una buena administración de justicia (Rivera J., Recursos contra laudos arbitrales, JA 2007-I-1268; Caivano R., El control judicial en el arbitraje… ya citado).

De no respetarse estos límites, el instituto del arbitraje perdería buena parte de las cualidades que le han otorgado utilidad y sentido.

En este contexto, las causales que la ley prevé para la procedencia del recurso de nulidad exigen, en particular en lo que hace a la falta esencial del procedimiento, que el vicio invocado sea relevante, afecte claramente el derecho de defensa, que exista un interés jurídico en su declaración y que se trate de una actuación no convalidada (CNCom sala D, 12/07/02, “Total Austral S.A. c. Saiz, Francisco”, JA 2003-II-77). Pero en modo alguno autorizan al tribunal de justicia a avanzar sobre un juicio sobre el fondo de las controversias sobre las que ha versado el arbitraje (CNCom sala C, 09/12/09, “Edf International S.A. c. Endesa Internacional - España s. arbitraje”).

Como colofón de su artículo ya citado, el Dr. Anaya advirtió que “… debe ponerse especial cuidado en no incurrir en la judicialización del arbitraje más allá de los límites demarcados por la legislación, para evitar que el control conduzca a la desnaturalización del arbitraje privándolo de sus más preciosos beneficios” (nota citada, “conclusión”).

Estos límites parecerían haber sido superados por nuestra Corte Suprema de Justicia en la causa “José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Hidroeléctrica Norpatagónica S.A. o Hidronor S.A.” (01/06/04, Fallos 327:1881). En su considerando 14 el Alto Tribunal sostuvo que “… no puede lícitamente interpretarse que la renuncia a apelar una decisión arbitral se extienda a supuestos en que los términos del laudo que se dicte contraríen el orden público, pues no es lógico prever, al formular una renuncia con ese contenido, que los árbitros adoptaran una decisión que incurra en aquel vicio. Cabe recordar al respecto que la apreciación de los hechos y la aplicación regular del derecho son funciones de los árbitros y, en consecuencia, el laudo que dicten será inapelable en esas condiciones, pero, en cambio, su decisión podrá impugnarse judicialmente cuando sea inconstitucional, ilegal o irrazonable (Fallos 292:223)”.

A partir de estos conceptos, la Corte Nacional ingresó en el estudio de algunos aspectos sustantivos del laudo, el que revocó parcialmente.

Parecería claro que el Alto Tribunal extralimitó el marco del recurso de nulidad que describí en párrafos anteriores pues no sólo ingresó en el estudio del thema decidendum, sino que revocó parcialmente el fallo y mandó realizar nuevas cuentas conforme la decisión emitida, en lugar de anular total o parcialmente el laudo.

Los especialistas en la materia han sido mayoritariamente críticos de esta doctrina (Méndez, H., Impugnación judicial de laudos arbitrales. El caso “Cartellone”. Un lamentable retroceso, JA 2005-I, p. 1312; Estoup, L., La universalización del orden público interno en el arbitraje internacional ¿una defensa legítima?, LL 2004-F, p. 930; Montaldo, M., El fallo “Cartellone”: las implicancias económicas de una decisión inconveniente, LL 2004-F, p. 1025; Bonfanti, M., Interrogantes y límites de la interpretación jurídica, JA 2004-IV, p. 78; Zapiola Pérez, Horacio R., Aproximación a modo de crítica del fallo “José Cartellone Construcciones Civiles SA c. Hidroeléctrica Norpatagónica SA o Hidronor S.A., en Decita - Derecho del Comercio Internacional: temas y actualidades, vol. 3, Buenos Aires, 2005, págs. 470 a 476; etc.). Sin embargo, aún cuando los recursos que tengo a mi estudio fueran evaluados conforme este nuevo cartabón, la solución no sería diferente a la que podría arribarse con la doctrina tradicional.

A la luz de estos conceptos me abocaré a analizar sendos pedidos de nulidad.

Para ello iniciaré el estudio por el ataque que CIB articuló respecto del laudo que obra en la causa N° 63.309, para luego continuar con la addenda aclaratoria que se encuentra glosada en el expediente N° 63310.

VII.

A. Expediente N° 63.309:

Como he descripto al iniciar este voto, CIB dedujo recurso de nulidad contra el laudo dictado el 1 de julio de 2004 mediante el voto del señor Presidente del Tribunal Arbitral Dr. Ideler Tonelli.

Cabe recordar nuevamente que el arbitraje se realizó bajo el procedimiento normado por el Reglamento de Arbitraje de la ICC y ante un tribunal con sede en esta ciudad. Este último dato, unido a que ambos litigantes son sociedades argentinas, y la obra emprendida se encontraba en esta ciudad, justifica que la normativa de fondo aplicada por aquel tribunal sea la local.

El ataque que, por vía de nulidad, CIB dirigió al laudo arbitral que le fue parcialmente desfavorable, fue dividido en dos capítulos claramente diferenciados.

En el primero la constructora postuló la nulidad total del laudo. Para fundar tan drástica petición sostuvo que el procedimiento había sido irregular al no convocarse al mismo al síndico del concurso preventivo, a pesar de ser de conocimiento de SIIPSA la situación procesal de CIB.

Luego, en subsidio, reclamó la nulidad parcial del laudo por ciertos defectos puntuales que, en su tiempo, detallaré.

a. Nulidad total:

Es evidente que tanto ambas partes como los miembros del tribunal arbitral conocían que el 24 de agosto de 2000, esto es pocos días después que SIIPSA tuvo por rescindido su contrato con CIB, la contratista se presentó en concurso preventivo, el que fue abierto y por tanto, designado síndico.

Tal circunstancia fue expresamente volcada en el punto 40 del voto del señor presidente del tribunal, lo cual acredita el conocimiento predicado.

Como referí, CIB tacha de nulo el laudo por derivar de un procedimiento en el cual no se le dio traslado al síndico actuante en el concurso preventivo de su parte. Sostuvo que ello infringió los artículos 21, inc. 3 y 275 de la ley 24.522 como el 21 del código civil.

No advierto que la omisión constituya un vicio de trascendencia tal que justifique la nulidad del laudo.

Es cierto que el artículo 21 de la ley 24.522 dispone que el síndico será parte necesaria en los juicios antes mencionados. Pero en el catálogo indicado por dicha norma, no son incluidos, cuanto menos explícitamente, los arbitrales.

A todo evento, aún cuando se equipare éstos a los procesos de conocimiento y, en el caso, de evidente contenido patrimonial, la solución no variaría.

Es que la omisión puede ser superada sin afectación al derecho de defensa de la masa de acreedores pues, como ha sido reconocido, el funcionario actúa en un incidente de revisión que presuntamente se encuentra suspendido a las resultas de lo ocurrido en este pleito.

Evidentemente el funcionario concursal conoció y conoce la existencia de esta contienda arbitral, lo cual bien pudo generar su iniciativa de presentarse a derecho. Va de suyo que también pudo convocarlo la concursada, quien era la principal interesada en que el síndico conociera la situación litigiosa para luego contar con mayores elementos para aconsejar en el marco del incidente de revisión suspendido a la resultas de esta causa.

Pero, esencialmente encuentro dos razones para desechar este ataque: 1) a diferencia de la quiebra, el síndico no representa ni suple al concursado quien conserva la administración de sus bienes y, por ello, la legitimación para actuar en juicio; y 2) el funcionario será oído en el incidente de revisión, tanto más hoy cuando CIB ha caído en quiebra.

No ignoro que, como principio, el síndico no podrá requerir sea revisada una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Cuanto menos en los aspectos sustantivos, pues bien puede dictaminar que la decisión verificatoria que tendrá como base el fallo en cuestión, contemple en su especificación las reglas concursales en punto al curso de los intereses, y sea otorgado el privilegio que corresponda.

Para evitar todo eventual cuestionamiento respecto de la representación de la hoy fallida, la sala convocó al funcionario a pronunciarse sobre sendos pedidos de nulidad articulados por CIB, no hallando mérito para mantener el presente (fs. 412/417), lo cual es revelador de la impertinencia de la proposición de la hoy fallida.

Va de suyo que, como la sala decidió en fs. 435/439, CIB aún falente posee cierta legitimación residual que le permite intervenir por sí en este planteo que, en los hechos, fue deducido cuando todavía se encontraba in bonis.

Lo expuesto justifica, sin más esfuerzo, el rechazo de la nulidad total postulada.

b. Nulidad parcial:

Varios fueron los cuestionamientos que CIB formuló respecto de algunos aspectos sea del procedimiento que precedió al laudo, o a lo decidido en este mismo.

Analizaré cada uno en forma autónoma aunque reuniendo en un solo capítulo cuando los mismos reconozcan una necesaria unidad argumental que justifique su tratamiento conjunto.

1. Intereses: Es cierto que la parte resolutiva del laudo (f. 71) concede réditos sobre el capital de condena según lo explicado en el punto 141 del voto del señor presidente.

En dicho considerando el laudo fija como dies a quo de los réditos el 26/06/01, cuando la presentación en concurso lo fue el 24/08/00.

Sin embargo tal decisión no puede ser calificada como una “falta esencial del procedimiento”, en tanto de existir un vicio no sería procesal sino de juzgamiento.

Quizás podría entenderse que el laudo, en este punto, fue contrario a derecho o, en los términos de la doctrina del Alto Tribunal in re “José Cartellone”, se trató de un pronunciamiento “ilegal”. Ello en tanto contravendría la limitación prevista en el artículo 19 de la LCQ.

Sin embargo esta decisión no causa un perjuicio definitivo que justifique nulificar parcialmente el laudo.

El crédito declarado en juicio arbitral, aún cuando el laudo hubiera adquirido firmeza debe ser objeto de verificación para que el acreedor pueda ejercer su derecho de cobro, sea tanto cuando el deudor se encuentre concursado, como fallido (Heredia P., Tratado Exegético de Derecho Concursal, T. I, página 659/660). De hecho, como ha sido señalado, SIIPSA se insinuó oportunamente ante el síndico, y pende un incidente de revisión que se encuentra suspendido a las resultas de este proceso.

Si bien el juez concursal carece de imperium, como principio, para modificar un fallo dictado en juicio de conocimiento y pasado en autoridad de cosa juzgada que declara la existencia de un crédito ello no le impide, en el marco del juicio universal, ahora dentro del trámite de verificación, aplicar las reglas propias del universal; ello a fin de tratar esa acreencia en forma armónica e igualitaria de consuno a lo acontecido con los restantes acreedores concurrentes (CNCom sala B, 14/04/87, “Cabot, Luís c. Pesquera Cono Central”; CNCom sala B, 18/07/96, “Resero S.A. s. concurso preventivo, JA 1997-I-98; CNCom B, 29/11/01, “Integral de Gastronomía SRL s. quiebra s. inc. de verificación por Cid Yañez, Jorge Alberto”; CNCom sala B, 07/10/04, “Industrias Parami S.A. s. concurso preventivo s. incidente de pronto pago promovido por Marinelli Patricia”; CNCom sala C, 26/05/94, “Establecimientos San Martín s. inc. por Mesa Jorge”; CNCom sala C, 22/11/91, “Gerardo Ramón SA s. concurso preventivo s. incidente de verificación de crédito por Javega, Pablo Ricardo y otros”; CNCom sala C, 12/06/92, “Trafluem Cía. Armadora S.A. s. concurso s. incidente de verificación por Delvescovo L. P.”; CNCom sala D, 17/09/86, “Schcolnik S.A. s. incidente de revisión por Parra Servando”; CNCom sala D, 28/02/95, “El Refugio SA s. liquidación por disolución forzosa s. inc. de verificación por Selvaggi, Haydee”; CNCom sala D, 08/08/07, “Duvi S.A. s. concurso preventivo s. incidente de verificación de crédito promovido por Ovando José”; CNCom sala E, 27/12/91, “Cascales SA s. concurso s. inc. de revisión”; CNCom sala E, 26/08/93, “Cía. Frutícola Argentina s. quiebra s. inc. de verificación por Murray, Marcelo”).

Esta facultad, amén de otros elementos ya valorados, justifican desechar la nulidad pretendida pues: (i) no ha sido invocado un vicio procesal sino un eventual defecto de juzgamiento; (ii) no existe tal error en tanto el tribunal arbitral juzgó fuera de la órbita concursal; (iii) aún así, el presunto vicio no es definitivo pues la condena puede ser adecuada, en punto a los intereses, por el juez actuante en la hoy quiebra de CIB; y (iv) por lo antedicho no se ha afectado el derecho de defensa del nulidicente.

2. Trato desigual de las partes: CIB denunció, en sustento de su pedido de nulidad parcial del laudo, un diverso tratamiento del tribunal arbitral respecto de la incorporación de prueba específicamente documental. Es evidente que este pretendido vicio no justifica la pretensión perseguida por la quejosa.

Como ha reconocido la misma al plantear el recurso, alguna de estas decisiones fue adoptada de conformidad con el artículo 22 del Reglamento de Arbitraje; mientras que otras merecieron expreso pronunciamiento de los árbitros.

Como fue dicho, este tribunal de justicia carece de facultades para revisar las decisiones jurisdiccionales adoptadas durante el trámite del arbitraje. Sólo cabe analizar si el procedimiento o el laudo violaron recaudos formales que nuestro derecho ha considerado indispensables para la buena administración de justicia (“falta esencial del procedimiento”).

Y en el caso, la nulidicente se limita a señalar dogmáticamente que el laudo incurrió en tal “falta esencial del procedimiento”, sin precisar tampoco en qué medida influyó ese presunto defecto en la solución adoptada en el laudo.

3. Admisión e incorporación ilegítima de prueba:

Denuncia ciertas irregularidades en el libramiento de oficios, que no habrían sido previamente ordenados, y luego la sustitución de testigos sin autorización del tribunal.

La articulación revela iguales omisiones que la ya enunciadas.

En principio, ni siquiera menciona los oficios que habrían sido librados sin la venia del tribunal, aunque luego en el punto 2 de tal capítulo indica algunos de ellos.

Pero, como ocurrió con antelación, reconoce que el tribunal arbitral rechazó su pedido de desglose, lo cual refleja un pronunciamiento específico que, aún cuando hubiere sido desacertado para la quejosa, cumplimenta formalmente las reglas del procedimiento en tanto CIB fue oída aunque sin obtener el reclamo que formuló.

Igual ocurre con la admisión del testimonio de la arquitecta Bossoer, en cuyo caso los árbitros rechazaron la oposición planteada por CIB a que le sea tomada declaración; o la presunta desatención de los plazos mínimos para la identificación de testigos (aspecto sobre el cual no brinda mayores precisiones).

En todos estos casos, trátase de disensos de la quejosa en punto a la incorporación de cierta prueba; aspectos que fueron objeto de debate y recibieron respuesta de parte de los árbitros.

Ello aleja este cuestionamiento del marco del recurso de nulidad, en tanto, como ya advertí, no corresponde a la sala ingresar en el estudio específico sobre el acierto o error de la decisión adoptada.

Pero, al igual que en el capítulo anterior, CIB no brinda argumentos que permitan calificar este vicio, de haber éste existido, como esencial para justificar la nulidad que postula.

Vuelve a realizar afirmaciones dogmáticas en tanto ni siquiera explica en qué medida esta prueba influyó en el laudo; menos aún justifica que las decisiones del tribunal hubieran cercenado su derecho de defensa.

Tampoco indica, al propiciar la nulidad parcial del laudo, cuál fue el capítulo del mismo afectado por esta postulada incorporación irregular de cierta prueba que debería ser desechado.

Esta omisión revela, además, una trascendente omisión: indicar el concreto perjuicio que le habría causado el alegado vicio.

Al no señalar siquiera en qué medida aquel procedimiento que dijo irregular afectó la decisión de los árbitros (como dije ni siquiera vinculó el vicio con algún capítulo del fallo), no puede sostenerse que la quejosa hubiere cumplido con un recaudo formal que es prioritario para procurar la nulidad de cualquier acto.

Ello lleva a desechar la pretensión de CIB con base en este punto.

4. Prueba pericial:

Varios son los cuestionamientos que la demandada formula respecto del peritaje técnico realizado en la causa por el arquitecto Schon.

En principio, dijo que la parte actora amplió los puntos de pericia con base en lo resuelto en la audiencia del 20/02/03, conclusión que entendió equivocada pues, a su entender, lo allí decidido no autorizaba el agregado.

Sin embargo, frente a su planteo dijo que el tribunal arbitral negó la articulación, pronunciamiento que a su juicio vulneró las garantías del debido proceso.

Empero, no brindó argumentos que justificaran tan grave imputación; menos aún explicó en qué medida aquella ampliación influyó en el laudo que ahora critica.

Nuevamente CIB incurre en claros dogmatismos que en nada colaboran para demostrar que existió un vicio procedimental y que el mismo puede ser calificado como esencial, tal como lo exige el ya mentado artículo 760 del código procesal.

Más alejado aún de una hipótesis compatible con el recurso de nulidad es el cuestionamiento que CIB realiza sobre el rigor científico o el fundamento objetivo del dictamen pericial del arquitecto Schon.

Trátase de un elemento que fue valorado por el tribunal arbitral, en tanto la quejosa reconoce que aquel no atendió su crítica.

La decisión adoptada por los árbitros, sea dentro de las contingencias incidentales planteadas durante el curso del procedimiento, como al tiempo de evaluar la prueba para emitir su laudo, no es materia de este recurso de nulidad.

Ello aún con el mayor alcance que la Corte Nacional le ha concedido en el precedente “José Cartellone”.

No corresponde a esta sala ingresar en el estudio del mérito de las decisiones adoptadas por los árbitros en este punto.

Ni siquiera fue dicho, más allá de una crítica dogmática, que la decisión que hoy cuestiona hubiera sido ilegal o irrazonable o hubiera violado principios constitucionales.

En este punto cabe señalar lo dicho por la Corte Nacional en el mentado fallo, al precisar que “… la apreciación de los hechos y la aplicación regular del derecho son funciones de los árbitros…”.

Y frente a esta puntual función, el laudo sólo podrá impugnarse en caso que, como adelanté, la decisión “…sea inconstitucional, ilegal o irrazonable”.

No alcanza para lograr este excepcional objetivo afirmar, como lo hace la impugnante, que “ese dictamen, seriamente cuestionado por mi parte fue tomado por el tribunal arbitral como prueba fundamental para fundar el laudo cuya nulidad propiciamos”.

CIB debió señalar los puntos periciales específicos que llevaron a los árbitros a adoptar una decisión errada o infundada; amén de demostrar claramente que la misma fue irrazonable o ilegal.

No paso por alto que la quejosa, en un capítulo que calificó como “síntesis” enumeró 18 objeciones al peritaje. Pero la simple lectura de ellas permite concluir sin mayor esfuerzo, que la demandada las ha formulado nuevamente de un modo dogmático que no permite relacionar éstas, cuanto menos en su gran mayoría, con algún puntual extremo fáctico o técnico que hubiere sido enunciado erróneamente y que hubiere llevado a los árbitros a una solución clara y esencialmente viciada.

Nuevamente reconoce que los planteos de orden procesal que realizó en aquella oportunidad y relativos a estos temas fueron objeto de tratamiento por parte de los árbitros, quienes decidieron su rechazo.

Ha sido admitido, entonces, que el tribunal arbitral prestó audiencia a su reclamo, lo evaluó y desechó. Y respecto de lo allí decidido, la quejosa no formuló una crítica expresa y contundente que demuestre, no tanto su error jurídico, sino el aval de un proceder vicioso que justifique la nulidad que postula.

5. Cierre prematuro de la instrucción:

Alegó que el tribunal arbitral cerró prematuramente la etapa probatoria cuando su parte intentaba lograr que el perito arquitecto contestara fundadamente su pedido de explicaciones.

Admite nuevamente que el tribunal decidió con fecha 16/12/03 rechazar su pedido en punto a la suficiencia de las respuestas del perito. Así medió pronunciamiento jurisdiccional sobre el particular, cuyo mérito, reitero, no es materia de este recurso.

Cabe señalar aquí que el artículo 22 del Reglamento de Arbitraje de la ICC faculta al tribunal a declarar el cierre de la instrucción cuando considere que las partes han tenido la oportunidad suficiente para exponer su caso.

En este aspecto, la Secretaría de la Corte desestimó, el 22 de enero de 2004, el pedido de la contratista para que esta se expida sobre el cumplimiento o incumplimiento por parte del arquitecto Schon de la manda que le fue encomendada y, en su caso, disponga la realización de una nueva pericial por otro profesional (f. 50: ptos. 110 y 111).

CIB sostuvo que tal decisión cercenó su derecho de defensa; mas no desarrolló fundamentos que permitieran advertir con claridad esta concreta afectación.

6. Grave omisión de consideración de prueba:

En este capítulo, CIB postula probados una serie de hechos aunque sin indicar en qué elementos apoya su afirmación.

En rigor es facultad de todo tribunal evaluar las probanzas que le son propuestas y en su caso producidas, y de ellas adoptar las que entienda útiles para dirimir el conflicto.

En este caso, la nulidicente entiende en su favor haber acreditado ciertos hechos que el tribunal arbitral aprehendió en forma diversa.

A modo de ejemplo, el laudo entendió que el perito arquitecto había demostrado “con total precisión”, que la demandada había incurrido en un sensible atraso respecto del cronograma (f. 54: punto 123); que fue acreditado el reclamo de la UOCRA sobre los conflictos que existían entre la contratista y su personal (fs. 54/55; 124); que la insolvencia financiera y el desorden empresario de CIB, sumado a la emisión sistemática de cheques sin provisión de fondos, colocó a ésta en una situación que le impidió cumplir sus prestaciones a partir del 31 de mayo de 2000, por lo cual el tribunal concluyó pertinente la rescisión del contrato (fs. 55/57: puntos 125, 126 y 127), de lo cual responsabilizó a la aquí quejosa (f. 57, punto 128 y f. 61; punto 138); descartando la incidencia de la dirección de obra en tal evento (f. 58; punto 130).

Queda claro que la diferente óptica de la demandada respecto del resultado de la prueba no alcanza para justificar la nulidad parcial que aquí postula.

En definitiva, vuelvo a reiterar, la imputación radicaría en un defecto de juzgamiento y no de procedimiento, lo cual deja sin sustento la pretensión procesal que aquí persigue CIB.

Lo hasta aquí dicho lo estimo suficiente para rechazar la nulidad incoada en el expediente N° 63.309, debiendo ahora ingresar en la restante causa en la cual el objeto del ataque es la decisión aclaratoria del 3 de noviembre de 2004.

B. Expediente N° 63.310:

Mediante el recurso previsto por el artículo 29 del Reglamento de Arbitraje de la ICC (“corrección e interpretación del laudo”), la demandada, sustancialmente, advirtió la presencia de varios errores tipográficos, manifestó alguna divergencia en punto al dies a quo de los intereses y a la moneda de algún rubro, y requirió sea fijada la tasa aplicable a los importes por los que progresó la reconvención y ajustar la decisión sobre costas.

La decisión del señor presidente del tribunal, a quien le fue delegado el pronunciamiento por ser su voto el que conformó el laudo, atendió algunos yerros de pluma, y denegó otros por motivos que aquí no cabe referir.

Pero puntualmente al admitir el reclamo de intereses, dio al párrafo específico la siguiente redacción: “La suma de pesos cuatrocientos setenta y cuatro mil seiscientos sesenta y siete con 61/100 ($ 474.667,61), más IVA, en concepto de pago del certificado de obra no pagado a el contratista, con más los intereses calculados a tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuentos en pesos a treinta días, sin capitalizar, desde el 19 de junio de 2002, fecha en la que se dio traslado a la actora reconvenida de la contestación de la demanda y de la reconvención presentadas por la demandada, hasta la fecha del laudo final, oportunidad en la que se canceló ese crédito mediante la deducción efectuada al crédito de la actora reconvenida” (f. 27).

Respecto de este punto la demandada planteo la nulidad parcial de la addenda del 3 de noviembre de 2004, en tanto dispuso la cancelación, por vía de compensación, del crédito otorgado a CIB al deducirlo del mayor reconocido en favor de SIIPSA.

Dijo que tal decisión no sólo exorbitó los límites de los puntos comprometidos, sino que infringió principios concursales que prohíben el pago de créditos concurrentes por compensación.

El tribunal arbitral no se expidió sobre el recurso planteado, lo cual generó que fuera esta sala, en otra integración y con base en la queja deducida, quien concediera aquel recurso el cual es ahora materia de estudio.

El “Addendum al acta de misión” del 24/10/02, fijó los puntos litigiosos sobre los que deberían pronunciarse los árbitros.

En lo que aquí interesa, atento el tenor de la nulidad planteada, son los tres últimos puntos (66, 67 y 68) los que definen los límites económicos de la contienda.

En el primero (66), fue dispuesto que el tribunal debería “Determinar la procedencia de los rubros indemnizatorios y compensatorios reclamados por SIIPSA a CIB en la suma de $ 12.451.878,86, con más sus intereses compensatorios y punitorios desde la interposición de la demanda, el equitativo ajuste por haber contratado las partes en dólares estadounidenses y las costas, gastos y honorarios, más IVA”.

En el siguiente (67), fue precisado: “Determinar la procedencia de los rubros indemnizatorios y compensatorios reclamados por CIB a SIIPSA en la suma de $ 6.478.658,25 más IVA, y en la suma de U$S 1.996.337,56 más IVA, más el Daño Comercial del punto 63.7 infra 64.2 y las costas, gastos, intereses legales y honorarios” (f. 12).

El último (68), se refería a la determinación de la reparación del daño comercial alegado por CIB.

La lectura de los puntos litigiosos transcriptos revela claramente, que no fue propuesto al tribunal como materia de juzgamiento que decida si podía entenderse cancelado alguno de los créditos que eventualmente fueran reconocidos a una u otra parte.

Podría sostenerse que el tribunal, luego de definir los créditos de cada parte, entendió apropiado desde una visión económica y práctica, completar su fallo disponiendo una “compensación judicial”, para lo cual no es menester, según alguna calificada doctrina, una petición expresa, como si ocurre con la “compensación legal” (Llambías J. J, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, T. III página 254/255); posición que no es seguida por otros tratadistas que entienden que la compensación debe ser opuesta por reconvención, pues de no ser así podrían quedar comprometidas las garantías esenciales de la defensa en juicio (Cazeaux P. y Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, T. 3, página 389; Salvat R. y Galli E., Derecho Civil Argentino – Obligaciones en general, T. III, página 183; De Gásperi L. y Morello A., Derecho Civil – Obligaciones en especial, T. III, página 282). Advierto que en el caso no podía operar la “compensación legal” pues los presuntos créditos de ambas partes carecían de exigibilidad antes que la sentencia los hubiera reconocido.

Es claro que, siguiendo aquella segunda posición, mayoritaria en la doctrina, la decisión impugnada debería ser anulada pues exorbitó doblemente las facultades del tribunal: a. no integró el catálogo de los puntos litigiosos; y b. desde la óptica del derecho argentino, el árbitro careció de facultades para decidirlo oficiosamente.

En rigor el primer óbice encuadra claramente en una de las causales previstas por el artículo 760 del código de rito, aplicable al caso, lo cual de por sí fundamenta la solución que adelanto.

Pero existe otro elemento esencial que refuerza este camino.

Como es notorio, la resolución del contrato generó no sólo un conflicto entre las partes sino esencialmente, un reclamo económico cruzado.

Es que ambas partes se calificaron inocentes respecto del quiebre del acuerdo, e imputaron al contrario responsabilidad por los daños y perjuicios que derivaron de tal hecho. Ello quedó plasmado en la demanda y reconvención, que fuera el objeto de decisión por parte del tribunal arbitral.

Si bien ese punto no fue objeto de la nulidad contra el laudo, ya la decisión del 1 de julio de 2004 dispuso veladamente la compensación de ambos créditos.

En el punto 146, 11 del voto del señor Presidente, fue ordenado luego de definir el crédito de SIIPSA que “… al total del monto reconocido al comitente aquí demandante se le deberá deducir el importe de dos créditos que pertenecen a el contratista demandado…”. Para luego disponer que los intereses solo se calcularían a partir del saldo resultante (f. 71, expte 39.309, punto 146, 11 último párrafo).

Y parecería que esta implícita compensación habría operado, siempre según el voto arbitral, el 26 de junio de 2001 (fecha en que quedó trabada la litis), pues es desde allí que el tribunal admite el cálculo de intereses sobre el saldo (f. 66, punto 141).

La definición aparece más explícita en la addenda del 3 de noviembre de 2004, pues allí el tribunal autorizó el devengamiento de intereses sobre los importes reconocidos con causa en la reconvención, “…desde el 19 de junio de 2002, fecha en la que se dio traslado a la actora reconvenida de la contestación de la demanda y de la reconvención presentadas por la demandada, hasta la fecha del laudo final, oportunidad en la que se canceló ese crédito mediante la deducción efectuada al crédito de la actora reconvenida” (el subrayado me pertenece).

En este caso la cancelación del menor crédito de la demandada parece haberse ubicado temporalmente en la fecha de notificación de la reconvención y no, como pareció ocurrir en el laudo, al tiempo de la traba de la litis principal.

Debo apuntar aquí que mayoritariamente, la doctrina ha entendido que la compensación judicial opera al tiempo en que ha quedado notificada la demanda (Llambías J. J, obra y tomo antes citados, página 255/256; Cazeaux P. y Trigo Represas, F., obra y tomo antes citados, página 390; De Gásperi L. y Morello A., obra y tomo antes citados, página 283); aunque otros han entendido que lo es desde la sentencia que declara la existencia de sendos créditos (Salvat R. y Galli E., obra y tomo antes citados, página 183). Así el árbitro parece haber seguido la doctrina mayoritaria en este punto.

Pero cualquiera fuere la ubicación temporal en que pretenda operada la compensación (sea con la traba de la litis; sea al momento del dictado de la sentencia arbitral), la decisión de entender cancelado el crédito de CIB por esa vía resulta contraria a derecho. A decir de la doctrina de la Corte Nacional dictada in re “José Cartellone”, tal solución podría calificarse de “ilegal”.

Es que la sentencia estaría convalidando una compensación que se habría producido luego de la presentación en concurso preventivo de la demandada (lo cual ocurrió el 24/08/00), lo cual se encuentra vedado tanto por el artículo 828 del código civil cuanto por el art. 130 de la ley 24.522.

Ambas normas, bien que con una redacción diferente, sólo autorizan la compensación, en caso de concurso o quiebra de uno de los deudores, cuando ésta ha operado antes de la sentencia de falencia como de la presentación en concurso preventivo.

Si bien las normas apuntadas sólo se refieren a quiebra y, en el caso del código civil, agregando como otro supuesto al concurso civil (denominación que en su época se le asignaba a la quiebra del no comerciante), la doctrina es conteste en extender tal prohibición al concurso preventivo.

Es que los principios que justifican la limitación en caso de falencia, también son aplicables a este procedimiento (Heredia P., Tratado Exegético de Derecho Concursal, T. 1, página 495).

El acreedor para ejercer su derecho debe verificar su crédito y, de ser aprobado y luego homologado el acuerdo que presente el deudor, percibir el mismo en igual medida que lo harán los acreedores del mismo grado.

No ignoro que CIB hoy se encuentra en quiebra. Pero soslayo aquí tal circunstancia a efectos de meritar la solución de acuerdo al escenario existente a la fecha de la pretendida compensación.

Así, y en el marco de la doctrina de la Corte Nacional in re “José Cartellone”, puedo concluir que la decisión del tribunal arbitral en este punto ha sido “ilegal”.

No olvido las críticas que nuestros autores han ensayado respecto de este avance de los tribunales de justicia sobre el arbitraje, al punto de autorizar algún juicio de mérito sobre la sustancia del conflicto y, como en el caso “José Cartellone”, revocar parcialmente en fallo en lugar de anularlo.

Entiendo que tal avance, aún con los riesgos que el mismo presupone para el sistema de arbitraje, sólo puede autorizarse en casos en que la ilegalidad, inconstitucionalidad o irrazonabilidad sean evidentes. De otro modo el recurso previsto por el artículo 760 del código procesal se convertiría en una segunda instancia que las partes claramente quisieron evitar al pactar la cláusula compromisoria.

Y aquí lo infringido no sólo es una norma imperativa, sino uno de los pilares en los que se asienta el derecho falimentario, cual es la paridad entre los acreedores del mismo rango.

De todos modos, y aún soslayando este último argumento, debo destacar que la nulidad parcial procedería de todos modos, como anuncié más arriba, al haber el tribunal arbitral avanzado más allá de los puntos litigiosos explícitamente fijados en el “Addendum al acta de misión” del 24/10/02, infracción que encuadra claramente en uno de los tópicos previstos por el ya citado artículo 760 del código de rito.

VIII. Conforme lo hasta aquí expuesto propondré al acuerdo anular parcialmente la addenda del 3 de noviembre de 2004 en cuanto declara cancelado por compensación el crédito otorgado a CIB.

En cuanto a las costas de ambos procesos, que son resueltos en una única decisión, entiendo que deben ser distribuidas en el orden causado, por mediar vencimientos parciales y mutuos.

IX. Por lo hasta aquí dicho propongo al acuerdo que estamos celebrando, rechazar la nulidad planteada por CIB respecto del laudo del 1 de julio de 2004; y admitir la nulidad parcial respecto de la addenda del 3 de noviembre de 2004 en cuanto declara cancelado por compensación el crédito otorgado a la contratista.

Propicio además que las costas sean distribuidas en el orden causado.

En tanto esta sentencia comprende los recursos de nulidad deducidos en la causa 63309 y 63310 de la numeración de primera instancia, incorpórese el original al primer expediente y copia certificada al segundo de los mencionados.

Una vez notificada la sentencia y superado el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal o eventualmente rechazado el recurso extraordinario que pudiera deducirse, devuélvanse las 19 cajas que contienen el expediente arbitral a su presidente.

Así voto.

El juez Dieuzeide adhirió al voto que antecede.

El juez Heredia dijo:

1°) Adhiero al voto del juez Vassallo, pero me permito hacer ciertas salvedades, que no son más que exposición de fundamentos propios, en cuanto a los siguientes aspectos.

2°) En orden al pedido de nulidad del laudo por razón de no haber tomado intervención en el procedimiento que lo precedió quien fue designado síndico en el concurso preventivo de Constructora Iberoamericana S.A., me parece conveniente señalar, ante todo, que de acuerdo a la doctrina interpretativa del art. 134 de la ley 24.522 un tribunal arbitral puede constituirse antes o después del concurso preventivo para actuar incluso luego de declarada la quiebra sin que, en tales casos, el juicio arbitral pertinente resulte alcanzado por el fuero de atracción de tales procesos colectivos (conf. CSJN, 11/7/96, “Energomachexport S.A. c. Establecimientos Mirón S.A.”, LL 1997-A, p. 7; CSJN, 5/4/05, “Bear Service c. Cervecería Modelo S.A.”, LL 2005-D, p. 158; Rivera, J., Arbitraje Comercial – internacional y doméstico, Buenos Aires, 2007, p. 178; Junyent Bas, F., El arbitraje ante el concurso y la quiebra, LL 2006-A, p. 940; Truffat, E., Fuero de atracción en los concursos, Buenos Aires, 2007, p. 114; Molina Sandoval, C., El arbitraje en los procesos concursales, en la obra colectiva “Dinámica judicial y acciones en las sociedades y concursos”, dirigida por Truffat, R. y Molina Sandoval, C., Córdoba, 2007, p. 31, espec. ps. 64/65; Heredia, P., Tratado exegético de derecho concursal, Buenos Aires, 2005, t. 1, p. 572 y t. 5, ps. 918/919).

En función de lo anterior, y aun cuando –partiendo de la necesaria distinción entre la atracción y la suspensión de los procesos patrimoniales- el juicio arbitral no está en mi opinión exento de pasar por la opción continuadora que concede el art. 21, inc. 2, de la ley 24.522 toda vez que se trata de un procedimiento equivalente (conf. Heredia, P., Ley 26.086: nuevo modelo en el régimen de suspensión y prohibición de acciones y en el diseño del fuero de atracción del concurso preventivo, JA 2006-II, p. 950, espec. p. 975, texto y nota n° 104, con cita de Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 298, n° 59), la apuntada circunstancia de que el arbitraje quede marginado –en las hipótesis indicadas- del fuero de atracción, podría hacer pensar que, como lo sostiene autorizada doctrina, el síndico no es “parte necesaria” en el procedimiento respectivo (conf. Rivera, J., ob. cit., p. 182), de donde se seguiría, de ser esto así, que la falta de intervención de dicho órgano del concurso no puede dar lugar a sanción o consecuencia adversa alguna, menos a un planteo de nulidad como el examinado.

Pero si por hipótesis se pensara distinto, o sea, que el síndico sí es “parte necesaria” del arbitraje según la previsión del art. 21 de la ley 24.522 y que, por tanto, el tribunal arbitral debe darle intervención, permitir que controle la producción de prueba y, en algún momento previo al laudo, garantizarle al funcionario el derecho de ser oído (en este sentido, véase: Truffat, E., ob. cit., p. 115), lo cierto es que la eventual falta de intervención del mencionado órgano del concurso tampoco conduciría a la nulidad reclamada en autos. Es que el citado art. 21 de la ley 24.522 no establece sanción alguna para la hipótesis indicada, menos la nulidad de la sentencia o laudo, o la del procedimiento precedente a tales pronunciamientos. En rigor, la falta de participación del órgano sindical en los procesos no atraídos por el concurso, solamente puede ser objeto de responsabilidades o reproches funcionales en los términos del art. 255 de la ley 24.522 (conf. Junyent Bas, F., Flores, F. y Berardi, M., Comentarios a la reforma concursal – ley 26.086, Córdoba, 2006, p. 79; Graziabile, D., ¿El síndico es parte necesaria en los juicios no atraídos al concurso?, LL 2009-E, p. 266).

Por cierto, no ignoro que, contra lo anteriormente expuesto, cierta doctrina ha postulado que la falta de intervención del síndico en el carácter de “parte necesaria” antes indicado ineludiblemente vicia de nulidad el procedimiento (conf. Vitolo, D., El síndico como parte necesaria en los procedimientos no atraídos por el concurso, en VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Rosario, 2006, t. III, p. 851, espec. p. 844; Truffat, D. , ob. cit., p. 174). Mas si así se lo admitiese –lo que personalmente descarto, como principio- no debería perderse de vista que tal nulidad sería meramente relativa (conf. Casadío Martínez, C., El síndico como parte en los juicios sin atracción concursal, LL 2009-F, p. 554), tal como ocurre –según jurisprudencia dominante- en los casos de omisión de intervención de los ministerios públicos fiscal y de la defensa, ya que no puede declararse una nulidad en el mero interés de la ley (conf. Maurino, A., Nulidades procesales, Buenos Aires, 1982, ps. 62/63, n° 49 y jurisp. allí citada). En otras palabras, y al igual que en los supuestos precedentemente citados, se trataría de una nulidad susceptible de ser convalidada, incluso tácitamente (art. 170 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1989, t. 4, p. 538; Colombo, C. y Kiper, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 344, ap. II, pto “d”). Y hete aquí que, en el concreto caso de autos, la presunta nulidad implicada aparece claramente convalidada pues, como bien lo destacó el juez Vassallo en su voto, el síndico designado en la convocatoria de acreedores de Constructora Iberoamericana S.A. conoció y conoce la existencia de la contienda arbitral y, no obstante ello, se abstuvo de asumir la condición de “parte necesaria” referida por el art. 21 de la ley 24.522.

En síntesis, cualquiera sea la perspectiva que se elija, la nulidad total del laudo del 1/7/2004 que se ha pretendido fundar en la falta de intervención del síndico en los términos del citado art. 21 de la ley 24.522, no tiene cabida.

3°) El voto que abrió el acuerdo señaló en diversos párrafos que la res iudicata que emana del mencionado laudo no podría ser revisada, cuanto menos en sus aspectos sustantivos (considerando VII, A, “a”), ya que el juez concursal carece de imperium, como principio, para modificar un fallo dictado en juicio de conocimiento y pasado en autoridad de cosa juzgada (considerando VII, A, “b”, 1).

Tal modo de ver las cosas, valga señalarlo, cuenta con apoyo doctrinario. En opinión de Rivera, por ejemplo, el laudo tiene el efecto de una sentencia dictada en un proceso de conocimiento cuya cosa juzgada resulta oponible a la masa; esta última solamente podría desconocer la res iudicata promoviendo una acción tendente a ello (conf. Rivera, J., ob. cit., ps. 180/182). Por su lado, aunque sin dar una respuesta respecto al valor del laudo frente al concurso, Maffía advierte sobre la inclinación de nuestros tribunales a negarse al examen de lo actuado en otros juicios (conf. Maffia, O., Derecho Concursal, Buenos Aires, 1994, t. III-A, p. 374).

Mi parecer sobre el particular es el siguiente.

Indudablemente, los efectos subjetivos de la cosa juzgada que emana de un laudo arbitral, no pueden ser más extensos que los que brindan la res iudicata de una sentencia dictada por la justicia estatal. Es decir, así como la cosa juzgada de un fallo judicial obliga a las partes pero no aprovecha ni perjudica a terceros (rec inter alios iudicata nec nocere nec prodesse potest), así también la cosa juzgada de un laudo arbitral afecta, como regla, sólo a las partes compromitentes (conf. Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1943, t. III, p. 833, n° 46). Bajo tal perspectiva, la cosa juzgada que emana de un laudo arbitral consentido y ejecutoriado, no puede sustraerse a los efectos de la concursalidad, como tampoco puede podría hacerlo la res iudicata alcanzada por una sentencia dictada en un proceso de conocimiento. La irrevisabilidad e inmodificabilidad del laudo arbitral –ha destacado un fallo de esta misma sala- debe compadecerse con las normas concursales vigentes, porque de no obrarse así se estaría creando una nueva especie de acreedor, ciertamente no prevista por la ley: el acreedor por causa o título anterior, cuyo derecho fue declarado por un acto jurisdiccional con autoridad de cosa juzgada; por ello, el encauzamiento concursal del crédito declarado por el laudo arbitral dotado de autoridad de cosa juzgada, no desatiende esa autoridad, sino que la adecua a la posición concursal del deudor (conf. CNCom. sala D, 7/10/97, “Transportes Automotor Chevallier S.A. s. concurso preventivo s. inc. rev. por Raúl P. García y otros”, ED, t. 178, p. 132). Dicho todo ello con diferentes palabras, la cosa juzgada que emana del laudo arbitral, en tanto no puede perjudicar a la masa (tercero en el proceso arbitral), no mejora la condición del beneficiario del laudo, quien debe verificar el crédito resultante de dicho pronunciamiento y someterse a las observaciones de los demás acreedores. Ciertamente, no es menester que la masa proponga acción especial alguna para desconocer el efecto de la cosa juzgada resultante del laudo arbitral, por la sencilla razón de que ella le es inoponible.

Así pues, en rigor, como lo apunta Conil Paz, el crédito resultante de un laudo arbitral puede ser admitido al pasivo si están reunidas las siguientes condiciones: a) que se trate de un laudo que resuelve el fondo del asunto; b) que durante el juicio arbitral se hubiera respetado el pleno ejercicio del derecho de defensa; c) que la decisión constituya derivación razonada conforme a las circunstancias de la causa y que, además, no sea autocontradictorio; d) que no se hayan alterado las jerarquías de las normas vigentes, ni omitido calificar las pretensiones deducidas según correspondiere; e) que el laudo no admita actos prohibidos por la ley, cuya nulidad absoluta pueda y deba ser declarada de oficio; y f) que no existan causales de posible impugnación por proceso fraudulento o por revocatoria concursal (conf. Conil Paz, A., Laudo arbitral y concurso preventivo, ED t. 178, p. 132).

Y si bien la cuestión acerca del grado de revisabilidad de laudos arbitrales o sentencias judiciales por parte del juez del concurso ha adquirido nuevos ribetes con la sanción de la ley 26.086, pues la participación del síndico como “parte necesaria” en los procesos no atraídos restringen naturalmente las facultades del citado magistrado para revisar el contenido material del pronunciamiento de que se trate, lo cierto es que restricción de facultades no quiere decir inexistencia de ellas, sino mayor cautela por parte del juez concursal para dejar de lado el contenido material de la sentencia dictada por otro tribunal. Como lo he señalado en anterior ocasión, habiendo intervenido el síndico en los procesos respectivos, la cosa juzgada que emana de la sentencia o laudo arbitral si bien no se extiende subjetivamente a la masa de los acreedores concursales (de ahí la necesidad de su verificación), debe ser respetada por el juez del concurso salvo comprobación indudable, inequívoca e incuestionable de que la solución adoptada por el fallo o laudo de que se trate no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas del caso (conf. Heredia, P., Ley 26.086: nuevo modelo…, cit. JA 2006-II, p. 950, espec. ps. 981/982).

Por supuesto, si como ha ocurrido en la especie, el síndico se abstuvo de intervenir como “parte necesaria” en los términos del art. 21 de la ley 24.522 (durante el concurso preventivo de Constructora Iberoamericana S.A.), o bien asumiendo la legitimación procesal que le confiere el art. 110 de ese mismo cuerpo legal (ya declarada la quiebra de la citada empresa), la posibilidad de revisión del apuntado contenido material lógicamente se acentúa. En efecto, como bien lo ha destacado un autor, lo actuado no será nulo, pero en tal caso, el título verificatorio obtenido a través de la sentencia –o laudo- del juicio continuado será aún más revisable y controlable en el incidente de verificación tardía que deberá iniciarse, en donde el síndico deberá emitir un informe que importará un análisis mucho más profundo y pormenorizado que en aquellos pleitos en los que hubiera intervenido (conf. Barreiro, M., su comentario al art. 21 de la ley 24.522, integrante de la obra “Código de Comercio y normas complementarias - Análisis doctrinal y jurisprudencial”, dirigido por Etcheverry, R. y Chomer, H., en prensa).

4°) Con estas salvedades que son, como anticipé, exposición de fundamentos propios, ratifico mi adhesión al voto que abrió el acuerdo, incluso en la distribución de las costas por su orden.

Concluida la deliberación los señores jueces de cámara acuerdan:

a) Rechazar la nulidad planteada por CIB respecto del laudo del 1 de julio de 2004; y admitir la nulidad parcial respecto de la addenda del 3 de noviembre de 2004 en cuanto declara cancelado por compensación el crédito otorgado a la contratista.

b) Distribuir las costas en el orden causado.- P. D. Heredia. G. G. Vassallo. J. J. Dieuzeide.

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