Compañía Smarter S.A. s. pedido de quiebra

CNCom., sala A, 10/08/12, Compañía Smarter S.A. s. pedido de quiebra.

Jurisdicción internacional. Pedido de quiebra en Argentina. Sociedad constituida en el extranjero (Uruguay). Sociedad off shore (SAFI). Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional Montevideo 1940: 40, 41. Ejercicio de actos en Argentina. Ley de sociedades: 124. Competencia de los tribunales argentinos.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 10/06/13, en SJA 05/12/12/, 76 y en JA 2012-IV.

2º instancia.- Buenos Aires, agosto 10 de 2012.-

Visto:

1) Apelaron los peticionantes de la falencia la resolución dictada a fs. 95/97, en donde el juez de grado se declaró incompetente para entender en el presente pedido de quiebra y ordenó el archivo de las actuaciones. El magistrado de grado consideró que la sociedad requerida se hallaba constituida en la República Oriental del Uruguay, en donde tenía su domicilio social, sin haberse inscripto en la IGJ y que tampoco poseía bienes registrables en este país.

Los fundamentos de la apelación fueron desarrollados a fs. 111/114.

Por su parte, el Ministerio Público actuante ante esta Cámara se expidió a fs. 124/128 vta., propiciando que se revoque la decisión del juzgado de la anterior instancia.

2) Se agraviaron los recurrentes porque el magistrado se declaró incompetente para entender en estos actuados. Si bien reconocieron que “Compañía Smarter SA” era una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay, señalaron que ha sido constituida para desarrollar actividades fuera de su territorio (sociedad off shore) y que no se había tenido en cuenta que dicha entidad fue instrumentada bajo el régimen de la ley 11073 de la República Oriental del Uruguay, por lo que su actividad principal es la de realizar actos e inversiones en el exterior, sin poder realizar acto alguno en su país.

Añadieron que la existencia de procesos judiciales como el que diera origen a sus créditos impagos constituía una muestra acabada e incontestable de que “Compañía Smarter SA” desarrollaba su actividad comercial y financiera en la República. Así, afirmaron que existieron múltiples actividades mercantiles o financieras de “Compañía Smarter SA”, producto de la sede que instaló en nuestra plaza comercial, desde la cual otorgaba créditos como el que ejecutaron oportunamente los ahora apelantes. Puntualizaron que era competente la justicia local para entender en la quiebra de una sociedad inscripta en el extranjero si desarrollaba actividad en nuestro país, aún si hubiese sido inscripta en el extranjero, pues ello daba cuenta del incumplimiento de los recaudos establecidos por el art. 118, LSC, lo que imponía que debía ser juzgada como si se tratase de una sociedad local, sometida al contralor de los jueces de esta jurisdicción (art. 124, LSC).

Indicaron, de otro lado, que el art. 40, Tratado de Montevideo, no daba primacía al domicilio estatutario, sino al lugar donde el comerciante tenía el asiento principal de los negocios y, que tratándose de una sociedad extranjera in fraudem legis era aplicable la norma de competencia del art. 3, inc. 4, LCQ.

Se quejaron también de lo decidido por el magistrado de grado, por cuanto, a su entender, la falta de acreditación en esta instancia sumaria de bienes registrables tampoco podía ser motivo de rechazo in limine; toda vez que, en principio, no era requisito para la declaración de quiebra la existencia de activos. En ese contexto, alegaron que resultaba prematuro que el a quo desestimase el pedido de quiebra sin ni siquiera citar al deudor representado por el administrador local.

3) Delineados del modo expuesto los alcances del recurso que motiva la intervención de este Tribunal, el thema decidendum en esta instancia reside en determinar si resulta, o no, competente la justicia comercial argentina para entender en el trámite del pedido de quiebra efectuado por los quejosos respecto de “Compañía Smarter SA”.

Conforme surge de las constancias de autos, dicha sociedad se encuentra constituida en la República Oriental del Uruguay bajo el régimen de la ley 11073, que en su artículo primero refiere a las sociedades anónimas cuya actividad principal es la de realizar, directa o indirectamente, por cuenta propia o de terceros, o para terceros, inversiones en el extranjero, en títulos, bonos, acciones, cédulas, debentures, letras, bienes mobiliarios o inmobiliarios mas con rigurosas prohibiciones para operar en ese país.

Dicha entidad, tendría su domicilio social en Juan Carlos Gómez … de la ciudad de Montevideo, a tenor de lo que surge del poder general que en copia certificada obra a fs. 81/86. Mediante ese instrumento, la presidente de la sociedad le otorgó poder general y de libre administración, a favor de Isaac Gawianski, persona que, a su vez, fue quien le otorgó poder a los peticionantes de la quiebra para representar a la sociedad demandada en la ejecución hipotecaria que aquella promovió, y en donde se regularon honorarios a favor de los letrados apelantes.

Ahora bien, conforme surge de los informes de fs. 41/42 y 47, la sociedad no tendría automotores ni inmuebles registrados a su nombre, en esta ciudad.

De otro lado, según informe de IGJ, obrante a fs. 74, “Compañía Smarter SA”, no se encuentra inscripta en dicho registro.

Estos antecedentes, fueron tenidos en cuenta por el juez de grado para concluir en su incompetencia para decretar la quiebra de sociedad accionada.

No obstante ello, tanto los apelantes, como la fiscal general, consideraron que era el magistrado de grado el competente, alegando que, con la iniciación de diversos juicios hipotecarios en sede civil, se demostraría la existencia de actividad habitual de parte de “Compañía Smarter SA” en este país.

Venidos estos autos a la Alzada, esta sala, a fs. 131, ordenó como medida para mejor proveer, que se agregaran en autos copia del estatuto de la sociedad requerida y sus modificaciones, lo que fue cumplido a fs. 261/263. También se dispuso que se efectuara la citación prevista en el art. 84, LCQ, en el domicilio de la sociedad en la República Oriental del Uruguay, diligencia que tuvo resultado negativo, por las razones indicadas a fs. 178 –se trataba de las instalaciones de una dependencia del Ministerio de Educación, desde hace dos años-.

4) Corresponde precisar liminarmente que tratándose de sociedad constituida en Uruguay, el caso se encuentra alcanzado por las disposiciones del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, tal como lo indicó el juez de grado, no resultando de aplicación las otras normas del derecho internacional privado de fuente interna, citadas por las partes.

Ese Tratado, en su tít. 8, trata “De las quiebras” y, en su art 40, en punto a la competencia en este tipo de procesos, específicamente contempla, como principio, que son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o alguno de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal.

Sin embargo, también dispone, en su art. 41 que si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para conocer el juicio de quiebra de cada una de ellas, los jueces o tribunales de sus respectivos domicilios.

Del mismo Tratado, en su art. 3, resulta que el domicilio comercial es calificado autónomamente, como el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios. La misma norma, establece que si se constituyen en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se considerarán domiciliados en el lugar donde funcionen y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo que concierne a las operaciones que allí practiquen.

El art. 8, por otro lado, establece que las sociedades mercantiles con domicilio comercial en uno de los Estados contratantes “serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se reputarán hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio” pero que, sin embargo, para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto social “esas sociedades deberán sujetarse a las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos”.

Dicha disposición se encuentra reafirmada en el art. 9 del mismo ordenamiento, que prevé que las corporaciones constituidas en un Estado bajo una especie desconocida por las leyes de otro, pueden ejercer en este último acto de comercio, sujetándose a las prescripciones locales.

De todo ello se desprende, que una sociedad que ha sido constituida en Uruguay pero para funcionar exclusivamente en el exterior, por ende, ha de tener el asiento principal de sus negocios en el exterior, pues por las restricciones propias de su modo de operar no ha de obrar por cuenta y responsabilidad de un establecimiento principal, por lo que a los fines que aquí interesan, a los fines del art. 40, Tratado de Montevideo, debe considerarse que tiene el domicilio comercial (asiento principal de sus negocios) en el exterior, o que bien, que también puede ser asimilada a aquél supuesto previsto en el art. 41 del mismo Tratado, cuando prevé el caso de una explotación económicamente independiente de aquella sociedad matriz que, en el desempeño de los actos comprendidos en su objeto debe pues, ajustarse a la ley del lugar del Estado en que en que intenta realizarlo.

Cabe destacar, que autorizada doctrina y jurisprudencia mayoritaria ha entendido comprometidos principios de soberanía y control, al imponer a las sociedades extranjeras que pretenden incorporarse a la vida económica de un Estado la sujeción a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que practiquen. Con esos antecedentes el Tratado ha solucionado los conflictos que pueden originarse de la diversidad de las leyes internas en la materia.

5) Ahora bien, en el caso específico de autos y como ya se adelantara, la sociedad requerida no se encuentra inscripta ante la Inspección General de Justicia. Tampoco se ha demostrado que tenga sucursales o agencias en este país o bienes registrables, sin embargo, para fundar la competencia del juez de grado se sostiene que la entidad habría realizado actividad habitual en el país, mediante la entrega de préstamos, lo que estaría probado con la existencia de diversos juicios hipotecarios promovidos por Compañía Smarter SA en sede civil.

Sobre este punto, no puede dejar de observarse que, si bien los peticionantes de la quiebra alegaron tales circunstancias, solo ofrecieron el juicio “Compañía Smarter S.A v. Eliav, Aaron y Torjman de Eliav, Aliaza s/ejecución hipotecaria” en donde representaron a la sociedad, actuación por la cual se les regularon honorarios, crédito que sirve de fundamento a este pedido de quiebra. Fue la fiscal general, quien solicitó a la Cámara en lo Civil un listado de los juicios promovidos por Compañía Smarter SA en ese fuero, el que se encuentra a fs. 122, y del que surge la existencia de seis juicios hipotecarios, iniciados desde el año 1994 al año 2002.

Es claro que, en principio, una sociedad extranjera queda habilitada no solo a realizar actos de su capacidad genérica o potencial, sino también de su capacidad específica sin cumplir ningún requisito de sujeción a las leyes locales, en tanto ellos no supongan exteriorización de permanencia o habitualidad, instalación de sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente (Benseñor, Norberto R., “Actuación extraterritorial de sociedades constituidas en el extranjero. Ámbito del art. 118, ley 19550, en negocios internacionales y Mercosur”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996) (conf., esta CNCom., sala B, 04/05/07, “Inspección General de Justicia C. Frinet S.A.”). Es decir que, normalmente, para que se considere que una sociedad se encuentra ejerciendo habitualmente actos comprendidos en su objeto social, debe tratarse de una actividad permanente, no ocasional y continuada, no interrumpida (conf., Verón, Alberto V., “Sociedades Comerciales”, t. 2, p. 502).

Desde este ángulo de mira, el solo hecho de que la sociedad requerida haya promovido una serie de causas en sede civil -n. 6-, ejecutando garantías hipotecarias que se habrían otorgado en virtud de préstamos dados por dicha entidad, en principio no resulta prueba cabal que permita afirmar, sin hesitación que ésta realiza habitualmente actos en este país. Sin embargo, ante el supuesto específico de una sociedad constituida de un modo que admite la calificación de off shore; que no ha podido ser emplazada en el domicilio foráneo de constitución, ni en el país, de modo que desvirtúe ese carácter; que por definición de su legislación constitutiva (ley 11073, ROU) no puede funcionar ni operar en su propio país y que aparece funcionando en la Argentina, se dan particularidades en el caso que aparecen suficientes como para tipificarla, ora en el supuesto previsto por el art. 40, ora en el previsto por el art. 41, Tratado de Montevideo de 1940.

En efecto, su actividad local brindaría sustento, en principio al menos y ante la ausencia de otro asiento en el extranjero, a la admisibilidad de la existencia de un plausible asiento de sus negocios en el país, máxime si no puede, según su objeto social y modo de constitución, obrar con dependencia económica material de la sede uruguaya. Es conforme a ello, que se concluye pues, en que se da en el caso una actividad comercial independiente en nuestro territorio, que en los términos de los arts. 40, y 41, Tratado de Montevideo, torna competentes para conocer este pedido de quiebra en el país a los jueces o tribunales locales.

Es decir, no se ha demostrado acabadamente que Compañía Smarter SA sea una sociedad constituida in fraudem legis, como alega la fiscal general, mas tratándose Compañía Smarter SA de una sociedad uruguaya, con domicilio formal en ese país, pero que no puede funcionar en él y que lo hace en el nuestro, cabe entender, se reitera, que se encuentran reunidos los recaudos legalmente previstos en el Tratado de Montevideo para atribuir competencia a los jueces argentinos para entender en el pedido de quiebra promovido contra dicha entidad.

6) Por lo expuesto esta sala resuelve:

Revocar la resolución apelada, disponiendo que el a quo provea lo pertinente al estado de la causa. Notifíquese a las partes la presente resolución y oportunamente devuélvanse las actuaciones al organismo de origen. El juez de Cámara Dr. Alfredo A. Kölliker Frers no interviene en la presente resolución por encontrarse en uso de licencia (art. 109, RJN).- I. Míguez. M. E. Uzal.