Fallos DIPr: Golub Gustavo c. International Vendome Rome

CNCom., sala A, 28/12/12, Golub Gustavo c. International Vendome Rome – IVR S.A. s. ordinario.

Contratos internacionales. Lugar de celebración: Francia. Derecho aplicable. Autonomía de la voluntad material. Autonomía de la voluntad conflictual. Elección en el proceso del derecho aplicable. Código Civil: 1209, 1210. Lugar de cumplimiento. Transferencia bancaria. Lugar de pago: Argentina. Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Pesificación.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 01/07/13.

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil doce, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Señora Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados “Golub Gustavo c. International Vendome Rome – IVR S.A. s. ordinario”, originarios del Juzgado del Fuero N° 12, Secretaría N° 24, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCCN, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctora María Elsa Uzal, Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers y Doctora Isabel Míguez.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara Doctora María Elsa Uzal dijo:

I.- Los hechos del caso.

1) En fs. 13/20 se presentó Gustavo Golub e interpuso demanda contra International Vêndome Rome - IVR S.A. –en adelante, IVR-, procurando el cobro de la suma de dólares estadounidenses cincuenta mil (U$S 50.000), en concepto de capital, y de un monto a determinar en concepto de aplicación de una cláusula penal, todo ello con más sus correspondientes intereses compensatorios y costas.

En ese sentido, comenzó refiriendo que la demandada es una empresa francesa que desembarcó en nuestro país en los años noventa y es mundialmente conocida en el mercado inmobiliario, dedicándose especialmente a la administración de consorcios.

Explicó que IVR, a efectos de sanear una infructuosa asociación con la firma Baigún, lo designó su apoderado y representante legal en Argentina, comprometiéndose la accionada a otorgarle como contraprestación una participación del 25% en todos los negocios a realizar en nuestro país.

Afirmó que la labor que desarrolló permitió celebrar sucesivas alianzas estratégicas con las más importantes firmas inmobiliarias del país –entre ellas, un contrato asociativo suscripto en el mes de septiembre de 1998 entre la demandada y el Banco Hipotecario Nacional-, lo que permitió que IVR pasara de tener sólo tres empleados –antes de su intervención- a conformar un grupo económico integrado por las empresas International Vêndome Rome – IVR S.A., Oneto S.R.L. y BHN-IVR S.A. –esta última con sus firmas relacionadas, BHN-VR Empresas S.A., BHN-VR Tasaciones S.A., BHN-VR Somif S.A. y BHN-VR Particulares S.A.-.

Manifestó que el día 09/11/1999 celebró un contrato con IVR, por medio del cual acordó su desvinculación del Grupo IVR, cediendo y transfiriendo la totalidad de sus cuotas partes en Administración Oneto S.R.L. –luego Oneto Vêndome Rome S.A.- y desistiendo de su participación del 25% en todos los negocios presentes y futuros de la demandada en nuestro país, reconociéndole esta última, en compensación, la suma de dólares estadounidenses cincuenta mil (U$S 50.000), pagadera antes del día 31/12/2001, pactándose asimismo una cláusula penal en la que se previó adicionar un monto de dólares estadounidenses un mil (U$S 1.000) por cada día de demora en el pago.

Siguió diciendo que una vez vencido el plazo fijado y luego de intentar infructuosamente contactarse con la emplazada a efectos de que ésta cumpliera con el pago comprometido, le remitió sendas cartas documento en fechas 13/02/2003 y 14/02/2003, dirigidas al domicilio en Francia consignado en el acuerdo de separación y al domicilio legal en Argentina, respectivamente, aunque ambas con resultado negativo, por lo que se vio obligada a iniciar la presente acción a fin de obtener el cobro de las sumas adeudadas.

Fundó su reclamo en “…en las siguientes normas, así como sus reglamentarias y complementarias del Código Civil: 1197, 1198, 505 (y su nota), 508, 521, 522, y en los arts. 14, 16, 17, 28, 33 y concordantes de la Constitución de la Nación Argentina y demás normas que supla el elevado criterio del juzgador, junto con la doctrina y jurisprudencia aplicables”.

2) En fs. 51 la demandada fue declarada rebelde, dictándose sentencia a fs. 67/71. Posteriormente, se presentó International Vêndome Rome IVR S.A., a fs. 342/351, solicitando la nulidad de todo lo actuado a partir de la cédula de notificación de fs. 29 mediante la cual se procuró correrle traslado de la demanda a un domicilio que no era el suyo. En fs. 412/415, esta sala A declaró la nulidad de la notificación en cuestión y, por ende, de todo lo actuado a partir de fs. 29.

3) Corrido en debida forma el pertinente traslado de ley, International Vêndome Rome SAS contestó la demanda a fs. 423/429, solicitando que se rechace el reclamo incoado en su contra.

Luego de efectuar una pormenorizada negativa de los hechos invocados en la demanda, brindó su propia versión de los hechos. En ese sentido, comenzó señalando que en el año 1999, cuando ambas partes decidieron dejar de trabajar en forma conjunta, celebraron un convenio, en virtud del cual le abonó a Golub la suma total de U$S 100.000 –mediante sendas transferencias a dos cuentas del actor radicadas en la Ciudad de Nueva York, EE.UU.- por la totalidad de sus acciones y cuotas partes, disponiéndose, además el pago de un monto de U$S 50.000 para indemnizar la cesión de la participación en los negocios de IVR.

Prosiguió señalando que el actor ocultó ciertas deudas contraídas por las empresas cedidas, las que fueron descubiertas y canceladas por su parte luego de la celebración del convenio en cuestión, por lo que decidió retener la suma de U$S 50.000, a cuyo pago se encontraba obligada, para compensar parcialmente la pérdida que le representó la cancelación del pasivo en cuestión. Por esa razón, solicitó que se tengan por compensadas las deudas, sin perjuicio de la mayor cuantía de las que debieron ser afrontadas por su parte y, en consecuencia, que se disponga el rechazo de la presente acción, con costas.

Subsidiariamente, para el hipotético caso de que se hiciera lugar a la demanda, solicitó: i) la pesificación del monto reclamado de U$S 50.000, en virtud de la normativa de emergencia económica y teniendo en consideración que se trata de una obligación entre particulares, ajena al sistema financiero; y ii) la pesificación, morigeración y limitación del cómputo del plazo de aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato en U$S 1.000 por cada día de mora en el pago del capital de U$S 50.000.

4) Abierta la causa a prueba y producidas aquellas de las que se dio cuenta en la certificación actuarial de fs. 527, se pusieron los autos para alegar, habiendo hecho uso de tal derecho tanto la actora como la demandada, mediante las respectivas presentaciones de fs. 605/607 y fs. 610.

5) Finalmente, se dictó sentencia a fs. 613/621.

II.- La sentencia apelada.

En el fallo recurrido, el Sr. Juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda incoada por Gustavo Golub y, en consecuencia condenó a la emplazada International Vendome Rome–IVR S.A. a pagar a aquél, en el término de diez (10) días: i) la suma resultante de pesificar la suma adeudada de U$S 50.000 a la paridad cambiaria de U$S 1 = $ 1,40 a partir de la fecha de entrada en vigencia del decreto 214/2002 –04/02/2002-, con más el C.E.R. y los intereses correspondientes; y ii) “la suma de pesos equivalente al veinte por ciento (20%) de la liquidación de la deuda por el precio de la transferencia de participaciones sociales impago hasta el efectivo pago”, esto es, pesificó y morigeró el monto pactado en la cláusula penal.

Para arribar a esa decisión comenzó advirtiendo que la demandada no acreditó sus dichos relativos a la existencia de las supuestas deudas que habrían sido ocultadas por Golub, ni que ellas hubieran sido canceladas por su parte, deviniendo por ello ilegítima la retención invocada que derivara en la falta de pago de la suma de U$S 50.000 reclamada por el accionante.

En punto a la cuestión de fondo, referida a la moneda de pago del importe previsto contractualmente, estimó aplicable en la especie la normativa de emergencia económica y descartó que el caso sub examine guarde algún tipo de relación con la situación de los exportadores referida por el demandante en su alegato.

Indicó también que el hecho de que el contrato se hubiera celebrado en Francia no obstaba a la pesificación de la deuda, dado que tanto las prestaciones que originaran la transferencia de la participación en empresas de la demandada como el vínculo entre las partes tuvieron lugar en Argentina, agregando que se pactó la jurisdicción de nuestro país por cualquier controversia suscitada por el contrato, lo que no hubiera llevado a aplicar la ley francesa para dirimir el conflicto como sugirió el actor al momento de alegar contra la primer sentencia (luego anulada).

Sobre esa base, determinó que el monto adeudado de U$S 50.000 debe ser pesificado a razón de U$S 1 = $ 1,40 a partir de la fecha de entrada en vigencia del decreto 214/2002 –04/02/2002-, con más el C.E.R. (ley 25.561). En cuanto a los intereses, los fijó de la siguiente manera: i) desde la fecha de mora –31/12/2001- y hasta el 04/02/2002, a la tasa activa en dólares estadounidenses que percibe el BNA en sus operaciones ordinarias de descuento, sin capitalizar; y ii) desde el 04/02/2002 hasta el efectivo pago, una tasa de interés puro sobre el capital pesificado reexpresado a través del C.E.R. del seis por ciento (6%) anual.

Asimismo, dispuso la pesificación y morigeración de la cláusula penal pactada en U$S 1.000 por cada día de mora, fijándola en la suma de pesos equivalente al veinte por ciento (20%) de la liquidación de la deuda por el precio de la transferencia de participaciones sociales impago hasta el efectivo pago, señalando que no halló razón valedera alguna para limitar su reconocimiento en el tiempo como pretendió la emplazada.

Finalmente, impuso las costas a cargo de la demandada, por haber resultado sustancialmente vencida en el proceso.

III.- Los agravios.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron tanto el accionante, a fs. 625, como la demandada, a fs. 623, quienes fundaron sus recursos mediante los memoriales de fs. 646/650 y de fs. 658/660, respectivamente, mereciendo el primero la réplica de fs. 667/669 y el segundo la contestación de fs. 662/665.

i) Agravios del actor:

1) El accionante se agravió por cuanto la sentencia apelada condenó a la accionada a pagar a su parte la suma resultante de pesificar el capital adeudado de U$S 50.000, ello con fundamento en la normativa de emergencia económica, la que –en realidad- no resultaría aplicable al caso sub examine, dado que el art. 1° del dec. 410/2002 excluye expresamente de la pesificación a las obligaciones del sector privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley foránea.

Apuntó que resultaba incongruente que la demandada, que consiguió ser notificada en Francia, pretenda someter un contrato firmado y cumplido –en la parte que se cumplió- en dicho país a la legislación argentina porque le resulta más beneficiosa. Agregó que si bien las partes pactaron la jurisdicción de la justicia argentina, ello en modo alguno importó someterse a su legislación en lugar de la francesa.

Manifestó que omitió pronunciarse en el escrito de demanda acerca de la legislación atinente a la pesificación porque dicha normativa no resulta aplicable en la especie.

2) Se agravió también por cuanto en el fallo de primera instancia se determinó la pesificación y morigeración del monto correspondiente a la aplicación de la cláusula penal, omitiendo tener en consideración las especiales circunstancias que rodearon al contrato y que justificaron la fijación de un monto de U$S 1.000 por cada día de mora, como ser, que su parte cedió su participación en cinco sociedades y en todos los contratos que la demandada pudiera tener en el país en lo sucesivo y que, además, se comprometió a no divulgar ni hacer uso de informaciones de carácter confidencial, ni a tomar contacto ni trabajar dentro del rubro inmobiliario con la clientela del grupo IVR.

Sostuvo que, aún cuando se pudiera considerar elevado el monto fijado en la cláusula penal, resultaba “irrisoria” la suma reconocida por este concepto en la sentencia apelada.

3) Finalmente, criticó que la sentencia de grado no se hubiera expedido en relación a su pedido de aplicación a la emplazada de una sanción por temeridad y malicia.

ii) Agravios de la demandada:

1) La accionada se agravió por cuanto la sentencia apelada rechazó la defensa de inexistencia de deuda que opusiera, con fundamento en que no se encontrarían acreditados los hechos invocados al contestar la demanda. Adujo, en ese sentido, que la falta de prueba de dichos extremos se debió a que el a quo le denegó la realización de la prueba pericial contable –que acreditaría tanto la existencia de las deudas ocultas, como que éstas fueron canceladas por su parte- y lo declaró negligente en la producción de la prueba testimonial de Carlos Norberto Heyaca, lo que motivó su presentación de fs. 656 solicitando el “replanteo de pruebas” en los términos del art. 260, inc. 2° CPCCN.

Por ello, solicitó tener en consideración los resultados de las probanzas que se produzcan a resultas de su solicitud de “replanteo de pruebas” y que se revoque la condena que le fuera impuesta.

2) Criticó que el a quo hubiera dispuesto la pesificación de la deuda a razón de U$S 1 = $ 1,40, más el C.E.R., siendo que, tratándose en la especie de una deuda no vinculada al sistema financiero y de conformidad con lo previsto por el art. 8 del decreto 214/2002, correspondía la conversión a la paridad U$S 1 = $ 1, con más el C.E.R.

3) Cuestionó, asimismo, que el Sr. Juez de grado admitiera el devengamiento de intereses, no obstante que el art. 655 C.Civ. obsta a su reconocimiento cuando, como en la especie, resulta aplicable una cláusula penal.

4) Por último, se agravió por cuanto el a quo determinó que el monto correspondiente en concepto de aplicación de la cláusula penal sea del 20% del capital pesificado más sus intereses.

Reiteró que la existencia de una cláusula penal obsta al devengamiento de intereses, por lo que correspondería que la morigeración al 20% establecida en la sentencia apelada fuera aplicada sobre el monto que resulte de la pesificación del capital adeudado a la paridad U$S 1 = $ 1, más el C.E.R. Agregó que, de esta manera, al aplicarse un porcentual sobre la actualización del capital, resultaría innecesario expedirse acerca de su planteo de limitación en el tiempo de la aplicación de la cláusula penal.

Subsidiariamente, para el supuesto de que esta Alzada reconociera por este concepto una suma fija por una determinada unidad de tiempo –v.gr., diaria, mensual o anual-, solicitó que se limite su aplicación en el tiempo conforme planteó al momento de contestar demanda. Destacó, en ese sentido, que desde la fecha de la mora –31/12/2001- y hasta el inicio de la demanda –09/08/2005-, transcurrieron más de tres años y medio, y que el actuar negligente del actor hizo que su parte recién tomara conocimiento de la causa en el año 2009, es decir, ocho años después de producida la mora.

IV.- La solución propuesta.

1) El thema decidendum.

Preliminarmente, cuadra destacar que no resultaron cuestiones controvertidas: i) que las partes firmaron un convenio por el que IVR se obligó a abonar a Golub la suma de U$S 50.000 como contraprestación por la cesión de este último de su participación en el 25% de todos los negocios del Grupo IVR en nuestro país, previéndose en la cláusula penal el pago de U$S 1.000 por cada día de mora; y ii) que la demandada no abonó la suma a la que se encontraba obligada, incurriendo en mora a partir del día 31/12/2001.

Ello establecido, el thema decidendum en esta Alzada consiste, en definitiva, en determinar si asistió razón al Sr. Juez de grado para hacer lugar parcialmente al reclamo del accionante, condenando a la demandada a abonar al actor el capital adeudado pesificado, con más sus correspondientes intereses y el monto resultante de aplicar la cláusula penal, también pesificado. Finalmente, corresponderá analizar el agravio vertido por la accionada en relación a la imposición de costas dispuesta por el a quo.

A tales efectos, resulta conveniente comenzar por referir a los caracteres esenciales del contrato que nos ocupa que hacen a un debido encuadramiento del caso sub examine y a la normativa aplicable.

2) Los caracteres esenciales del acuerdo de desvinculación de marras.

En el acuerdo de desvinculación celebrado por el accionante Golub y la demandada IVR el día 09/11/1999, en la Ciudad de Lyon, Francia (cuya copia luce agregada a fs. 5/6), las partes acordaron –entre otras cuestiones- que el actor cedía la totalidad de partes detentadas en todas y cada una de las sociedades del Grupo IVR en Argentina y presentaba su renuncia como mandatario social en las empresas de dicho conglomerado económico en nuestro país (véase fs. 5, puntos 1 y 2). Como contraprestación de ello, “el Grupo IVR compra las partes del Sr. Golub en Administración Oneto S.R.L. por un precio total de U$S 100.000 (cien mil dólares americanos) pagadero antes del 15/11/1999, girados U$S 50.000 (cincuenta mil dólares americanos) a la cuenta corriente N° 4460-0-020-0 a nombre de Gustavo Golub, radicada en el Banco de Galicia S.A. (ABA 026002561 Bank New York) y U$S 50.000 (cincuenta mil dólares americanos) a la cuenta corriente N° 191-20605/7 a nombre de Gustavo Golub, radicada en el Banco Río S.A. (ABA 021000089 Bank New York)” (véase fs. 5, punto 3).

Asimismo, en lo que hace concretamente al objeto del presente reclamo, se llegó a un acuerdo adicional, en los siguientes términos (sic): “…el Grupo IVR abonará una indemnización de U$S 50.000 (cincuenta mil dólares americanos) al Sr. Golub por la pérdida de la participación de 25% sobre los negocios del grupo en Argentina. Dicha indemnización será pagadera antes del 31/12/2001, a conveniencia del primero. Transcurrido dicho plazo y de no haber sido efectivo el pago, el Sr. Golub podrá reclamar el mismo en primer recurso más una penalidad de U$S 1.000 por día de retraso verificado” (véase fs. 6, primer párrafo).

Por último, se estableció que, “para toda interpretación y/o litigio emanado de la aplicación de la presente, las partes acuerdan someterse a la jurisdicción de los tribunales de la República Argentina…” (véase fs. 6, punto 7).

3) La responsabilidad de la demandada.

La emplazada IVR afirmó en su responde que, al momento de la celebración del convenio de desvinculación firmado el día 09/11/1999, el actor le habría ocultado ciertas deudas contraídas por las empresas cedidas involucradas en el acuerdo, pasivo que, con posterioridad, habría sido descubierto y cancelado por su parte, motivo por el cual decidió retener la suma de U$S 50.000 que debía abonarle a Golub para compensar parcialmente la pérdida que le habría representado dicha erogación (véase fs. 424 vta., punto iv.2). Por ese motivo, solicitó que se tengan por compensadas las deudas y, en consecuencia, que se disponga el rechazo de la presente acción, con costas (véanse fs. 424 vta./425, punto iv.3).

El Sr. Juez de grado no tuvo por acreditados ni la existencia de las supuestas deudas que habrían sido ocultadas por el actor, ni los pagos invocados por la accionada, por lo que consideró ilegítima la mentada retención que derivó en la falta de pago de los U$S 50.000 aquí reclamados.

La demandada se agravió de esa decisión, aduciendo que los extremos en cuestión habrían de ser debidamente acreditados con las probanzas a producirse a resultas del “replanteo de pruebas” que requiriera a fs. 656, en la que solicitó ante esta Alzada la realización del informe pericial contable –cuya producción fue desestimada por el a quo a fs. 452/453- y el testimonio del Sr. Heyaca –respecto de cuya realización fue declarado negligente a fs. 524-.

Este Tribunal resolvió a fs. 674/675 el rechazo de la producción en esta instancia de las pruebas peticionadas por IVR a fs. 656, circunstancia que, por lógica consecuencia, selló la suerte adversa del planteo defensivo de la demandada, dado que, tal como fuera reconocido por la propia recurrente, la ausencia de dichos elementos de prueba impide tener por acreditados los extremos referidos precedentemente y que fueran invocados al contestar demanda para justificar la retención y el pedido de compensación de deudas (véase fs. 658, punto 2.1.).

En efecto, al decidirse el rechazo del replanteo de prueba este Tribunal señaló que la demandada no cuestionó la aplicación de la cláusula cuarta del contrato celebrado con la parte actora (obrante a fs. 11/12) en la cual el a quo fundó el rechazo de la prueba pericial y en la que se pactó que el Grupo IVR nada tenía que reclamar al Sr. Golub respecto del ejercicio de sus funciones como mandatario social de las empresas en Argentina y que se hacía responsable de toda acción civil que pudiera subvenir al Sr. Golub por el ejercicio de tales funciones durante el período de colaboración entre ambos. Asimismo, se señaló que la demandada tampoco había explicado por qué nunca procedió a activar la citación del testigo ofrecido y que no había alegado algún impedimento o imposibilidad para lograr su comparecencia.

Por esas razones, sólo cabe tener por ilegítima la pretendida retención invocada por IVR que derivó en la falta de pago de los U$S 50.000 aquí reclamados por el actor, correspondiendo desestimar el agravio en cuestión y confirmar la condena que le fuera impuesta a la demandada en la sentencia apelada.

Ello establecido, cuadra pasar a analizar los agravios relativos al monto de dicha condena, a cuyo fin resulta apropiado comenzar determinando el marco legal aplicable al sub lite, a fin de establecer si resulta procedente, o no, en la especie, la aplicación de la normativa de emergencia económica.

4) La cuestión relativa al derecho aplicable al contrato en función del lugar de cumplimiento de la obligación de pago.

El accionante se agravió por cuanto el a quo pesificó el capital adeudado a su parte con fundamento en la normativa de emergencia económica. Sostuvo que no resultaría aplicable al caso sub examine, alegando que el art. 1° del dec. 410/2002 excluye expresamente de la pesificación a las obligaciones del sector privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley foránea –en este caso, la francesa, dado que el contrato fue celebrado en Francia y la obligación en mora debía cumplirse en el extranjero mediante transferencia bancaria desde el país galo hacia los Estados Unidos-. Aclaró que omitió pronunciarse en el escrito de demanda acerca de la legislación atinente a la pesificación porque dicha normativa no resulta aplicable en la especie. Sostuvo asimismo que, si bien las partes pactaron la jurisdicción de la justicia argentina, ello en modo alguno importó someterse a su legislación en lugar de la francesa (véanse fs. 646/649).

La demandada, por el contrario, postuló la pesificación de la deuda reclamada (véase fs. 425/426, puntos 4 y 5.1), a la paridad U$S 1 = $ 1, actualizada por el C.E.R. (véase fs. 658 vta., punto 2.2).

4.1) Pacto tácito de disponibilidad del derecho aplicable.

Inicialmente, se advierte que la relación contractual entre las partes no exhibe un expreso ejercicio de autonomía de la voluntad en sentido conflictual, pues no aparece en la documentación acompañada un pacto expreso de elección del derecho nacional aplicable al contrato. En efecto, tratándose de derechos patrimoniales disponibles, no se observa un claro ejercicio de la autonomía de la voluntad que permita concluir en la existencia de un pacto expreso en punto a la determinación del derecho aplicable al fondo del contrato en todo aquello que en él no se hallare previsto. Sin embargo, es sabido que en defecto de un pacto expreso sobre dicha cuestión no cabe descartar la posibilidad de que aparezca de modo tácito esa elección, a través de un válido pacto procesal de disponibilidad de derecho aplicable (pactum de lege utenda), posibilidad que se verificaría cuando, como ocurre en autos, el actor demanda sustentando su postura, expresamente, en la invocación de normas del derecho interno argentino –véase al respecto, la fundamentación vertida a fs. 17 vta. bajo el acápite: “ IV . Derecho”, donde cita en apoyo la normativa de nuestro Código Civil (arts. 1197, 1198, 505, 508, 521 y 522) y de la Constitución de la Nación Argentina y, en contrapartida, el accionado al contestar la demanda, como lo hace a fs. 428, también fundamenta su defensa en el derecho interno argentino (arts. 1071, 656 y 818 del Código Civil y en lo dispuesto en las leyes 25.561; Decr. 214/02 y sus modificatorias). No obstante, para concluir sin hesitación en la validez de una convención tácita de esta índole resulta de menester un acuerdo claro y cierto en su contenido y, en el sub lite, ante la primera sentencia dada a fs. 67/71, luego revocada en esta Alzada a fs. 412/5, en la que el a quo hizo aplicación de la legislación de emergencia económica, el accionante al tiempo de recurrir esa primer sentencia, volvió sobre sus pasos. En efecto, cuando expresó agravios a fs. 84/85, rechazó la aplicación de la legislación de emergencia, como derecho interno y reivindicó la calidad internacional del contrato suscripto entre las partes, invocando las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna (normas de conflicto). Recordó allí que el contrato fue celebrado en Lyon, Francia, para cumplirse mediante giros en dólares a New York, citando las normas del derecho internacional privado argentino (arts. 1205 y 1212 C.Civ.) que remiten a la aplicación de la ley del lugar de celebración, en un caso, y que califican a la ley del lugar de cumplimiento, en el otro, y realizó confusas referencias, mezcladas con citas de normativa del derecho interno (art. 1198 C. Civ).

En este marco, la actitud contradictoria del actor, anterior a la traba de la litis obsta, en mi opinión, para considerar que nos encontramos, sin más, ante un válido ejercicio tácito de la autonomía de la voluntad en sentido conflictual, a favor de la elección del derecho interno argentino para el caso.

4.2) El pacto de prórroga de jurisdicción y el derecho aplicable.

Desde otro ángulo, se ha planteado en el caso como interrogante, si cabe extraer del acuerdo de elección de foro una convención sobre el derecho aplicable. Esto es, si cabe desprender de la cláusula 7 del contrato de fs. 4, donde se convino la jurisdicción de los tribunales de la República, una elección válida del derecho interno argentino para su aplicación en el sub lite.

Estimamos claro que una interpretación que sustente válidamente una posición forista, de esa naturaleza, no encuentra apoyo en nuestro derecho.

Es que, si bien es cierto que en el acuerdo celebrado el día 09/11/1999 las partes acordaron que someterían a la jurisdicción de los tribunales de la República Argentina toda interpretación y/o litigio derivado de la ejecución de dicho contrato (véase fs. 6, cláusula 7), no puede extraerse de dicha disposición, sin más, la aplicación al caso de la legislación interna de nuestro país. En efecto, la elección de los tribunales argentinos solo puede autorizar a concluir todo caso en que, en defecto de elección por las partes del derecho aplicable al contrato en ejercicio de su autonomía de voluntad en sentido conflictual, el juez argentino deba resolver el caso de acuerdo con las normas del derecho argentino y, tratándose de un caso internacional, con las normas del derecho internacional privado argentino.

4.3) El derecho aplicable al caso.

Todo lo precedentemente expresado determina que el contrato se rija, en primer lugar, por sus propias reglas materiales (autonomía material) y que resulten subsidiariamente de aplicación las normas del derecho internacional privado argentino (lex fori) de fuente internacional o de fuente interna (conf. CSJN, in re: “Tactician Int. Corp. y otro c/ Dir. De Fabr. Militares”, 15/03/1994 (Fallos: 317-183); “Fernando Méndez Valle c/ A.M. Pescio S.C.A.”, 1995 (Fallos: 318-2639); Uzal, María Elsa: “Algunas reflexiones sobre la autonomía de la voluntad en la contratación internacional”, ED, 178-1184). Así las cosas, de acuerdo a la índole de la relación entre las partes, en defecto de normas específicas de fuente convencional sean de aplicación, las normas derecho internacional privado argentino de fuente interna, en materia de contratos internacionales, resultan la fuente para determinar el derecho subsidiariamente aplicable al contrato (conf. esta CNCom., esta Sala A, 23/06/2011, in re: “Lapa Líneas Aéreas Privadas Argentinas S.A. s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de Revisión por: Aircraft Parts Support Int'l Inc. (A.P.S.I.)”).

Así las cosas, estando a las condiciones pactadas –véanse cláusulas 1 a 7 del convenio de partes, a fs. 5 y 6- existiendo contacto del contrato con el territorio argentino resultan aplicables, en lo que aquí interesa, los arts. 1209 y 1210 C.Civ. que establecen la sujeción del caso a la ley del lugar de cumplimiento del contrato (véase Goldschmidt Werner “Derecho Internacional Privado”, N° 315, pág. 394, Ed. Depalma, 5° edición).

Del contrato suscripto el día 09/11/1999, en la Ciudad de Lyon, Francia (cuya copia luce agregada a fs. 5/6) resulta –conforme se vio ut supra- las partes acordaron que la transferencia de las partes sociales se realizaría mediante acta pública, en fecha determinada, en la Ciudad de Lyon, que el Grupo IVR le abonaría al actor una indemnización por esa cesión en dos pagos en sendas cuentas corrientes radicadas en el Banco de Galicia S.A. y en el Banco Río S.A., en las fechas también indicadas en la Cláusula 3, todo lo cual se cumplió.

Mas también se pactó adicionalmente y esto es lo que aquí ahora interesa, que antes del día 31/12/2001, el Grupo IVR abonaría, al actor, a su conveniencia, una indemnización consistente en la suma aquí reclamada de U$S 50.000 “…por la pérdida de la participación de 25% sobre los negocios del grupo en Argentina…” y que, en caso de mora en el pago, “…el Sr. Golub podrá reclamar el mismo en primer recurso más una penalidad de U$S 1.000 por día de retraso verificado” (véase fs. 6, primer párrafo).

De esta cláusula se extrae que el objeto de la contraprestación objeto de esta cláusula –resarcimiento adicional por las consecuencias de la pérdida de la participación en los negocios en Argentina- proyectaba sus efectos en Argentina y en, consecuencia, debe entenderse de ejecución en nuestro país, donde se encuentra el “establecimiento del acreedor” –quien en el contrato consignó que se halla “domiciliado en la calle Scalabrini Ortiz 3305, 8° piso de la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina”- (art. 1209 y 1210 C. Civ.), en tanto que en relación a la restante obligación –pago de U$S 50.000-, no se especificaron en la cláusula, ni la forma ni el lugar de cumplimiento.

De todos modos y a fin de determinar cuál sería el lugar de cumplimiento atribuible a este último pacto de pago que, es el que finalmente nos ocupa, aparece útil recurrir no sólo a las reglas de interpretación previstas en el art. 218 de nuestro Código de Comercio, sino también, recurrir a modo de pauta orientadora, a las reglas y usos del comercio internacional recogidos por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), elaborados como “Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales”, también conocidos como “Principios UNIDROIT”. Esas disposiciones conducen a reforzar una conclusión favorable a la existencia de contactos argentinos relevantes en el caso que determinan la aplicación de la ley argentina, en tanto, resulta ser la ley del lugar de cumplimiento de las prestaciones que nos ocupan.

Es interesante destacar que, entre dichos “Principios…” se halla el contenido en el art. 6.1.6, que refiere –precisamente- a la determinación del lugar de cumplimiento de las obligaciones dinerarias en los siguientes términos: “(1) En caso de que el contrato no determine el lugar de cumplimiento, ni éste pueda determinarse con base a aquél, el deudor habrá de cumplir: (a) en el establecimiento del acreedor cuando se trate de obligaciones de dinero…” y en el establecimiento del deudor “si se tratase de cualquier otra obligación”.

Es que, el lugar de cumplimiento de una obligación suele determinarse en virtud de una cláusula expresa del contrato o, cuando fuese posible, con base en el contrato en su conjunto. Cuando el contrato guarda silencio al respecto cobra virtualidad la regla que, para las obligaciones de dinero –como la que nos ocupa-, señala como lugar de pago aquél en el que se realiza la prestación característica, es decir, donde se encuentra el “establecimiento del acreedor”.

Ahora bien, el actor adujo que correspondía la aplicación de las leyes francesas, atento que en el contrato se habría pactado que el pago debía efectuarse mediante una transferencia bancaria desde Francia hacia los Estados Unidos. Cabe advertir sin embargo que, inicialmente, en lo que aquí interesa, las partes no previeron la transferencia bancaria como forma de pago de la suma de U$S 50.000 aquí reclamada, sino que sólo lo hicieron así con relación al pago del primer tramo del contrato.

Es ilustrativo y útil también, para interpretar esta situación, recurrir al art. 6.1.8 de los ya mentados Principios, que se refieren, precisamente, al pago por transferencia de fondos y que indican cómo debe abordarse ese caso, al señalar que:

(1) El pago puede efectuarse mediante una transferencia a cualquier institución financiera en la que el acreedor haya hecho saber que mantiene una cuenta, a menos que hubiera indicado una cuenta específica para ello”. Es de práctica en el uso mercantil que el pago pueda efectuarse mediante una transferencia a algunas de las instituciones financieras en las cuales el acreedor ha hecho saber que tiene una cuenta, pero que sin embargo, si el acreedor ha indicado una cuenta en especial, el pago debe ser hecho en dicha cuenta –como se hiciera en el primer tramo del contrato que nos ocupa-. Naturalmente, el acreedor también puede solicitar que el pago no se realice mediante una transferencia de fondos y resulta importante destacar que la normativa que referimos utiliza la expresión “puede” –y no, “debe”-, de lo que se extrae que esta forma de pago es facultativa para el deudor.

En la especie, es claro que, dentro del propio contrato la deudora conocía, al menos, dos cuentas de su acreedor, sin embargo, no se intentó hacer efectivo el pago en ninguna de ellas.

Cuadra poner de relieve también, que en la parte final de la cláusula que contiene la obligación de pago de la suma de U$S 50.000, se dispuso que esa suma sería pagadera antes del 31.12.2001, a conveniencia del grupo –véase fs. 6- y que en caso de mora en el pago, esto es, vencido el plazo fijado para el pago, “…el Sr. Golub podrá reclamar el mismo en primer recurso más una penalidad de U$S 1.000 por día de retraso verificado” (véase fs. 6, primer párrafo). En ejercicio de dicha facultad, vencido el plazo de pago acordado y habiendo IVR incurrido en mora, el actor le remitió (si bien a un domicilio incorrecto) una carta documento fechada el 10/02/2003, intimándola al “…pago de las sumas correspondientes en un plazo perentorio de 5 días, el cual debe(ría) hacerse efectivo mediante el procedimiento previsto en la cláusula 3, primer párrafo, del mencionado contrato, a través de giro bancario a nombre del suscripto en cualquiera de las cuentas individualizadas en el mismo, tratándose de una obligación de pago contraída y pagadera en el exterior, expresada en dólares estadounidenses…” (véase copia agregada a fs. 458). De esta manera, ante la mora del deudor y en uso de las facultades reconocidas en el convenio, el actor habría expresado unilateralmente, su voluntad de utilizar como medio de pago la transferencia bancaria. Pues bien, aún en esta línea de ideas y de haberse hecho efectiva la notificación en ese sentido, lo cual no consta, también resultaría aplicable la ley argentina si las cuentas bancarias de destino se hallaban en esta plaza –véase que en relación a la determinación de cuál es el momento en que se efectiviza el pago en estos casos, la parte final del art. 6.1.8 prevé como la regla de práctica aplicable la que indica: “…(2) En el caso de pago mediante transferencia de fondos, la obligación se extingue cuando la transferencia a la institución financiera se hace efectiva”-.

Esta solución parte de la premisa de que la institución actúa como agente del acreedor (conf. “Principios…”, cit. ut supra, págs. 134/135). En consecuencia y a los fines que aquí interesan, en caso de que el pago debiese realizarse mediante una transferencia bancaria, el lugar de cumplimiento de la obligación sería el de radicación de la cuenta bancaria de destino. De modo que, habiéndose denunciado en el contrato dos cuentas bancarias pertenecientes al actor radicadas en la Argentina y habiendo éste indicado como factible el pago en cualquiera de ellas en su pretensa carta documento, también bajo su tesitura resultaría aplicable la ley argentina.

Es que en esa alternativa, contrariamente a lo sostenido por el accionante tanto en la carta documento referida, como en las presentes actuaciones, el lugar de pago no sería, en el exterior –en los Estados Unidos-, sino en nuestro país.

En efecto, en la cláusula 3 del contrato se especificó que las transferencias bancarias debían realizarse a la cuenta corriente N° 4460-0-020-0 a nombre de Gustavo Golub, radicada en el Banco de Galicia S.A. (ABA 026002561 Bank New York) o a la cuenta corriente N° 191-20605/7 a nombre de Gustavo Golub, radicada en el Banco Río S.A. (ABA 021000089 Bank New York) (véase fs. 5, punto 3). Así las cosas, siendo que el actor consignó en el acuerdo en cuestión un domicilio en nuestro país y que Banco de Galicia S.A. y Banco Río S.A. operaron y operan localmente con esas denominaciones, se infiere que las cuentas bancarias en cuestión se encuentran radicadas en la República Argentina y, bajo este enfoque y según las pretensiones de la carta documento del actor, el pago de la deuda aquí reclamada, en todo caso, habría debido realizarse en nuestro país pues, aunque en ambos casos se menciona al Bank New York, esta referencia se encuentra acompañada de las siglas “ABA” seguida de una indicación numérica y, conforme a la nomenclatura intra-bancaria, las siglas “ABA” con las que es acompañado el nombre del banco sirven para indicar que éste solo actúa como mero banco corresponsal, esto es, que participa en las transferencia de fondos internacionales como intermediario entre el banco emisor de la orden de pago y el banco receptor del mismo y no, como banco receptor, como pretendiera el actor.

Por las razones expuestas, toda vez que bajo los diversos sesgos propuestos las prestaciones contractuales que nos ocupan, en todo caso, se resolverían en contraprestaciones a cumplirse en nuestro país (arts. 1209 y 1210 C. Civ.) ya por ser donde se proyectan sus efectos, ya por ser donde, en todo caso, debía satisfacerse el precio en la postura del accionante. Es claro pues, que en el caso sub examine todo conduce a la aplicación de la legislación argentina.

5) La procedencia de la aplicación de la normativa de emergencia económica en el caso.

Atentos a la conclusión precedente y al encontrarse los montos pretendidos expresados en dólares estadounidenses, se analizará a continuación la procedencia –o no- de la aplicación en la especie de la legislación de emergencia económica a la deuda en moneda extranjera.

Inicialmente, cabe señalar que, dado el carácter de norma de orden público de las “leyes de emergencia” –en general- y de las disposiciones contenidas en la ley 25.561 (art. 19) –en particular-, lo que le confiere rango de norma coactiva de derecho privado interno, se impone fallar conforme a ella, sin esperar petición de los interesados en ese sentido, salvo declaración de inconstitucionalidad o acuerdo expreso de ambas partes disponiendo de sus derechos patrimoniales, supuestos que no se han dado en la especie.

En segundo término, se estima necesario recordar que, si bien por el art. 3º de la ley 25.561 han sido derogados los arts. 1º, 2º, 8º, 9º, 12º y 13º de la llamada ley de convertibilidad (ley 23.928), el art. 5º de la ley 25.561 ha mantenido las modificaciones introducidas en el art. 617 del Cód. Civil por el art. 11 de la ley de convertibilidad, con lo cual, las obligaciones constituidas en moneda extranjera continúan siendo consideradas deudas de dinero como lo fueron durante todo el período de la llamada “convertibilidad”. Así quedó establecido y no ha cambiado, entonces, que la obligación por la que se ha constituido una obligación de dar moneda que no sea de curso legal en la República, debe considerarse como de dar sumas de dinero (conf. esta CNCom., esta Sala A, 14/12/2011, mi voto, in re: “Polonsky José c/ Bortnik Meimis Hugo y otro s/ Ordinario”; ídem, esta Sala A, 29/06/2012, mi voto, in re: “Nowodorski Moisés c/ Intercapital Sociedad de Bolsa S.A. s/ Ordinario”).

En esta línea, no cabe predicar, respecto de las obligaciones en moneda extranjera, que son obligaciones de dar cantidades de cosas, en cuanto objetos corporales susceptibles de tener un valor como lo disponía el Código de Vélez Sarsfield (art. 617 –versión original- y 2311 Cód. Civil), con su consecuencia de admitir, en su caso, un daño resarcible consistente en el “valor” de la moneda extranjera en moneda nacional, como deuda de valor que debe ser actualizada en función del poder adquisitivo de la moneda nacional con que se la manda pagar, si no se cumple en especie.

En consecuencia, en el derecho vigente, que no se ha modificado con el dictado de la ley 25.561, hay poco margen legal para establecer que, en lo sucesivo, la inejecución de las nuevas obligaciones en moneda extranjera se sancionarán con la indemnización de los daños y perjuicios que el eventual incumplimiento de una obligación de cantidad causa al acreedor, actualizada en función del poder adquisitivo de la moneda nacional con la que se manda pagar una indemnización con más los intereses pertinentes (véase sobre las distinciones entre deudas de valor y deudas de dinero, Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, T° II, Nº 886/888, 893).

En esta línea legal, adoptar criterio en la decisión impone no perder de vista que las deudas en moneda extranjera hoy en día y desde la sanción de la ley 23.928 en 1991, fueron y son en nuestro país deudas de dinero, a las cuales el Estado, en uso de facultades que le son propias, atribuye y fija la función de unidad de medida de todos los bienes. Entran aquí en conflicto pues, dos ideas conceptuales contrapuestas, que son las que marcan la distinción entre obligaciones de dinero y obligaciones de valor (conf. esta CNCom., esta Sala A, 14/12/2011, mi voto, in re: “Polonsky…”, cit. ut supra; ídem, esta Sala A, 29/06/2012, mi voto, in re: “Nowodorski…”, cit. ut supra).

En efecto, durante el tiempo en que se contrajeron las obligaciones que se analizan, vigente la ley de convertibilidad, las reglas bajo las cuales contrataron las partes marcaba una triple convertibilidad, en el decir de algunos autores (véase Vítolo, D.R., “Ley de convertibilidad 23.928 y sus efectos sobre las relaciones jurídicas”, págs. 21/22):

a) un dólar fijo en su paridad cambiaria con el peso, convertible por ley ($ 1 = U$S 1) –convertibilidad técnica- (art.1º);

b) ambas monedas aptas para desobligar en el pago, pudiendo ser usados, de manera indistinta, dólares y pesos para cancelar obligaciones –convertibilidad obligacional- (art.7º); y

c) finalmente, el art. 12 de la ley 23.928 creó, dado el diferente régimen jurídico aplicable a la moneda nacional, una moneda nacional convertible, que debía ser considerada, a todos sus efectos, como una nueva moneda –convertibilidad de moneda- y, coherente con ello, se reformó el art. 617 Cód. Civil y se estableció que las obligaciones en moneda extranjera son deudas de dinero, esto es, que obligan a restituir la suma debida –convertible con el peso- con más sus intereses.

Es cierto que estos arts. 1º, 7º, 9º y 12º han sido derogados o modificados por la ley 25.561, mas en este marco fáctico y con el amparo de este régimen legal, en el cual el dólar apareció en la vida cotidiana como moneda de contratación y medio de pago habitual, particularmente en el comercio interno, en las transacciones entre particulares en las que no mediaba propósito de lucro derivado de un manejo y conocimiento profesional de operaciones dinerarias, cambiarias, o de comercio exterior, en el caso de determinarse el daño resarcible de una obligación en dólares, éste consistía, por ley, en el valor –en moneda nacional- que tenía el dólar al tiempo de contraer la obligación, dada la convertibilidad entonces vigente.

Bajo este encuadramiento legal y en estos términos, la asunción de la obligación así contraída no puede tratarse sino como una obligación de dinero –tal como lo sigue manteniendo el art. 5º de la ley 25.561, si bien con la precisión de que esto es así, con las excepciones y alcances establecidos por el juego del resto de las disposiciones de esa misma norma legal- y no como una obligación de valor, pues el costo social de un cambio retroactivo de estas reglas de juego afectaría derechos adquiridos y contrariaría el art. 3º Cód. Civ., de disponerse pretorianamente, desde que se modificarían las consecuencias de relaciones que se hallan “in fieri”, lo cual no produciría otro efecto que herir irremisiblemente el tejido social con consecuencias mucho peores que las derivadas de la llamada “pesificación asimétrica”. Cabe señalar que se ha dicho que se configura una aplicación retroactiva vedada por elementales principios de nuestra legislación: a) cuando se vuelve sobre la constitución o extinción de una relación o situación jurídica anteriormente constituida o extinguida; b) cuando se refiere a los efectos de una relación jurídica ya producidos antes de que la nueva ley se halle en vigencia; c) cuando se atribuyen efectos que antes no tenían a hechos o actos jurídicos, si estos efectos se atribuyen por la vinculación de esos hechos o actos con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley; y d) cuando se refiere a las condiciones de validez o efectos en curso de ejecución que resulten ser consecuencias posteriores de hechos ya cumplidos, con valor jurídico propio, en el pasado y que derivan exclusivamente de ellos, sin conexión con otros factores sobrevinientes (conf. esta CNCom., esta Sala A, 14/12/2011, mi voto, in re: “Polonsky…”, cit. ut supra; ídem, esta Sala A, 29/06/2012, mi voto, in re: “Nowodorsk…”, cit. ut supra; en igual sentido, Roubier, P., “Les Conflicts des lois dans le temps”, T° 1, págs. 376 y sigtes.; Borda, G., “La Reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo”, E.D., T° 28, pág. 809; Coviello y Busso, citados por Llambías, J.J., “Tratado de derecho Civil. Parte General”, T° 1, págs. 144/145, en nota 68 bis).

Sentado ello, cabe remarcar que la ley 25.561 estableció dos regímenes claramente diferenciados: uno para las relaciones jurídicas privadas no vinculadas al sistema financiero –como son, v.gr., las derivadas de un contrato entre particulares como el que nos ocupa- y otro, para los depósitos y deudas vinculados a dicho sistema.

Más allá de la cuestión relativa a la legitimidad de la “pesificación” respecto de las obligaciones vinculadas al sistema financiero, aspecto éste ajeno a lo que debe ser materia de decisión en estos autos, lo cierto es que las deudas privadas fuera de dicho sistema merecieron, por parte del legislador, un tratamiento especial en ejercicio de las facultades que le caben al Estado Nacional para fijar el valor de la moneda, cuya razonable hermenéutica no permite concluir que se encuentre verificado un caso de claro y manifiesto apartamiento de las normas constitucionales aplicables.

En ese sentido, cabe recordar que la ley 25.561, más allá de declarar la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria en el país hasta el 10 de diciembre de 2003 (art. 1), dispuso en su art. 11 un régimen de “reestructuración” de las obligaciones no vinculadas al sistema financiero afectadas por la derogación de la ley de convertibilidad Nº 23.928, según el cual las prestaciones originadas en contratos entre particulares pactados en dólares u otras monedas extranjeras, o con cláusula de ajuste con base en tales monedas, se cancelarían previendo tres alternativas: a.) una primera, caracterizada por la liquidación de la deuda de acuerdo a la relación de cambio de un peso igual a un dólar estadounidense en concepto de “pago a cuenta”; b.) en una segunda instancia, las partes también podían, eventualmente, negociar la diferencia “procurando compartir de modo equitativo” los efectos de la derogación del régimen de convertibilidad y de la modificación de la relación de cambio en un plazo máximo de 180 días; y c.) finalmente, de no mediar acuerdo, cabía aún la posibilidad de someter la controversia a mediación extrajudicial y/o ocurrir ante la justicia en resguardo de eventuales derechos que pudieran considerarse conculcados.

Por su parte –y esto debe ser considerado como un principio general subyacente en toda esta normativa de emergencia- la ley facultó al Poder Ejecutivo Nacional a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, puntualizando que dichas disposiciones debían estar “sustentadas en la doctrina del art. 1198 del Código Civil y el principio del esfuerzo compartido”.

Así, ante la caída del régimen de convertibilidad y las nuevas pautas en juego resulta que la deuda de autos aparece encuadrable genéricamente dentro de las relaciones entre particulares que no surgen vinculadas al sistema financiero y se halla sujeta a la paridad de conversión ($ 1= U$S 1), lo cual se compadece con las reflexiones ya efectuadas con respecto al carácter de deuda de dinero que revestía la obligación al tiempo de ser asumida y que debe mantener, tal como lo prescribe la ley vigente.

Cabe señalar asimismo que el art. 11 de la ley 25.561, que contempla la teoría del esfuerzo compartido, dejó a cargo de las partes involucradas acordar la reestructuración de la deuda a los fines de compartir de modo equitativo los efectos de la modificación de la relación de cambio dispuesta por la ley y sólo en caso de no llegar a un acuerdo sometió ese conflicto a la decisión del juez. Por su parte, el reajuste equitativo del precio permitido por el valor de la cosa, bien o prestación, requiere de una petición de parte y es en ese supuesto en el que el juez puede decidir (conf. esta CNCom., esta Sala A, 14/12/2011, mi voto, in re: “Polonsky…”, cit. ut supra; ídem, esta Sala A, 29/06/2012, mi voto, in re: “Nowodorski…”, cit. ut supra).

Finalmente, se observa que, a los fines de la aplicación tanto de la teoría señalada, como del reajuste equitativo, resulta necesario no solamente una previa petición de la parte afectada, sino que es exigible, cuanto menos, probar el perjuicio efectivamente sufrido (conf. esta CNCom., esta Sala A, 14/12/2011, mi voto, in re: “Polonsky…”, cit. ut supra; ídem, esta Sala A, 29/06/2012, mi voto, in re: “Nowodorski…”, cit. ut supra).

La ley 25.561 ha consagrado así pues, una suerte de declaración legislativa genérica de imprevisión sobre las relaciones de derecho privado vigentes a la fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen legal en relación a la devaluación de comienzos del año 2002, por lo que no requiere acreditación por el deudor (conf. Palacio, Lino Alberto, “Sobre la inaplicabilidad de la denominada 'pesificación' a las obligaciones en mora al 06/01/2002”, La Ley, 2002-E, pág. 981). Paralelamente a lo expresado, es inequívoco que las medidas económicas tomadas por el gobierno nacional a fines del año 2001 y principios de 2002 configuran un claro supuesto de “frustración del fin del contrato” respecto de quienes confiaron en la paridad cambiaria –$ 1 = U$S 1- y en el mantenimiento de la convertibilidad –que llevaba ya más de diez años de vigencia-. Y es así en la medida en que, en rigor, más que de un cambio de las circunstancias, debe hablarse de un “cambio en la prestación contractual”. Es precisamente en tales condiciones, por existir una alteración de valores en grado imposible de apreciar, que exigir el cumplimiento del contrato en la moneda del contrato sería antifuncional y gravoso (conf. esta CNCom., esta Sala A, 29/06/2012, mi voto, in re: “Nowodorski…”, cit. ut supra; ídem, esta Sala A, 03/08/2005, in re: “Vázquez, Adolfo c/ Álvarez y Compañía Actividades Bursátiles Sociedad Colectiva”).

Obviamente, dicho escenario produjo un quiebre originado en hechos extraños a las partes, producidos sin su culpa, fuera del estado de mora e imprevisibles. El hecho frustrante fue gestado por la actuación del propio Estado Nacional –a través del gobierno de turno-, que es un “tercero” en la relación negocial, pero que viene a través de leyes, decretos y resoluciones a interferir en la vida del contrato, a través de normas imperativas que tienden a imponerse dejando de lado la autonomía de la voluntad de las partes. Por otra parte, no se trata de un solo hecho que pueda destacarse como relevante, sino que se trata de un proceso que se fue agudizando y agravando hasta límites insospechados, tales como la renuncia del Ministro de Economía y del Presidente de la Nación, que por sí mismos desencadenan un estado de caos y de incertidumbre que conllevó a que el contexto vivido superase el álea normal en que se desenvuelven las operaciones comerciales (conf. esta CNCom., esta Sala A, 03/08/2005, in re: “Vázquez, Adolfo…”, cit. ut supra).

En ese marco, las concomitantes y/o posteriores contingencias experimentadas por las sumas en dólares estadounidenses originariamente convenidas en el contrato de marras con motivo de las Normas de Emergencia Económica de los años 2001/2002, la constitucionalidad de las normas de pesificación y el cambio de la moneda de pago son hechos ajenos a la sociedad demandada.

Es que ningún particular pudo, razonablemente, prever que las sumas pactadas en dólares estadounidenses serían de un día para otro convertidas a pesos a una paridad cambiaria inferior a la vigente en el mercado libre de cambios. Esa medida comprendió todas las inversiones regidas por la ley argentina –plazos fijos, obligaciones negociables, títulos públicos, etcétera- y constituye un claro hecho del príncipe, por cuyas consecuencias no deben responder. En ese sentido, cabe destacar que las operaciones como la de marras no se encuentran comprendidas dentro de ninguno de los supuestos de exclusión de la “pesificación” expresamente contemplados por el plexo normativo de emergencia conformado por la ley 25.561 y los múltiples decretos que le sucedieron. En efecto, si bien el dec. 410/2002, art. 1°, inc. e) –norma invocada por el actor- y las Comunicaciones A 3507, 3561, 3567 BCRA excluyen la conversión a pesos de las obligaciones del sector público o privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera, en la especie –como se determinó ut supra- resulta de aplicación la legislación argentina, por tratarse de contraprestaciones a cumplirse en nuestro país y cuyo precio también debe abonarse en la Argentina. Por ello, no corresponde exceptuar a la presente litis del régimen de pesificación dispuesto para la totalidad de la obligaciones contraídas en moneda extranjera con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada normativa.

Por tal razón, entonces, al caso sub examine le resulta aplicable el art. 8° del decreto 214/02, que dispone que las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán a razón de U$S 1 = $ 1, aplicándose a ellas lo dispuesto en el art. 4° de ese decreto, esto es el ajuste legal –C.E.R., en el caso de autos-.

Así, ante la caída del régimen de convertibilidad y las nuevas pautas en juego resulta que la deuda de autos se halla sujeta a la paridad de conversión ($ 1 = U$S 1), lo cual se compadece con las reflexiones ya efectuadas respecto al carácter de deuda de dinero que revestía la obligación al tiempo de ser asumida y que debe mantener, tal como lo prescribe la ley vigente, y halla, desde este ángulo, una razonable recomposición en función de ciertos coeficientes de estabilización como el Coeficiente de Estabilización de Referencia (C.E.R.) previsto por el art. 8 del decreto 214/02, que habrá de restablecer –razonablemente- la pérdida del poder adquisitivo de una moneda que se originó convertible (conf. esta CNCom., esta Sala A, 30/12/2009, mi voto, in re: “Fairco S.A. c/ Potenzoni, Horacio Alejandro s/ Ordinario”).

Por los fundamentos expuestos, las obligaciones que se tornaron exigibles y que, por lo tanto no habían sido canceladas antes de la entrada en vigencia de la legislación de emergencia, quedaron transformadas a pesos a la ecuación U$S 1 = $ 1, correspondiendo añadir a las sumas resultantes a partir del 04/02/2002 el respectivo ajuste en concepto de C.E.R., cuya aplicación aparece como imperativa, tratándose de disposiciones de orden público. En efecto, considerando el carácter de normas de orden público de las disposiciones contenidas en la ley 25.561 (art. 19) y del dec. 214/02 y ccdtes., lo que les confiere rango de normas coactivas de derecho privado interno, se impone fallar conforme a ellas.

Tratándose pues, en origen de obligaciones en moneda extranjera existentes al 06/01/2002 y no canceladas, corresponde pesificar la deuda a la relación de $ 1 = U$S 1 y efectuar el ajuste legal conforme al C.E.R., previsto por el art. 4° del Dec. 214/02.

A estas resultas, deberá aplicarse el Coeficiente de Estabilización de Referencia (C.E.R.), publicado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (I.N.D.E.C.) desde el 04/02/2002 sobre el capital adeudado de U$S 50.000.

Por todo lo hasta aquí expuesto, sólo cabe desestimar los agravios del actor y receptar las quejas de la demandada en estudio y, por ende, modificar lo decidido en la sentencia apelada sobre este puntual aspecto, ordenándose la pesificación del capital adeudado de U$S 50.000 a la relación de cambio U$S 1 = $ 1 a partir de la fecha de entrada en vigencia del decreto 214/2002 –04/02/2002- y efectuar la actualización de la suma resultante conforme al C.E.R. hasta el efectivo pago.

6) La cuestión suscitada en torno a la acumulación del devengamiento de intereses y de la cláusula penal pactada.

En la sentencia apelada se reconoció el devengamiento de intereses: i) desde la fecha de la mora y hasta el 04/02/2002 a la tasa activa en dólares estadounidenses que cobra el BNA en sus operaciones ordinarias de descuento sin capitalizar; y ii) desde el 04/02/2002 hasta el efectivo pago, una tasa de interés puro del seis por ciento (6%) sobre el capital pesificado reexpresado a través del C.E.R. Asimismo, dispuso la pesificación y morigeración del monto de U$S 1.000 por cada día de mora pactado en la cláusula penal, condenándose a la demandada a abonar al actor, en el término de 10 días, “la suma de pesos equivalente al veinte por ciento (20%) de la liquidación de la deuda por el precio de la transferencia de participaciones sociales impago hasta el efectivo pago” (véase fs. 620, segundo párrafo).

La morigeración de la cláusula penal fue resistida por el actor, quien consideró exigua y tildó de “irrisoria” la suma otorgada, y cuestionó que el a quo no hubiera tenido en consideración las particulares circunstancias que rodearon al contrato, ya que frente al hecho de abandonar la que hasta entonces había sido su profesión y su clientela, resultaría claro que “…sólo una razón de extrema necesidad y urgencia pudo obligar(lo) a firmar semejante contrato por tan escasa contraprestación”, lo que habrían justificado la fijación del cuestionado monto en concepto de cláusula penal (véanse fs. 648 y vta.).

La demandada, por su parte, se agravió con fundamento en que la existencia de una cláusula penal obsta a la aplicación de intereses, por lo que –adujo- el porcentaje dispuesto por el a quo debería aplicarse sobre lo que resulte de la liquidación del capital pesificado a la relación U$S 1 = $ 1, actualizado por el C.E.R. Subsidiariamente, solicitó que el devengamiento de intereses no corra hasta el momento del efectivo pago, sino que sea limitado en el tiempo (véase fs. 659 y vta.).

Cabe recordar que más allá del carácter subsidiario que, en general, reviste la cláusula penal, sin embargo, si se trata de una cláusula penal moratoria-compulsiva, como es el caso de la que nos ocupa –véase fs. 6 primer párrafo in fine- cabe la acumulación de la cláusula penal y de la obligación principal impaga (art. 659 CCiv.) ya que tiende, por un lado, a compensar el retardo y, por el otro, dada su magnitud, deja entrever el claro propósito disuasorio, resultando pues, susceptible de coexistir con aquélla.

En cuanto al devengamiento de los intereses, sin embargo, no corresponde acumular por hechos contemporáneos, intereses compensatorios y cláusula penal moratoria, si no ha existido un pacto expreso de acumulación en ese sentido, ello, por resultar la compensación del retardo por mora comprensiva de la compensación por la privación del uso del dinero.

En ese sentido, el art. 654 C.Civ. dispone que “Incurre en la pena estipulada, el deudor que no cumple la obligación en el tiempo convenido, aunque por justas causas no hubiese podido verificarlo”.

Por su parte, el art. 655 CCiv. prevé que “la pena o multa impuesta en la obligación, entra en lugar de la indemnización de perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora; y el acreedor no tendrá derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es indemnización suficiente”.

Cabe recordar que una parte de la doctrina ha señalado la existencia de una contradicción entre ambos preceptos, en tanto que el primero admitiría la pena por el automático incumplimiento del deudor en tiempo propio y el segundo supeditaría dicha pena a la constitución en mora. Para Llambías –en opinión que comparto- no existe tal contradicción, dado que el art. 654 sienta el principio de imposición de la pena como efecto de la inejecución, principio congruente con lo previsto por el art. 652 CCiv. En cambio, el art. 655 CCiv. se refiere a la oportunidad de la deuda de la pena, esto es, desde cuándo se debe la pena, siendo la respuesta, “desde la constitución en mora”. Con ello se reitera el principio general de la responsabilidad, que la subordina a la constitución en mora para evitar que pudiera creerse que mediando cláusula penal quedaba apartado el sistema general de la mora (conf. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, Apéndice al Tomo I, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1967, págs. 440/441), la cual, en el caso que nos ocupa, se produjo en forma automática por el sólo vencimiento del plazo expresamente previsto por las partes, esto es, a partir del día 31/12/2001 (arg. art. 509 CCiv., primer párrafo), quedando desde ese momento el deudor obligado al pago de la pena.

Es pues, de conformidad con lo prescripto por el referido art. 655, que, al resultar exigible en el sub lite la cláusula penal moratoria pactada por las partes, no procede la acumulación de intereses por ese concepto.

De otro lado, tampoco, dada la índole mercantil del acuerdo, procedería la acumulación de intereses moratorios provenientes de la aplicación de los arts. 560 y 565 CCom., cuando, se reitera, a la cláusula penal se le atribuye, en parte, la misma naturaleza.

7) Cuantía de la cláusula penal.

Establecido ello, corresponde adentrarse en el análisis de la situación suscitada en torno a la procedencia –o no- de la morigeración de la cláusula penal.

En ese sentido, el art. 656 CCiv. prevé que “los jueces podrán (…) reducir las penas cuando (por) su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”.

De modo que, para que una pena sea considerada abusiva, deben confluir dos extremos: i) la desproporción del monto de la pena con la gravedad de la falta cometida y que la pena sanciona; y ii) el abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.

El primero de dichos extremos consiste en una ausencia de equilibrio moral entre la importancia de la pena establecida y el reproche o censura que ha merecido la conducta del deudor. Toda vez que deben compararse objetos heterogéneos, como son el monto de la pena y la gravedad de la falta cometida, la estimación de la desproporción por el Juez es eminentemente prudencial. Empero, no están los magistrados exentos de toda orientación, pues, la ley menciona expresamente entre los factores computables para apreciar aquella desproporción, el valor de las prestaciones; no se trata aquí tan sólo del valor meramente económico, sino también del valor de afección perjudicado por el incumplimiento, dado que si se ha querido asegurar con una pena la obtención de la prestación –como adujo el actor-, es justo también atender a la función compulsiva de la cláusula penal. La norma también alude a las “demás circunstancias del caso”, entre las que reviste la mayor importancia el efectivo daño sufrido por el acreedor como consecuencia del incumplimiento del deudor. Es claro que, por la función resarcitoria que también le incumbe a la cláusula penal, para apreciar si la pena es excesiva hay que contemplar cuál es el verdadero menoscabo patrimonial padecido por el acreedor (conf. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil…”, op. cit. ut supra, págs. 31/32).

El segundo elemento que configura una pena objetable es el “abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”, el que se define por la obtención de una “ventaja evidentemente desproporcionada y sin justificación” (arg. art. 954, cláusula 2ª), que es como la ley caracteriza la explotación de una persona por otra a los fines de alterar o anular los contratos inficionados por el vicio de lesión, que presentan resaltante analogía con las cláusulas penales abusivas (conf. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil…”, op. cit. ut supra, pág. 32).

Del art. 656 se extrae también que la cláusula penal abusiva no se invalida totalmente, sino que es pasible de reducción en sede judicial – “los jueces podrán… reducir…”-. Esto significa que se trata de una nulidad parcial y relativa. De esta última calificación surgen dos consecuencias: 1) siendo esa nulidad subsanable, queda expurgada la cláusula penal del vicio que tenía si el acreedor paga la pena sin reserva alguna, pues, entonces juega el efecto confirmatorio del pago (conf. arts. 1059 y 1063 CCiv.); y 2) la reducción de la pena no puede decretarse de oficio, “sino a pedimento de parte” (art. 1048 CCiv.) (conf. Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil…”, op. cit. ut supra, págs. 32/33).

Establecido ello, cabe advertir que, más allá de que el actor no especificó –ni mucho menos acreditó- cuál habría sido la supuesta “razón de extrema necesidad y urgencia” que habría justificado la fijación del monto establecido como cláusula penal, incumpliendo así con la carga probatoria impuesta por el art. 377 CPCCN, lo cierto es que la suma de U$S 1.000 por cada día de mora considerando el tiempo transcurrido –once (11) años resulta manifiestamente desproporcionada con la gravedad de la falta que sanciona, habida cuenta que el capital adeudado asciende a U$S 50.000, importe que se vería equiparado con la pena impuesta en concepto de cláusula penal transcurridos tan sólo 50 días de mora, circunstancia que aunada al largo período transcurrido desde la fecha de mora –31/12/2001-, ponen en evidencia que su reconocimiento sin atenuantes importaría un resultado desmedido que redundaría en un aprovechamiento de la situación del deudor, que va más allá del propósito disuasorio que anima la disposición y que excede toda razonable recomposición, aún con finalidad punitiva, por lo que se impone la reducción de la pena en los términos del art. 656, in fine del Código Civil.

Es por ello que, en atención a las particularidades del caso, donde no resulta procedente el devengamiento de intereses, la aplicación lisa y llana de la cláusula penal pactada exhibe una evidente desproporción con relación al capital adeudado. Es así, que debe recurrirse al criterio de estimación prudencial que ha de orientar la labor de los magistrados –art. 165 CPCCN-, a fin de confirmar la pertinencia de una morigeración de la cláusula penal pactada. Sin embargo, considerando que no cabe la acumulación de esa cláusula con un devengamiento de intereses como se previera en la sentencia de grado, la cuantía a la que la redujera el a quo no deviene acorde con la magnitud y extensión del incumplimiento que se juzga, ni con la finalidad compulsiva que inspiró su imposición. Es por este fundamento que, morigerando el pacto inicial, ha de agravarse sin embargo la condena del Juez de grado, graduando prudencialmente y en definitiva la cláusula aplicable. Propicio, en consecuencia, que se la establezca en un veinte por ciento (20%) anual sobre el capital pesificado y actualizado por el C.E.R.

Por último, resta señalar que no corresponde limitar el reconocimiento en el tiempo de la cláusula penal como pretendió la accionada, dado que la demanda fue iniciada dentro de los plazos previstos por la ley y que la declaración de nulidad de lo actuado a partir del traslado de la demanda de fs. 29 forma parte de las vicisitudes procesales que pueden rodear a un juicio, circunstancias que podrían haberse evitado en caso de que la demandada hubiese cumplido en término con el pago comprometido en el contrato de fecha 09/11/1999, por lo que propiciaré el rechazo del agravio en cuestión y –por ende- la aplicación de la cláusula penal a partir de la mora – 31/12/2001- y hasta el momento del efectivo pago.

8) El pedido de aplicación de sanciones por temeridad y malicia.

El accionante se agravió de que la sentencia de grado no se expidiera acerca de su pedido de aplicación a la contraria de una sanción por temeridad y malicia, la que se habría evidenciado a lo largo de todo el proceso con el planteo de una extensa nulidad que debió ser resuelta por esta Sala A, un inoficioso pedido de reapertura de mediación, el ofrecimiento de pruebas absolutamente inconducentes y con el sólo fin de demorar el proceso y la insistencia en solicitar nuevas audiencias para la declaración de un testigo por el que nunca se preocupó en hacerlo comparecer.

La improcedencia de las pruebas ofrecidas por IVR fue planteada oportunamente por el actor a fs. 441/442 y resuelta por el Sr. Juez de grado en forma inmediatamente previa a proveer la prueba a producirse, haciendo lugar a la oposición a la prueba pericial contable y rechazando respecto de la prueba testimonial (véase fs. 452/454).

Dicha circunstancia, sumada a la imposibilidad de notificar de las audiencias testimoniales fijadas forman parte de las vicisitudes normales de todo proceso judicial. Y en cuanto a la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 29, planteado por la demandada declarada rebelde al presentarse en autos a fs. 342/351, cabe recordar que esta Sala A acogió favorablemente dicha petición a fs. 412/415 al encontrar ajustado a derecho el planteo en cuestión, esto es, consideró que el traslado de demanda de fs. 29 fue cursado a un domicilio que no era el de la accionada, por lo cual, tratándose de un error incurrido por el propio actor, queda descartada la posibilidad de que la emplazada hubiese actuado con un afán dilatorio, sino que únicamente procuró hacer caer su estado de rebeldía y salvaguardar así su derecho de defensa en juicio.

Por las razones expuestas, no se advierten elementos que tornen procedente el pedido del actor de aplicación a la demandada de sanciones por temeridad y malicia, el que –por ende- debe ser rechazado.

9) A modo de conclusión.

Por todos los fundamentos vertidos precedentemente, sólo cabe concluir en el rechazo del recurso de apelación deducido por la parte actora y en la recepción parcial del que dedujera la parte demandada, debiendo –en consecuencia- modificarse parcialmente la sentencia apelada, disponiéndose la pesificación del capital adeudado de U$S 50.000 a la relación de cambio U$S 1 = $ 1 a partir de la fecha de entrada en vigencia del decreto 214/2002 –04/02/2002- y efectuar la actualización de la suma resultante conforme al C.E.R. hasta el efectivo pago, sin intereses. Respecto de la cláusula penal, ha de postularse que sea prudencialmente fijada en un veinte por ciento (20%) anual sobre el capital debido, pesificado y actualizado por C.E.R., a partir de la mora –31/12/2001- y hasta el momento del efectivo pago, confirmándose todo lo demás que fue materia de agravio.

V) Régimen de imposición de costas del proceso.

Habida cuenta que lo hasta aquí expuesto determina la modificación de la sentencia de grado, tal circunstancia impone adecuar la distribución de costas efectuada en la anterior instancia al resultado de la apelación, debiendo este Tribunal expedirse nuevamente acerca de dicho tópico, en orden a lo previsto por el art. 279 CPCCN.

Pues bien, sabido es que en nuestro sistema procesal los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Sin embargo, si bien esa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss., CPCCN). Síguese de lo expuesto que la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso- procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiere un apartamiento de la regla general (conf. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T° I, pág. 491).

De los antecedentes de este litigio surge que IVR pretendió ilegítimamente compensar la deuda aquí reclamada con un supuesto pasivo que le habría ocultado el actor y cuya existencia no fue acreditada en autos, por lo que fue la conducta de la propia demandada la que motivó el presente reclamo judicial y por lo cual terminó siendo condenada. Y si bien es cierto que la emplazada resultó ajena a la situación socioeconómica que vivió nuestro país y que derivó en la pesificación de la deuda en cuestión, no puede dejar de advertirse que aquélla nunca ofreció pagar ni tampoco consignó judicialmente el capital adeudado pesificado. No se advierte entonces fundamento que se aprecie suficiente a los fines de desvirtuar el principio general antes apuntado, por lo que estimo que la imposición de costas a la demandada en su calidad de sustancialmente vencida en el proceso resulta ser la solución más adecuada a las circunstancias del sub lite.

Corresponde concluir, entonces, que lo más razonable en este caso es que se impongan las costas del juicio en ambas instancias a la demandada, dada la circunstancia de haber resultado sustancialmente vencida en ellas (art. 68 y art. 279 CPCCN).

VI.- Por todo lo expuesto, propicio a este Acuerdo:

1°) Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora, hacer lugar al recurso introducido por la emplazada y, en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia apelada, disponiéndose la pesificación del capital adeudado de U$S 50.000 a la relación de cambio U$S 1 = $ 1 a partir de la fecha de entrada en vigencia del decreto 214/2002 –04/02/2002-, con más la actualización de la suma resultante conforme al C.E.R. hasta el efectivo pago, sin intereses;

2°) Readecuar prudencialmente la cláusula penal pactada en autos, estableciéndola en un veinte por ciento (20%) anual sobre el capital pesificado y actualizado por C.E.R., a partir de la mora –31/12/2001- y hasta el momento del efectivo pago;

3°) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fue materia de agravio;

4°) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada, por los fundamentos brindados en el considerando V (art. 68 y art. 279 CPCCN).

He aquí mi voto.

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers y Dra. Isabel Míguez adhieren al voto precedente.

Buenos Aires, 28 diciembre de 2012.-

Y vistos: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

3°) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fue materia de agravio;

4°) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada, por los fundamentos brindados en el considerando V (art. 68 y art. 279 CPCCN).- A. A. Kölliker Frers. I. Míguez. M. E. Uzal.