C. M. V. y otro c. Q. A. s. tenencia de hijos

CNCiv., sala J, 19/08/14, C. M. V. y otro c. Q. A. s. tenencia de hijos.

Restitución internacional de menores. Tenencia. Procesos paralelos. Jurisdicción internacional. Residencia habitual del menor. Incompetencia del juez argentino para analizar la cuestión de fondo. Archivo de la causa. Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores La Haya 1980. Convención de los Derechos del Niño. Interés superior del niño.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 30/09/14.

2º instancia.- Buenos Aires, 19 de agosto de 2014.-

Y Vistos y considerado:

I. Que a fs. 100/101 el Sr. Juez “a quo” desestima el pedido de reapertura de la etapa de mediación que dedujera el demandado, teniendo por cerrada la misma y habilitada la vía judicial para el reclamo de la actora. Asimismo, en segundo término admite el recurso de reposición que aquél interpuso a fs. 83/84 y, teniendo en cuenta el trámite impreso a la presente acción, amplía el plazo para contestar la demanda a treinta y cinco días, disponiendo la notificación de la misma por exhorto diplomático. Finalmente, impone las costas en el orden causado.

II. Disconforme con ello, se alza a fs. 110/111 la actora, reprochando que se haya ampliado el plazo para contestar la demanda y dispuesto la notificación de la misma por exhorto diplomático, en razón de encontrarse debidamente notificado de ella el demandado, conforme resulta del acta notarial de notificación que arrima a fs. 106/107.

Dichos agravios no merecieron réplica del adversario y, a fs. 121/vta. obra dictamen de la Sra. Defensora de Menores de Cámara.

III. En lo que concierne a la cuestión venida en conocimiento y al alcance de las críticas que esgrimen la parte apelante, es de señalar que, cuando la pretensión tiene por objeto el otorgamiento a la madre de la tenencia definitiva de sus dos hijas menores, el recurso en estudio se vincula con la restitución internacional de dichas niñas, solicitada por su padre –demandado en autos–, con sustento legal en la Convención de la Haya sobre Sustracción Internacional de Menores, incorporada al ámbito de los derechos de rango constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.), resultando su incardinación en el ordenamiento nacional no sólo a título interpretativo sino un capítulo específico dentro del derecho positivo local. Ello así y atendiendo a la necesidad de acatar y cumplir a los convenios internacionales vigentes corresponde atenerse a las obligaciones que nos vinculan con el país exhortante dado que en el marco de las relaciones que surgen entre los Estados ratificantes el principio de cooperación internacional nos impone el deber de aplicar en nuestro ámbito territorial las disposiciones convencionales a las que oportunamente hemos adherido en la medida que aspiramos a evitar la responsabilidad que nos cabría como consecuencia del desconocimiento de los compromisos asumidos.

En dicho sentido nuestro más Alto Tribunal ha expresado que: “La República Argentina, al obligarse internacionalmente con otros países por este convenio (Convención de La Haya), acoge las directivas del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño: “1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multinacionales o la adhesión a acuerdos existentes” (conf. CSJN, Fallos: 318:1284); asimismo, postula que le corresponde, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar en la medida de su jurisdicción los tratados internacionales a que el país está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento y en la convicción de que el ejercicio de los magistrados de decir el derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados es la contribución propia del Poder Judicial a la realización del interés superior de la comunidad (conf. arg., CSJN, Fallos: 318:1289).

IV. Deviene imprescindible, entonces, advertir que el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores adoptado en la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado del 25 de octubre de 1980, tratado que fue aprobado por la ley 23.857 (vigente en la República Argentina a partir del 1º de junio de 1991), tiene por finalidad “garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante” (art. 1º, inc. a).

Es decir, que lo que se pretende a través de este procedimiento, es una solución de urgencia y provisoria y, en ese sentido, se deben agilizar los procedimientos y prácticas, a fin de que no se contraponga y afecte el interés superior del niño con la finalidad misma del procedimiento de restitución.

En tal sentido, se ha sostenido que, conforme el espíritu que emana de dichas normas, el magistrado requerido está al servicio del juez exhortante, en la medida que se trata de una materia donde no hay decisiones definitivas en sentido absoluto, ya que una alteración en las circunstancias que enmarcaron el pedido restitutorio puede provocar un cambio en la decisión adoptada (conf. arg. Kaller Orchansky, Berta, “Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado”, pág. 11, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1991).

De tal forma, la convención de la Haya –tanto como el Convenio Argentino-Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores de 1981, como la Convención Interamericana de sobre Restitución Internacional de Menores– resuelven que la ley de la residencia habitual rige a la custodia, tenencia, guarda, patria potestad u otros derechos, como los involucrados en autos. En efecto, queda limitado el derecho al ejercicio de la jurisdicción del Estado donde los menores se encuentren, pues no le compete al Estado requerido investigar en materia de fondo. La autoridad competente del Estado donde se encuentre el niño no debe inmiscuirse, a fin de que no se produzcan dilaciones en la restitución.

Ello así, por cuando la finalidad de la Convención, como se dijo, es la pronta restitución de los menores trasladados o retenidos ilegítimamente y no hacer depender su retorno de discusiones en materia de fondo.

A su vez, una segunda medida para evitar la investigación de fondo se manifiesta al autoproclamarse la Convención de la Haya sobre Sustracción como jerárquicamente superior al “Convenio del 05/10/1961 relativo a la Competencia de las Autoridades y a la Ley Aplicable en materia de Protección de Menores” y al ordenar a a los Estados que tengan ambos convenios vigentes, que den prioridad al de Sustracción (conf. Alicia M. Perugini Zanetti, en “Derecho Internacional Privado”, de Werner Goldschmidt, Ed. Abeledo-Perrot, Décima edición actualizada, pág. 553 y ss.).

En suma, la Convención dispone que el debate sobre las cuestiones de fondo en torno a la tenencia, debe realizarse en el fuero de la residencia habitual de los menores antes de su desplazamiento. Así, impone al tribunal ejecutante el reintegro inmediato, sin entrar a debatir las cuestiones de fondo que pudiere presentar el caso (conf. Rapallini, Liliana, en “Planteo de oposiciones a la restitución internacional de niños”, LL, 2012-F, 208).

V. A tenor de lo explicitado y del análisis de las constancias que emanan de ambos procesos, en la medida que la Convención mantiene en la materia la jurisdicción del estado en el que tenían la residencia habitual los menores previo al desplazamiento, se verifica “prima facie”, que el “a quo” no tiene jurisdicción internacional para conocer y decidir sobre la tenencia definitiva de las menores respecto de las cuales se encuentra sustanciándose el pedido de restitución internacional; no siendo, por ende, la elegida por la accionante, la vía pertinente para solicitar la tenencia definitiva de las niñas.

En razón de esta limitación jurisdiccional y sin dejar de exhortar al sentenciante de grado sobre el imperativo legal de orden público de la rápida restitución, sin debate sobre temas que hacen al fondo de la materia; frente al estado del proceso iniciado con motivo del pedido de restitución paterno (expte. n°113.978/2010), hemos de revocar la resolución bajo recurso y disponer que en el grado se tomen las medidas pertinentes para el archivo de estos obrados.

Ello, en orden a lo normado por el artículo 34, inciso 5° del Código Procesal, que pone a cargo de los magistrados la tarea destinada al examen de admisibilidad de la demanda, que importa tanto la verificación de sus requisitos formales como la comprobación de las razones de fondo.

Dicha prerrogativa, en la medida que constituye, como se ha dicho, un deber del juzgador, debe ser ejercida aún de oficio; materia que obliga igualmente a esta alzada, pues le corresponde, como órgano jurisdiccional superior en esta causa, aplicar en la medida de su jurisdicción, los tratados internacionales a que el país está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento y en la convicción de que el ejercicio de los magistrados de decir el derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados es la contribución propia del Poder Judicial a la realización del interés superior de la comunidad (conf. arg., CSJN, Fallos: 318:1289).

Por lo demás, tal como se puso de manifiesto en los autos vinculados (Expte. n°42339/2012, Incidente Nº 1 –Q., V. – Q., A. s/art. 250 CPC- incidente familia) a fin de lograr la efectiva y concreta rapidez que exige el caso, se exhorta tanto a las partes como al magistrado interviniente, a fin de que arbitren los medios necesarios para su realización, con la celeridad que la cuestión requiere; más aún, de tenerse en cuenta que en el supuesto de decretarse la restitución de las menores, ello no implica prejuzgamiento sobre la determinación definitiva de su tenencia, custodia o guarda.

En mérito a lo considerado y en orden a lo establecido por las normas legales citadas, oído que fuera el Ministerio Pupilar, se resuelve: Revocar la resolución apelada y disponer el archivo de las presentes actuaciones, en tanto el Sr. Juez “a quo” carece de jurisdicción para conocer sobre la tenencia definitiva de las menores involucradas. Regístrese. Comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N° 15/13, art. 4°) y devuélvase a la instancia de grado haciéndose saber que deberá disponerse la notificación de la recepción de las actuaciones y el presente fallo, en forma conjunta.- M. del R. Mattera. Z. D. Wilde. B. A. Verón.