P., L.E. c. G., M.S. s. autorización

CNCiv., sala I, 27/02/14, P., L.E. c. G., M.S. s. autorización.

Matrimonio celebrado en Argentina. Divorcio no vincular decretado en Argentina (art. 67 bis ley 2393). Divorcio vincular decretado en República Dominicana. Segundo matrimonio celebrado en EUA. Inscripción en Argentina. Impedimento de ligamen. Orden público internacional. Relatividad. Variabilidad. Actualidad. Aplicación del precedente Solá.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 09/03/15.

2º instancia.- Buenos Aires, 27 de febrero de 2014.-

Vistos y Considerando:

I. La sentencia de fs. 482/487 rechazó la demanda interpuesta por L.E.P. contra M.S.G. e I.M.G. con el objeto de hacer cesar el estado de incertidumbre sobre la legalidad del matrimonio que celebró la demandante con D G en el Estado de Nueva York. Consecuentemente, desestimó el pedido de que se ordene la inscripción de ese vínculo en el registro civil de esta ciudad.

Sostuvo la magistrada que al momento en que la peticionaria contrajo matrimonio, G. estaba casado en este país y ese vínculo no estaba disuelto. Desconoció la eficacia para el derecho argentino de esta unión por oponerse a principios de orden público interno, en razón del impedimento de ligamen de uno de los contrayentes.

II. A fs. 498/505 sostuvo su recurso de apelación la peticionaria, el que fue replicado a fs. 508/512. Manifiesta que el primer matrimonio de G. estaba disuelto por la separación judicial en los términos del art. 67 bis de la ley 2.393 y por el divorcio vincular dictado en República Dominicana antes de las segundas nupcias de aquél y que esos extremos fueron acreditados ante el Oficial Público que intervino en los Estados Unidos.

Aduce que la sentencia ha soslayado la doctrina de la Corte Suprema de Justicia en la materia sin dar las razones por las que se habría apartado. Señala en ese sentido que en el caso no se planteó la nulidad del vínculo como requieren los precedentes del Alto Tribunal, de modo que no puede desconocerse los efectos jurídicos del matrimonio. Afirma que la indisolubilidad del matrimonio ya no es un tema que pueda afectar nuestro orden público.

La cuestión se integró con el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara obrante a fs. 533/534 quien adhirió a la solución de la sentencia.

IV. Los datos fácticos relevantes son que el Sr. D.G. contrajo matrimonio en nuestra República el día 26 de noviembre del año 1969 con la Sra. S.N.R.. Dicho matrimonio obtuvo sentencia de separación personal conforme a la ley 2.393 el 31/5/1974 según constancias de f. 25 de la información sumaria que se tiene a la vista. Igualmente, que se dictó sentencia de divorcio entre los cónyuges conforme a las leyes de República Dominicana el 10 de diciembre de 1975 (f. 26 del expediente referido). El 18 de diciembre de 1975 la pretensora contrajo matrimonio con el Sr. D.G. en Manhattan, Ciudad de Nueva York, Estados Unidos de Norte América conforme la documentación adjunta (sobre f. 14) y dicha unión es la que pretende que se inscriba en el registro local.

V. La cuestión problemática que motivó la incertidumbre sobre la legalidad del matrimonio extranjero, radica en que al momento de celebrarse, uno de los contrayentes estaba separado de una unión anterior según los términos del art. 67 bis de la ley 2393, norma que no le restituía la aptitud nupcial. También estaba divorciado en República Dominicana en un momento en que nuestro país no admitía la disolución del vínculo.

Tales elementos nos remiten al estudio de los que han sido llamados por la doctrina y jurisprudencia “matrimonios realizados en fraude a la ley argentina”. El fraude al que se alude apunta a las situaciones en que para escapar de los mandatos o restricciones de la ley argentina, los individuos realizan actos que aisladamente son válidos pero en conjunto llevan a un resultado prohibido por la ley, y lo hacen con el deliberado propósito de sustraerse a la norma que se lo veda. En el caso la peticionaria no podía contraer matrimonio en este país porque el Sr. G. tenía el impedimento de ligamen a raíz de la legislación no divorcista imperante en Argentina.

VI. Cabe destacar que el matrimonio en cuestión no ha sido declarado nulo. Puede verse además, que no se presenta el caso de bigamia doble en el que tuvo ocasión de pronunciarse esta sala con anterioridad (cfr. Voto Dr. Ojea Quintana en expte. Nº 25.426/2004 “G. M.L. c/ M. M.B. s/ incidente civil” del 17/4/2008). Ello es así porque la unión de la peticionaria en el extranjero habría sido constituida regularmente, ya que el primer matrimonio de su cónyuge estaba extinguido en un país que admitía la disolución del vínculo en aquella época –ver divorcio en República Dominicana que surge de la partida de fs. 26 de la información sumaria-.

VII. Ello no significa sin más que pueda desplegar sus efectos en el foro, sino que debe verificarse si esa unión afecta el orden público. Ello es así porque el art. 160 del Código Civil establece que no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incs. 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del art. 166. En el caso el impedimento que se alega es el del inc. 6, que alude al matrimonio anterior mientras subsista. Así pues, en dichas ocasiones la aplicación extraterritorial de la ley del lugar de celebración del acto debe ceder porque se encontraría en juego el orden público internacional.

Ahora bien, en ese marco de estudio, la situación creada en el extranjero se debe confrontar con el orden público internacional atendiendo a la valoración de ese concepto al momento de la sentencia.

Este criterio de actualidad del orden público ha sido destacado por renombrada doctrina iusprivatista internacional que señala el carácter relativo y variable del orden público internacional u orden público en el sentido del derecho internacional privado, como límite a la aplicación del derecho extranjero, al reconocimiento o ejecución de una sentencia de ese origen o a la prestación del auxilio judicial internacional (Nussbaum, “Principios de Derecho Internacional Privado”, trad. por Alberto D. Schoo, Depalma, Buenos Aires, 1947, pág. 134 texto y nota 28 y pág. 135, en la doctrina francesa Loussouarn-Bourel, Droit International Privé, Dalloz, París, 1980, nº 250 in fine, pág. 339; Batiffol-Lagarde y Mayer, Droit International Privé, 7ª ed., París, 1971, t. I, nº 359, pág. 416 y ss. y Droit International Privé, París, 1977, nº 204, pág. 162, respectivamente; en España Carrillo Salcedo, Derecho Internacional Privado, Tecnos, Madrid, págs. 238 a 241, en México, la relatividad del concepto es destacada por Pereznieto Castro “Derecho Internacional Privado, México, pág. 236).

Las ideas precedentes fueron recogidas en la jurisprudencia nacional. Nuestro Alto Tribunal dijo “cabe señalar que el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un estado determinado” (Fallos 319:2779 “Solá” del 12 de noviembre de 1996). Ese concepto fue reiterado en “Ulloa” (Fallos 330:1572), “B. H.J s/ sucesión” (Fallos 333:1759).

Asimismo esta Sala adhirió a esa noción en “N.C.P s/ sucesión" expte. nº 106.876/1998 del 15/3/2000, en "C.C.E. s/ sucesión”, expte. nº 41.769/2003 el 22/03/2005 y "G.O.A s/ sucesión" el 23/10/2006 y en “B.,N. s/ sucesión” del 30/12/2009 al valorar cuestiones análogas a las planteadas en la especie.

Consecuencia necesaria de esta señalada variabilidad del orden público es su actualidad. Dicen Batiffol-Lagarde que el orden público se aprecia al momento del proceso (en rigor, al sentenciarlo), las condiciones de validez de un acto sometido a una ley extranjera no pueden ser reputadas contrarias si posteriormente al acto la ley francesa ha sido modificada y se torna semejante a la ley extranjera. Inversamente, la modificación de la ley del foro puede tornar contraria a su orden público la ley extranjera que era conforme con él al tiempo de los hechos (op.cit., n° 356). En caso de modificación del contenido del orden público, el juez debe tener en cuenta su estado actual. Al resolver en ese sentido, bien dice la Corte Suprema, en el considerando 7° de la sentencia mencionada anteriormente –“Solá”-, que “la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad”, así como que la noción es ampliamente recibida en el derecho comparado.

Habida cuenta de la naturaleza del caso que se juzga, nada mejor que acudir a lo que sobre el punto dice Alfonsín: “Supóngase un Estado que consideraba de orden público la indisolubilidad del matrimonio que, habiendo mudado convicciones, consideró de orden público la disolubilidad. A partir del cambio, los jueces de ese Estado sólo pueden ocuparse en preservar el principio de la disolubilidad, aun cuando se trate de matrimonios celebrados antes del cambio, y aun cuando en una instancia anterior al cambio los jueces hayan sostenido lo contrario. La “actualidad” del orden público es resultado indefectible de su variabilidad” (Alfonsín, Teoría del Derecho Privado Internacional”, Idea, Montevideo, 1982, nº 388, pág. 578).

La postura ha sido recibida por prestigiosa doctrina nacional -(Kaller de Orchansky, Manual de Derecho Internacional Privado, 2ª ed., Plus Ultra, Buenos Aires, pág. 142, Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, Las convenciones matrimoniales en el Derecho Internacional Privado. Un importante precedente jurisprudencial, cap. III. El orden público internacional, diario La Ley, 22 de mayo de 1988 (a raíz de un fallo de esta Sala del 20-4-95, publicado en El Derecho 162-594), Feldstein de Cárdenas Sara “Divorcio y orden público internacional: una pareja indisoluble para el derecho Internacional Privado Argentino? –en Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Internacional Privado y de la Integración-Director: Sara L. Feldestein de Cárdenas LL, 2004, Najurieta “Orden público internacional y derechos fundamentales del niño”, diario La Ley, 29 de abril de 1997, Goldschmidt, Derecho Internacional Privado, 5ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1985, nº 154, in fine, pág. 159, Lozano Gustavo M “El orden público internacional frente al matrimonio extranjero DFyP 2013, junio).

Es que si el orden público tiene por función la de defender los valores del derecho propio contra el derecho extranjero en sí aplicable según las reglas del ordenamiento internacional privado, si tales principios pueden cambiar en el transcurso del tiempo, “precisamente por su manera de ser ellos son necesariamente retroactivos; he aquí lo que se llama “actualidad del orden público” (Godschmidt, op.cit.).

VIII. Atendiendo a ese criterio dinámico del orden público se advierte que la ley 23.515 ha modificado los principios que informan la legislación argentina en materia matrimonial al admitir la disolución del vínculo y privar así de vigencia al principio de indisolubilidad (Felsdstein de Cárdenas, op. cit, Fallos 328:3099 voto de Dra. Argibay).

Ello sentado y apreciado el orden público internacional argentino al momento de la intervención del juez del foro y no en la época en que se produjeron los hechos, no existe interés actual en desconocer la validez del matrimonio celebrado por P y G el 18/12/1975 en Nueva York, a pesar de que en el momento en que contrajeron dicho matrimonio contaban con una sentencia de separación personal en los términos del art. 67 bis de la ley 2393 que no confería aptitud nupcial y un divorcio vincular decretado en otro país durante la vigencia de la legislación antidivorcista en Argentina, que por tanto no producía ese efecto.

Aplicando las mismas vías de razonamiento que las expuestas en la presente la Corte Federal ha entendido que nuestro orden público no tiene interés actual en reaccionar frente a un matrimonio realizado en Paraguay cuando uno de los contrayentes estaba casado un nuestro país y separado en los términos de la ley 2393 (Fallo Solá citado); aplicó esa misma doctrina en “Ulloa” (Fallos 330:1572), “B. H. J. s/ sucesión” (Fallos 333:1759), caso que tenía la particularidad de que al celebrar el segundo matrimonio en Paraguay con impedimento de ligamen la contrayente había denunciado ser soltera y no estaba ni siquiera separada en los términos de la ley 2393 como en los otros precedentes citados. Recientemente reiteró ese criterio al revocar la declaración de nulidad del matrimonio extranjero que al tiempo de contraerse no contaba con separación judicial declarada. Ese criterio ha sido adoptado también por las Sala A en “V.H.O c/ L.A.C s/ nulidad de matrimonio” del 28/10/2013, Sala H in re “G P.L s/ sucesión del 17/9/2007, Sala G “H.HP c/ G.V. del 2/11/2010 publicado en la ley on line AR/JUR/74584/2010.

Esta sala en “B., N. s/ sucesión” del 30/12/2009 concluyó que en la actualidad el orden público internacional argentino no constituye obstáculo, en los términos del art. 160 del Código Civil, para el reconocimiento del matrimonio celebrado en México, cuando uno de los contrayentes estaba casado en Argentina y divorciado en el extranjero, pese a que en nuestro país no se admitía la extinción del vínculo. En mérito de lo expuesto y en el mismo sentido en que la sala se pronunciara también en “C.C.E. s/ sucesión expte nº 41.769/2003 el 22/03/2005 y en “B. N. s/ sucesión” del 30/12/2009 citados en la presente y oído el Sr. Fiscal de Cámara el Tribunal resuelve: 1) admitir el recurso de apelación interpuesto y declarar que no existen motivos para desconocer la eficacia en nuestro país del matrimonio celebrado por L.E.P. y D.G. en Manhattan, Ciudad de Nueva York, Estados Unidos de Norte América el 18 de diciembre de 1975; 2) disponer la inscripción solicitada; 3) Imponer las costas al demandado vencido (arts. 68 y 69 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia de que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la C.S.J.N.- Castro. Ubiedo. Molteni.