B.F.M. y otros c. GCBA s. amparo

Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario 17, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 18/12/14, B.F.M. y otros c. GCBA s. amparo.

Matrimonio igualitario. Gestación por sustitución en el extranjero (México). Inscripción en Argentina. Otorgamiento de pasaportes transitorios en sede consular para que los menores ingresen al país. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 25/06/15.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 18 días de diciembre de 2014 siendo las 10:30hs., comparecen ante el Tribunal, por la parte actora -M.A.B.F. y R.B.- su letrado apoderado el Dr. Andrés Gil Domínguez Tº 52 Fº 101, junto con su letrada patrocinante quien asimismo es Defensora LGBT de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos, Dra. Flavia Jaquelina Massenzio Tº 75 Fº 197, por el Ministerio Público Tutelar el Dr. Christian Jorge Musitani, interinamente a cargo de la Asesoría Tutelar de Primera Instancia CAyT Nº 4, por la Dirección General de Asuntos Consulares, el Sr. Director General de la Dirección de Asuntos Consulares Sr. Rubén Buira DNI 10.603.897, por la Dirección General del Registro Civil y Capacidad de la Personas, en su carácter de directora, la Dra. Anama María Lavaque, por el Ministerio de Relaciones Exteriores: Cancillería, la Sra. Laura Andrea Pace DNI 22.247.704 y por la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bixesuales y Trans, la Sra. Claudia Rosanna Castrosin Verdu 24.573.255. Se deja constancia de que, en el día de la fecha, por instrucción de V.S., la Prosecretaria Coadyuvante de la Secretaría N° 33 de este Juzgado se comunicó telefónicamente con la Procuración General del GCBA con el Sector de Juicios Especiales, siendo atendida por una persona que dijo llamarse Mariano Cullen y ser empleado Administrativo del Sector quien informó que la causa es llevada por la Doctora Fernández Celeste, quien manifestó que había recibido instrucciones de la Procuración de no presentarse a la audiencia designada para el día de la fecha.

Atento a que se presenta en este acta la Sra. Claudia Rosanna Casrosin Verdu, en representación de la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans y solicita presenciar esta audiencia, el tribunal le requiere a las partes que formulen, en el caso de tenerlas, objeciones a su presencia. Atento al conformidad de las mismas y lo dispuesto por el art. 109 del CCAyT se acepta su presencia.

Luego de lo cual el tribunal pregunta:

1.-Teniendo en cuenta los planteos de falta de caso e incompetencia de este tribunal para entender en el asunto que aquí nos ocupa efectuados por la Sra. Fiscal (v. especialmente fs. 132 cuarto párrafo), el tribunal requiere al actor que precise el objeto de autos atento a lo expresado en el punto I de fs. 1 y siguientes y por otra parte requiere un oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto Dirección de Asuntos Consulares con el objeto de que la Embajada de la República Argentina en los Estados Unidos Mexicanos expida el pasaporte transitorio de los menores involucrados en autos.

El Dr. Gil Domínguez manifiesta que el objeto se encuentra precisado, y explica que ambos son los objetos de autos. En distintos casos del fuero, el objeto fue el mismo y el trámite que se le dio fue el mismo. Casos que fueron resueltos pacíficamente, el último la semana pasada en el caso “Márquez c/ GCBA” que tramita en el Juzgado del Dr. Otheguy. Hace dos años en las jornadas del fuero una de las conclusiones fue que uno de los adelantos del fuero fue la tramitación de estos casos como fuero competente y con objetos idénticos a los que se plantearon en el presente caso. Agregan que al hablar de matrimonio igualitario hubo un conflicto te competencia que se resolvió en la corte y la corte determinó que el fuero competente es el CAyT y que el art. 2 de la ley 189 resolvió otorgar la competencia al fuero local en razón del sujeto y no del objeto.

2.-Teniendo en cuenta la respuesta antes brindada por el letrado apoderado de la parte actora y lo dispuesto por el art. 1 de la Resolución N° 38/GCABA/SSJUS/12, el tribunal le requiere a la parte demandada que indique la actitud que adoptará respecto de la pretensión de la actora.

La actitud a asumir por parte del Registro Civil será la misma, pacífica, y cumplirá lo que ordene V.S. No tienen ninguna objeción en inscribir la copaternidad. Atento a lo señalado en el artículo 1 de la resolución 38 antes mencionada la parte demandada manifiesta que no tiene objeciones a la inscripción de M.A.B.F y R.B respecto de los niños L.M.B.B y T.E.B.B en los términos del art. 85 del código civil.

El Sr. Alejandro Bujan, subsecretario de justicia –emisor de la norma- en la causa conocida como el caso Tobías manifestó que dicha resolución se aplica tanto en los casos que se susciten en la argentina como aquellos de gestación por sustitución en el extranjero.

Por otra parte, se le requiere a la Directora del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas que indique si existe la posibilidad de inscribir supletoriamente niños/as de conformidad con el art. 85 del Código Civil y qué implicancias tiene dicha inscripción? Finalmente, se requiere que expliquen si existe en dichos casos de inscripción supletoria de hijos existe la posibilidad de modificar y/o rectificar dichas partidas?

Un niño inscripto es un niño registrado y tiene todas las características de la inscripción registral que el registro civil otorga a todos los niños y niñas. La modalidad supletoria es una modalidad encontrada para hacer una inscripción inmediata sin perjudicar a los menores y si se hiciera una inscripción en extraña jurisdicción se debería dejar literalidad en la partida del extranjero, no sería la correcta para garantizar en forma igualitaria la inscripción registral de la copaternidad, en virtud de lo que dispone la resolución 38 y el art. 42 de la ley 26618.

Asimismo explica que ésta partida es igual a todas y se puede modificar igual que todas de acuerdo a la legislación vigente.

3.-Considerando lo señalado por las partes, el tribunal le requiere la Dirección General de Asuntos Consulares: explique la estructura organizativa de la Dirección de Asuntos Consulares a su cargo? Para que indique cómo es el procedimiento para la expedición de pasaportes, en particular cuáles son los documentos que es necesario presentar y por otra parte, si existen diferencias en el caso de los hijos de padres argentinos nacidos en el exterior? por último aclare si existen los pasaportes transitorios y cuál es su régimen? Finalmente, indique si es posible con la documentación acompañada por el actor y el compromiso asumido por el GCBA expedir el pasaporte solicitado.

La. Srta. Laura Andrea Pace manifiesta que La Dirección General de Asuntos Consulares está a cargo del Dr. Rubén Buira, depende la secretaria de relaciones exteriores que depende a su vez del canciller. La Dirección general de asuntos consulares conforma la red consular que incluye 123 cónsules de la república argentina en el exterior, por ello, instruye, organiza y es nexo directo de ella con los distintos organismos de gobierno de la República Argentina.

La emisión de pasaportes tiene como base la legislación dada por el registro nacional de las personas, esta implica que todo ciudadano argentino que cuente con una partida de nacimiento y número de matrícula, por ende un documento nacional de identidad y ello hace sea posible la tramitación de un pasaporte argentino. Existen distintas formas de emisión de pasaportes, pasaporte ordinario, tramitado en sede consular y emitido por el registro nacional de las personas en el país con el mismas características y alcances de los gestionados y otorgados en la república, el pasaporte de emergencia consular de confección manual con tramitación y confección directa en una oficina consular argentina, con un alcance limitado de un año y un pasaporte provisorio con alcance transitorio al solo efecto de que el ciudadano ingrese a la república, también tramitado y confeccionado solo en sede consular argentina.

Manifiesta que si existiese el oficio con la decisión para la emisión, teniendo en cuenta que existe la partida de nacimiento extranjera que vincula a la niña y niño con el ciudadano argentino, nos encontraríamos en condiciones inmediatas para el otorgamiento de dicho pasaporte, con la gestión constante que se está desarrollando el cónsul argentino en México.

El Dr. Gil Domínguez manifiesta que los funcionarios del estado mexicano no se han expedido respecto a la emisión del pasaporte mexicano.

El consulado manifiesta que no tiene notificación del estado mexicano en que se hayan expedido estos pasaportes.

El tribunal pregunta ¿cuál es el motivo que se necesita una orden judicial teniendo en cuenta la documental y la normativa aplicable?

A los fines del otorgamiento del pasaporte transitorio en sede consular para que los niños acompañados de sus padres y recién allí puedan tramitar el definitivo de acuerdo a la normativa aplicable y es recién aquí en la Argentina donde se tendría en cuenta la partida expedida por el registro civil en los términos del art. 85 del Código Civil.

Por último la Dirección General de Asuntos Consulares acepta la competencia del suscripto y se somete a las resoluciones que tome el tribunal, renunciando a la competencia federal. Ello, atento a las razones de vulnerabilidad de los menores en México y en razón de la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y la garantía de su interés superior.

En consecuencia, luego de que los funcionarios de la Dirección General de Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones exteriores, y Culto, la funcionarios del Registro Civil, de Capacidad y Estado de las Personas y la Defensora LGBT de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, la vicepresidenta de la Federación Argentina de Lesbianas, Gays y trans y el representante del Ministerio Público Tutelar agradecen la colaboración brindada por el tribunal y la posibilidad de expresarse en la audiencia del día de la fecha, destacando la importancia de la celebración de la misma se transcribe el acuerdo llegado en el día de la fecha.

“El GCBA representado en este acto por la Subsecretaría de Gobierno de la Ciudad manifiesta que en virtud de la plena vigencia de la Resolución nº 38/SSJU/2012 en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, se reconoce el derecho a la comaternidad y copaternidad registral en igualdad de condiciones en los términos del art. 42 de la ley nacional nº 26.618 y el derecho a la no discriminación. Que a tal efecto resulta primordial directriz el interés superior del niño previsto por los artículos 3 de la ley nº 26.061 y el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño. Que corresponde en tal sentido que el GCBA reconozca como integrante del acto registral el derecho a la identidad a la familia y la protección integral del niño. La parte actora manifiesta que la co-maternidad y co-paternidad registral igualitaria implica el pleno ejercicio del derecho a la no discriminación contemplada en la Constitución Argentina, Instrumentos Internacional sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, art. 42 de la ley nº 26.618, Resolución nº 38/SSJU/2012, como así también, implica el resguardo del interés superior del niño y la protección integral de la familia sobre la base de la voluntad procreacional fundada en el amor filial y derivada del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y del instituto de la gestación por sustitución (maternidad subrogada) en los términos expuestos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (“fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica”. El GCBA y la parte actora, le solicitan al Juez/a actuante que a efectos de preservar la identidad del niño/niña ordene el archivo permanente en Secretaría con carácter reservado de las presentes actuaciones, donde consta la identidad de la gestadora substituta y los datos de la institución donde se realizó el procedimiento de la gestación por sustitución. En este acto la parte actora se compromete a aportar los datos de la aportante del gameto femenino. En virtud de lo expuesto y teniendo en cuenta la conformidad prestada por el representante del Ministerio Público Tutelar, se tiene presente lo acordado a los efectos de la inscripción solicitada de común acuerdo por los presentantes en los términos del art. 85 del Código Civil respecto al nacimiento de la niña L.M.B.B y T.E.B.B”.

Resuelto lo anterior, cabe resaltar las aclaraciones efectuadas por las partes, en particular lo señalado por la funcionaria del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas en cuanto a las implicancias de la inscripción supletoria y la posibilidad de rectificar partidas. En consecuencia teniendo en cuenta que en este acto se le otorga carácter reservado a las mismas donde constarán los datos de los progenitores de los niños involucrados en autos, destacando que en el presente no se discute ni cuestiona la filiación sino que la pretensión tiene como exclusivo objeto la emisión de un acto administrativo emanado de la autoridad competente, corresponde rechazar el planteo de incompetencia efectuado por la Sra. Fiscal atento a los argumentos expuestos y los del Sr. Asesor Tutelar a los que cabe remitirse en honor a la brevedad y lo señalado por la Cámara de Apelaciones del fuero in re “M.M.C. y otros c/GCBA”, Expte. N° 40829-0, sentencia del 25/11/2014. A mayor abundamiento, cabe señalar que como se ha dejado expuesto a lo largo de este proceso y en la audiencia llevada a cabo en el día de la fecha se trata en el caso de una cuestión meramente registral y no de una cuestión compleja de familia con todas las cuestiones propias de esa problemática.

Por último, atento a lo arriba resuelto y el compromiso asumido por el GCBA, deviene inoficioso expedirme respecto del planteo de falta de caso efectuado por la Sra. Fiscal. Notifíquese a las partes en este acto, las cuales firman de conformidad, y al Sr. Fiscal mediante la remisión de las presentes y a la Procuración General del GCBA mediante cédula a librarse por Secretaría con habilitación de días y horas inhábiles designándose en este acto como oficial ad hoc a Fernando Raffoul Sinchicay, DNI 30.886.097.

Por otra parte, atento a la pretensión inicial de la actora precisada en la audiencia celebrada en el día de la fecha, teniendo en cuenta que el Estado Nacional conforme lo arriba expresado ha renunciado al privilegio de la competencia federal, teniendo en cuenta la urgencia del caso, el estado de autos, se resuelve en forma de medida cautelar de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 177 y siguientes del CCAyt de conformidad con el art. 15 y 28 de la Ley N° 2145 se libra oficio por Secretaría el cual se diligencia en este acto en cabeza del Director General de Asuntos Consulares- al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto a fin de poner en su conocimiento lo resuelto a efectos de poder expedir los pertinentes pasaportes con carácter transitorio de los niños L.M.B.F y T.E.B.F a fin de que los mismos puedan ingresar a la Argentina.

Con lo cual, se cierra el acto firmando los comparecientes por ante mí que doy fe.- El Sr. Rubén Buira del Director General de Asuntos Consulares- al Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto retira en este acto el oficio ordenado precedentemente cuya copia se agrega a continuación de la presente.-