Ch., T. c. Estado Nacional s. amparo. 2º instancia

Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, 24/09/14, Ch., T. c. Estado Nacional y otro s. amparo.

Alimentos. Deudor alimentario con domicilio en Argentina. Acreedor alimentario con domicilio en España. Mercado de cambios. Procedimiento para la adquisición de divisas. Amparo. Rechazo. Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Alimentos en el extranjero, Nueva York 1956. Convención sobre los Derechos del Niño.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 05/06/15.

2º instancia.- Comodoro Rivadavia, de septiembre de 2014.-

Y VISTOS:

Estos autos caratulados “Ch., T. c. Estado Nacional y otro s. amparo”, en trámite ante esta Alzada bajo el Nº 11050473/2013, provenientes del Juzgado Federal de Comodoro Rivadavia.

Y CONSIDERANDO:

I.- Que llegan estos autos a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación deducido por la apoderada de la parte actora contra la sentencia de fs. 167/175 por la cual, la señora Juez Federal de esta ciudad, rechazó la presente acción de amparo impetrada por T. Ch. en representación de su hija menor de edad deducida en contra del Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) y la Administración Federal de Ingresos Públicos.

II.- Esta acción fue iniciada requiriendo tutela jurisdiccional, a fin de que la amparista pueda adquirir en el mercado de cambios oficial la divisa estadounidense, en cantidad que coincida con lo que mensualmente el progenitor de la niña deposita en concepto de cuota alimentaria en la cuenta registrada a su nombre del Banco Itaú, entendiéndose que no resulta con ello necesario disponer la suspensión de los efectos de la Resolución General 3210/11 de la AFIP, y a dicho fin, que se autorice la extracción de divisas en cajeros automáticos del exterior sin límite alguno, a debitar de la misma cuenta en pesos en el país, a la cotización del tipo vendedor del mercado libre de cambios del día hábil a la entrega, por cuanto su situación encuadraría dentro de lo normado por la Comunicación Nro. 5295 del BCRA y Comunicación “A” 5318 punto 3.10.

Subsidiariamente y de ser ello necesario, solicita se declare la nulidad y la inconstitucionalidad de la Comunicación BCRA “A” 5294 y de la Resolución General 3210/11 de la AFIP, en particular de sus arts. 6 y 7, por medio de la cual se creó el “Programa de Consulta de operaciones cambiarias”, considerando que el mismo establece un sistema arbitrario, irrazonable e injusto, en virtud del cual AFIP obstaculizó la percepción de los alimentos de la menor, fijados judicialmente en el expediente que oportunamente tramitó ante el Juzgado de Familia Nro. 2 de esta circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia.

III.- Para decidir en el sentido indicado, la sentenciante consideró que atendiendo a las circunstancias fácticas alegadas por la accionante, así como también a las constancias obrantes en autos, y más allá del carácter alimentario sobre el cual se sustenta el planteo formulado, el mismo no puede merecer favorable acogida, toda vez que ello implicaría apartarse de la legislación vigente que regula este tipo de situaciones.

En tal sentido advirtió, que el alimentante reside en nuestro país, y la alimentada en país extranjero, omitiéndose realizar el trámite administrativo pertinente previsto en la normativa aplicable a la materia, -Comunicaciones del BCRA 5318, 5294 y 5295-, optando la amparista por un mecanismo distinto, el cual le resultó problemático y costoso, por lo que decidió incoar la presente acción de amparo.

De tal forma, y sin que en el expediente surja que ni a la amparista o a quien le correspondía cumplir con su obligación alimentaria, se le hubiere negado u obstaculizado realizar tal procedimiento legal, concluyó en el rechazo de la pretensión accionante, señalando además, que en cuanto al planteo de nulidad e inconstitucionalidad interpuesto en forma subsidiaria, tampoco resulta viable, al no haberse demostrado y ni siquiera individualizado, los vicios de esas disposiciones legales y de qué manera vulneran el texto constitucional.

IV.- Contra lo decidido se agravió la actora, argumentando que las afirmaciones de la sentenciante resultan meramente dogmáticas y carentes de sustento fáctico, en tanto se encuentra acreditado en autos, que la actora resulta ser titular de una cuenta de caja de ahorros en dólares, siendo éste el requisito que impone la reglamentación.

En tal sentido afirma, que la Comunicación BCRA 5294 resulta inconstitucional, en cuanto viola el derecho de propiedad de la amparista, ya que el accionar de la AFIP no se limita a imponer restricciones al ejercicio de un derecho, sino que establece, lisa y llanamente su eliminación mediante prohibiciones irrazonables, a su entender inaplicables a la niña que es la titular del derecho alimenticio, quien es de nacionalidad española sometida a las regulaciones de aquel país, por cuanto vive en España y no en la Argentina.

Afirma que la solución brindada por la a quo a través de la Comunicación A 5294 del BCRA, implica la aplicación retroactiva de una norma que afecta un derecho adquirido, toda vez que al iniciar el expediente de divorcio y formular los acuerdos de tenencia, residencia, régimen de visitas y cuota alimentaria, con expectativas de poder recibirla desde el exterior, se consolidó un derecho en cabeza de la menor, que fue abruptamente interrumpido a partir del dictado de la normativa cuestionada.

Cita jurisprudencia para sustentar la protección de los derechos adquiridos por la amparista, los que entiende fueron consagrados mediante una declaración formal contenida en una sentencia judicial, anterior al dictado de las normas en crisis, de la cual deriva la fuerza coactiva necesaria para que se hagan efectivos.

Por otra parte se agravia, de que la sentenciante no hubiera considerado que oportunamente y antes del inicio de esta acción, la amparista efectuó todo el procedimiento establecido en la Resolución Gral. 3210/11 de la AFIP, pese a lo cual el organismo no autorizó la extracción de la totalidad de la cuota alimentaria depositada, sino solamente la mitad de las sumas que la empleadora depositaba mensualmente, sin más argumentos que la insuficiente capacidad económica para realizar la operación cambiaria, circunstancia que se encuentra probada con los resúmenes bancarios incorporados en autos.

Finalmente entiende, que lo decidido en la instancia de grado viola la Convención de los Derechos del Niño y la Convención sobre Reconocimiento y ejecución en el extranjero de la obligación de prestar alimentos, ambas de vocación universal y ratificadas por nuestro país, y por las cuales se debe conceder máxima prioridad a la transferencia de fondos destinados al pago de alimentos o a cubrir gastos a que den lugar los procedimientos previstos en la última de las convenciones citadas, a partir de lo cual propicia la declaración de inconstitucionalidad del plexo normativo impugnado.

V.- Una vez radicados los autos ante esta Alzada, se aceptó mediante Interlocutoria de fs. 198 la excusación formulada por la Dra. Corchuelo de Huberman para intervenir en autos, y posteriormente se corrieron en vista al Ministerio Pupilar (fs. 200), -quien propicia se haga lugar al amparo impetrado por la actora-, y al Ministerio Público Fiscal (f. 202), que por el contrario entiende corresponde confirmar el decisorio en crisis, quedando la causa en condiciones de ser resuelta.

VI.- Y CONSIDERANDO:

Puestos los autos al acuerdo, y previo a adentrarnos al tratamiento de los agravios materia de recurso, corresponde en primer término recordar que si bien, a los fines de merituar la apertura de este remedio constitucional que es el amparo, el criterio de admisibilidad debe ser amplio, para garantizar el acceso a la justicia, descartando aquellas limitaciones de índole meramente procesal en procura de la plena vigencia de los derechos fundamentales, (conforme el criterio que sustentó la resolución de esta Alzada que luce a fs. 102/105), la valoración que debe realizarse al momento de decidir en definitiva es distinta.

Ello así, pues en nuestro sistema jurídico, la viabilidad de la acción de amparo prevista en la ley 16986 e interpretada a la luz del art. 43, CN. se halla condicionada a la existencia de ciertos presupuestos, consistentes en: que el acto impugnado, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley; que no exista otro medio judicial más idóneo; y que la determinación de la eventual invalidez del acto no requiera una mayor amplitud de debate y prueba.

En efecto, es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia que el amparo es un proceso excepcional sólo utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales y exige para su procedencia, circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva (Fallos 301:1061, entre muchos otros).

Como tal, su marco de conocimiento se limita a la verificación de las circunstancias invocadas por el accionante, y por tanto, un limitado alcance de la condena, que se traduce en hacer cesar el acto u omisión de la autoridad pública o de particulares que lesione, altere, restrinja o amenace los derechos. Así es, que la acción urgente y expedita del amparo no procede si no existe un daño patrimonial que revista la gravedad requerida y que sólo resulte reparable por aquel remedio excepcional (conf. CNACAF Sala IV “Pontoriero, A. c/ E.N. s/amparo del 5-4-11).

Es decir, que corresponde verificar que de una manera clara y manifiesta aparezca la ilegitimidad de una restricción cualquiera a los derechos esenciales, como así también, el daño grave e irreparable causado, oportunidad en la que los jueces deberán de inmediato restablecer el derecho restringido; caso contrario, la pretensión debe ser rechazada.

VII.- Por otra parte, debemos mencionar que en virtud de lo dispuesto por el art. 265 del CPCCN, la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la resolución recurrida y debe ser idóneo para demostrar la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de las pruebas producidas. Crítica concreta y razonada que no se sustituye con una mera discrepancia sobre lo decidido, sino que implica el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las cuestiones resueltas.

A partir de estos parámetros, advertimos que los argumentos vertidos por la amparista no demuestran concretamente el desacierto de la decisión adoptada, ni refutan los fundamentos expuestos por la sentenciante.

Es que el memorial presentado, apenas alcanza a cumplir con el imperativo legal, sin lograr demostrar en el caso concreto, cuál es el daño irreparable que causa a la amparista la aplicación de la Comunicación BCRA “A” 5294, cuya nulidad e inconstitucionalidad impetra en forma directa, como tampoco el de la Resolución Gral. AFIP 3210/11 y Comunicaciones 5295 y 5318 del BCRA, que fueron subsidiariamente impugnadas por esta misma vía, y cuyo control de constitucionalidad procura.

VIII.-En tal sentido, la actora alegó y acreditó ser acreedora de una cuota alimentaria mensual, impuesta al progenitor de la menor por el Juzgado de Familia N° 2 de esta ciudad, equivalente al veinticinco por ciento de las sumas que por todo concepto tenga a percibir de su lugar de trabajo (fs. 56/60).

A partir del mes de abril de 2012, no pudo percibirlas normalmente, extrayendo estas sumas de cajeros del exterior, encontrándose con limitaciones a la extracciones mensuales, conforme las autorizaciones que en cada caso le proporcionaba la entidad bancaria, quien alegó actuar conforme la normativa vigente, pero le informó que “las extracciones en el exterior se realizan con tarjeta de débito y PIN (clave de identificación personal) del titular” (Fs. 49). Al mismo tiempo, la AFIP, frente al oficio judicial remitido por la juez de familia contestó que carecía de legitimación para autorizar la percepción en forma íntegra de la cuota alimentaria, en virtud de que la Comunicación 5295 está dirigida a las entidades financieras respectivas y no al organismo fiscal.

Sin embargo informó expresamente, que si el supuesto encuadra en el apartado 3.8 de la Comunicación BCRA citada, esto es un residente en el país, que requiera acceso al mercado local de cambios para la transferencia al exterior de fondos en concepto de ayuda familiar, “se debería oficiar a la entidad interviniente respectiva, conjuntamente con la documentación que permita avalar la genuidad de la operación que solicite cursar el cliente” (fs. 55).

Debemos advertir, que si bien en oportunidad de ejercer control de constitucionalidad sobre el bloque normativo implementado por medio de la Comunicaciones A 5318 y sus modificatorias del BCRA, a partir de las Resoluciones Grales. AFIP 3210/11 y 3212/11, encontramos que dicha normativa, denominada comúnmente “cepo cambiario”, vulneraba derechos constitucionales, reconocidos en el art. 14 de la C.N. y tratados internacionales reconocidos en el art. 75 inc. 22 CN, además del principio de legalidad (art. 19 CN) y de inviolabilidad de la propiedad como contracara de la confiscatoriedad (art. 17 CN), ello lo fue en cuanto en aquel supuesto, se avasallaban esos derechos constitucionales sin razonabilidad alguna, al impedírsele al accionante adquirir en una entidad bancaria local, moneda extranjera, e indirectamente de esta forma, concretar una operación inmobiliaria en nuestro país (in re: “Bello Norberto c/ AFIP y otros s/ amparo” Expte. 30727 de Registro de esta Alzada).

Esta imposibilidad absoluta de adquisición de moneda extranjera, sometida al programa de consulta de operaciones cambiarias, conforme el mecanismo de validación previsto en la Resolución Gral. AFIP 3210/11, difiere en forma sustancial con la cuestión que en el sub examine se encuentra sometida a decisión.

Esto así pues, pese a las limitaciones que fueron sucesivamente impuestas tanto a través de las Resoluciones Generales de la AFIP como por Comunicaciones del BCRA para acceder al mercado de cambios local, a partir del 5/7/12 y mediante la Com. “A” 5318, el BCRA dispuso que “Los residentes en el país tienen acceso al mercado local de cambios para la transferencia al exterior de fondos en concepto de ayuda familiar… pago de sentencias judiciales o acuerdos extrajudiciales homologados judicialmente” (punto 3.10), y concretamente mediante Comunicación “A” 5294 informó a todas las entidades financieras “… que se ha dispuesto con vigencia a partir del 03.04.12 inclusive, que los retiros de moneda extranjera con el uso de tarjetas de débito locales desde cajeros automáticos ubicados en el exterior, deberán ser efectuados con débito a cuentas locales del cliente en moneda extranjera”, información que completó en la Com. “A” 5295 en cuanto a que en esos supuestos “…la entidad interviniente debe contar con la documentación que le permita avalar la genuidad de la operación que solicite cursar el cliente” (punto 3.8).

Es decir, que el caso planteado en autos, encuadra perfectamente en los apartados citados, encontrándose especialmente contemplado un procedimiento específico a cumplir por el interesado, y que no requiere la previa validación por intermedio del sistema de consulta, razón por la cual el engorroso trámite al que recurrió la actora y que se describe en la demanda de inicio, a partir del cual se acusa la restricción al derecho alimentario de la menor, podría haberse obviado solicitando formalmente la aplicación de las Comunicaciones del BCRA antes referenciadas, adjuntándose la documentación pertinente.

De acuerdo a las constancias acompañadas, se observa que si bien la amparista resultaría ser titular de una cuenta de caja de ahorros en dólares, en el Banco Itaú, los depósitos de la cuota alimentaria no se realizan en la misma, sino en la Caja de Ahorro en Pesos (resúmenes de fs. 19/47), y que el procedimiento que implementó mediante el poder otorgado a un familiar para que pudiera realizar la transferencia como asistencia alimentaria (instrumento de fs. 15/17), resulta ser una mecánica, ajena a la normativa de aplicación, y es lo que le ocasiona demoras para concretar la percepción del monto transferido, además de gastos administrativos, comisiones bancarias y deducciones por IVA que detalla y que constituye en esencia el agravio que sustenta su petición.

De esta manera, la omisión en demostrar que la amparista presentó ante la entidad bancaria “la documentación que le permita avalar la genuidad de la operación” (Com. BCRA 5295), y que el depósito fuera realizado en la cuenta local pero en moneda extranjera (Com. BCRA 5294), que resulta ser el procedimiento reglado para encaminar el reclamo correspondiente, excluye la admisibilidad del amparo (conf. doctrina de Fallos 308:2068).

Ello así, pues en orden al presupuesto esencial para que proceda esta vía, referido a la existencia de un daño que revista tal gravedad que sólo resulte reparable utilizando esta vía, diremos que la actora no demostró el perjuicio que invoca en su memorial, pues la opción contemplada en la misma normativa y a su alcance, no ha sido instada, a partir de lo cual se excluye toda posible arbitrariedad o ilegalidad de la administración.

En punto a la eventual inconstitucionalidad de las Resoluciones Generales dictadas por la AFIP acerca de las restricciones cambiarias, luego más concretamente planteada contra las Comunicaciones emanadas del BCRA sobre la misma cuestión, no cabe sino compartir lo expresado en la sentencia recurrida, en cuanto a que la declaración de inconstitucionalidad de una norma no es prima ratio sino ultima ratio del orden jurídico, razón por la cual, cuando existe la posibilidad de una solución adecuada del litigio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, como en este caso, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución (Fallos 300:1029; 305:1304).

A lo expuesto se suma que no es posible examinar a través de esta vía sumarísima y limitada, en el restringido marco cognoscitivo que es propio de la acción de amparo, los motivos que habrían justificado el control y la regulación del mercado de cambios, en tanto, en el caso, no se ha impuesto una prohibición absoluta para acceder a la compra de divisas y posterior retiro en el exterior en la misma moneda, sino impuesto un trámite previo, que no parece excesivo ni restrictivo en modo alguno de los derechos de la peticionante.

Por esta misma razón, tampoco se advierte vulneración alguna a las convenciones internacionales que nuestro país ha ratificado y a cuya observancia se encuentra sometido, como tampoco importa el desconocimiento de la sentencia de alimentos que obliga al progenitor residente en nuestro país, quien será en todo caso quien deberá realizar el depósito pertinente en la cuenta en dólares y gestionar el trámite previsto en la Comunicación “A” 5294 para permitir que la percepción de la cuota alimentaria en país extranjero se realice en la misma moneda, pues ello no se encuentra limitado ni prohibido por la reglamentación.

IX.- Respecto de la imposición de costas de la Alzada, corresponde destacar que el art. 14 de la ley de amparo establece que las costas se impondrán al vencido por aplicación del principio objetivo de la derrota, y que su eximición es excepcional y de carácter restrictivo por lo que, no advirtiéndose que exista una circunstancia objetiva que justifique su exoneración, en tanto no hay duda de que la actora ha resultado perdidosa en el asunto traído a conocimiento del tribunal, corresponde su imposición a la accionante, por ser la consecuencia necesaria y acorde al principio general contenido en el art. 68 del CPCCN teniendo en cuenta la forma en que se ha dirimido la cuestión.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, el Tribunal RESUELVE:

1) CONFIRMAR el resolutorio de fs. 167/175 en todo en cuanto ha sido materia de apelación.

2) IMPONER las costas de la Alzada a la actora venida por aplicación del principio genérico de la derrota contenido en el art. 68 del CPCCN.

3) REGULAR los honorarios de la Alzada en un 25% de los que se regulen en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

La Dra. Hebe L. Corchuelo de Huberman no suscribe la presente por haberse aceptado su excusación a fs. 198.- J. M. Leal de Ibarra. A. E. Suarez.