Ch., T. c. Estado Nacional s. amparo. 1º instancia

Juzgado Federal de Comodoro Rivadavia, 04/06/14, Ch., T. c. Estado Nacional y otro s. amparo.

Alimentos. Deudor alimentario con domicilio en Argentina. Acreedor alimentario con domicilio en España. Mercado de cambios. Procedimiento para la adquisición de divisas. Amparo. Rechazo. Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Alimentos en el extranjero, Nueva York 1956. Convención sobre los Derechos del Niño.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 04/06/15.

1º instancia.- Comodoro Rivadavia, 4 de junio de 2014.-

AUTOS Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “Ch., T. c. Estado Nacional s. amparo”, Expte. Nº FCR 11050473/2013, del registro de causas de este Juzgado Federal de Primera Instancia de Comodoro Rivadavia, que se encuentran en estado de dictar sentencia y de lo que,

RESULTA:

I.- Que en fecha 19 de junio de 2013, a fs. 61/75, se presenta la Dra. Andrea Silvana Pardo, apoderada de la Sra. T. Ch., en nombre y representación de su hija, P. A. A. Ch., deduciendo formal acción de amparo, contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) y la Administración Federal de Ingresos Públicos, a fin de que se dicte sentencia ordenando al organismo recaudador la autorización habilitante necesaria para que la nombrada T. Ch. en nombre y representación de su hija pueda adquirir en el mercado de cambios oficial la divisa estadounidense en la cantidad que se condice con lo que mensualmente el progenitor de la niña deposita en concepto de cuota alimentaria en la cuenta del Banco Itaú, sin que resulta con ello necesaria la suspensión de los efectos de la Resolución General 3210/11 de AFIP.-

Asimismo, requiere que a tales fines se autorice la extracción de divisas en cajeros automáticos del exterior sin límite alguno a debitar de la cuenta en pesos de la Sra. T. Ch. en el país, caja de ahorro a su nombre del Banco Itaú nº 582943-301/9, al tipo de cambio del día, tomando en cuenta para el cálculo de este último valor la cotización tipo vendedor del día hábil a la entrega por cuanto su situación se encuadra dentro de lo normado por la Comunicación nº 5295 del B.C.R.A. y Comunicación “A” 5318.

Por otra parte solicita en subsidio se declare la nulidad y la inconstitucionalidad de la comunicación BCRA “A” 5294 y se declare la inconstitucionalidad de la Resolución General Nº 3210/11 de la AFIP, manifestando al respecto que ello establece un sistema arbitrario irrazonable e injusto obstaculizando la percepción de los alimentos solicitando su no aplicación en cuanto restringe la libre disponibilidad y confiscan los fondos de propiedad de mi mandante que se encuentran en el Banco Itaú.

Seguidamente, señala que la restricción a la extracción de divisas en cajeros del exterior, importa una violación a los derechos del niño, y que la urgencia es inmediata estando ya a mediados de año y la menor no se encuentra percibiendo la cuota alimentaria en tiempo y forma, postergando sus necesidades alimenticias.

Relata que su mandante contrajo matrimonio con el Sr. A. B. el día 26 de abril de 2002 en esta ciudad y que en fecha 18 de septiembre de 2002 nació su hija P. A. A. Ch. en España.

Señala que los contrayentes tramitaron su divorcio vincular ante el Juzgado de familia Nº 2 de esta ciudad y formularon acuerdos de tenencia y régimen de visitas, y que ya para ese entonces su mandante vivía junto a la niña en España, lo cual fue acordado por ambos progenitores.

Luego de ello, indica que su mandante inició juicio de alimentos contra el Sr. A., el cual tramitó en los autos “Ch., T. c. B. A. s. alimentos”, Expte. Nº 2/2010, en el que se hizo lugar parcialmente a la demanda fijándose una cuota alimentaria mensual del 25%, la que debía ser depositada en el Banco del Chubut S.A. del uno al diez de cada mes, lo cual se pone en conocimiento de Panamerican LLC S y de dicha entidad bancaria.

Aclara que con posterioridad la sentenciante ordena a la empleadora del progenitor el descuento por planilla y que sean depositada del uno al diez de cada mes en la caja de ahorro del Banco Itaú Nº 582943-301/9; y agrega, que desde el año 2010 su mandante percibió bajo dicha modalidad la cuota alimentaria de su hija, extrayendo las sumas de cajeros del exterior mediante la extracción de su equivalente en dólares por red Cirrus, hasta el mes de abril del año 2012, momento en que se vio impedida de seguir haciéndolo, aduciendo que por ello se ve impedida a cumplir las obligaciones asumidas, ya que no cuenta con el dinero de la cuota en tiempo y forma como si lo era antes de la vigencia de estas normativas.

Así, expresa que como consecuencia de ello, la sumas cuyas extracción por cajero del exterior se reclaman constituyen las abonadas por el Sr. A., a favor de su hija y conforme la Sentencia Judicial dictada en el expte. Nº 2/2010 y de las cuales se ve privada de su íntegra percepción desde el año 2012.

Acto seguido, indica que la niña P. A. (alimentista) es no residente en el país, ya que vive en Ibiza junto a su madre y el Sr. A. (alimentante) reside en esta ciudad, apareciendo en forma manifiesta que su situación encuadra dentro de lo normado por la Comunicación Nº 5295 y 5318 del BCRA, realizando un análisis de dicha normativa al respecto y concluyendo que a pesar de lo dispuesto desde abril del 2012 se dejó de recibir los pagos en concepto de ayuda alimentaria.

En tal sentido, la AFIP daría como respuesta que “La/El CUIT/CUIL/CDI presentaría insuficiente capacidad económica para realizar la operación cambiaria ingresada”. Y por su parte, el Banco Itaú tan solo se limitó a decir que este actúa y actuó conforme normativa legal vigente.

Por todo lo cual, afirma que su poderdante ha sido víctima de la vulneración de los derechos, toda vez que la modalidad de liquidación de la cuota alimentaria había sido efectuada bajo la vigencia de un régimen que garantizaba su inalterabilidad y operaba en su cuenta y extraía la cuota alimentaria a través de la red Cirrus, como así también fondos mediante cajeros automáticos con Tarjeta de Débito, fondos que eran debitados por conversión de su saldo en pesos.

A continuación, efectúa un análisis de la normativa en cuestión, específicamente de la Resolución General Nº 3210/11 de la AFIP y de la Comunicación BCRA “A” 5294, y que en orden a ello, de acuerdo dichas normas, se le bloqueó la extracción de moneda extranjera a través de tarjetas de débito, viéndose impedida de hacerse en España de los fondos depositados en la cuenta en pesos radicada en Argentina.-

A partir de ese momento, a través de su apoderada inició el circuito de autorizaciones que dependía de la AFIP, el cual realizaba todos los meses, adjuntando la misma documentación para la evaluación sistémica y luego de ello la AFIP determinaba hasta que suma podía retirar, pese al carácter alimentario que revestían dichas sumas.

Seguidamente, detalla operaciones llevadas a cabo, las cuales en mérito a la brevedad doy aquí por reproducidas e indica que el Juez del expte. Nº 2/2010, libró un Oficio a la AFIP a fin de que autorice la percepción de la cuota alimentaria en forma íntegra, contestando dicho organismo que para ello se deberá oficiara la entidad interviniente respectiva.

Ante dicha situación, relata que su mandante viaja a la Argentina y se dirige al Banco Itaú, donde le informan que si se trataba de asistencia alimentaria debía ser enviado por un familiar de Argentina, porque para la entidad bancaria no se encuentran cumplidos los requisitos de la normativa.

Frente a ello, su mandante pregunta al Banco como debía realizar la operación, informándole un intrincado mecanismo en donde ella le envía el dinero a un familiar residente en Argentina, y este familiar le envía a ella nuevamente el dinero; para lo cual recurre a su hermana que reside en este país, resultando ser la Sra. A. O..

A continuación, expresa que este mecanismo resulta ser lento y costoso, costos todos ellos a cargo de la cuota alimentaria en detrimento de la beneficiaria, con un retraso terrible de más de un mes y medio, detallando que la operación consiste en: 1) su mandante recibe el dinero en el Banco Itaú por parte de la empresa Panamerican Energy del sueldo del Sr. B. A.; 2) lo trasfiere a una cuenta del Banco Patagonia que tiene en común con su hermana A. O. para que ella lo pueda retirar en efectivo; 3) la Sra. A. O. lo retira en efectivo y lo ingresa en su cuenta del Banco Chubut desde donde hace una transferencia por ayuda familiar a la cuenta de destino de la amparista en España del Banco Sa Nostra.

En tal sentido, detalla operaciones que a su criterio dan cuenta de la situación relatada, reiterando que ello no debiese estar pasando a la luz de la normativa vigente y a las circunstancias acreditadas con la prueba documental acompañada.

Luego de ello, reafirma el carácter asistencial de la sumas en cuestión, la conculcación de derechos y garantías al no permitirse la extracción de las mismas, y realiza un análisis relacionado con el art. 3º de la Ley 26061 aludiendo al carácter de sujeto de derecho de P. A. y lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual doy aquí por reproducido brevitatis causae.

Finalmente, peticiona en subsidio la inconstitucionalidad de las Comunicaciones BCRA “A” 5294, “A” 5318 y la Resolución General Nº 3210/11 de la AFIP y realiza un análisis en tal sentido.

Funda en derecho, cita doctrina y jurisprudencia, ofrece prueba y solicita se disponga medida cautelar innovativa, mientras se sustancia el presente proceso de amparo.

Hace reserva del Caso Federal.-

II.- A fs. 76 se la tiene por presentada en el carácter invocado, se agrega la documentación acompañada y de la competencia así como de la presentación se corre vista al Sr. Procurador Fiscal.

A fs. 77 luce Dictamen Fiscal Nº 178/13, propiciando el avocamiento de la presente acción de amparo.

A fs. 78/79vta. (26/06/2013) se tiene presente lo dictaminado por el Sr. Fiscal Federal, declarándose la competencia del Tribunal y se rechaza in limine la acción de amparo interpuesta conforme a los argumentos que en mérito a la brevedad doy aquí por reproducidos en su totalidad.

A fs. 80/83bis la actora interpone recurso de apelación contra la resolución de fecha 26 de junio de 2013, cuyos fundamentos agravios se dan aquí por reproducidos brevitatis causae.

A fs. 84 se concede el recurso de apelación interpuesto en relación y en ambos efectos, se lo tiene por fundado y se dispone elevar las presentes actuaciones a la Excma. Cámara Federal de Apelaciones, lo cual es cumplimentado mediante nota de elevación obrante a fs. 85.

III.- A fs. 86 son recibidas las presentes actuaciones en la CFACR y se corre vista al Ministerio Pupilar a fs. 90.

A fs. 98 se tiene por evacuada la vista conferida al Sr. Representante del Ministerio Pupilar mediante Dictamen Nº16DF/13 (fs. 91) y se corre vista al Sr. Fiscal General.

A fs. 99/100 la Fiscal “Ad-Hoc” emite Dictamen Nº 14155-274/13 de fecha 11 de septiembre de 2013, opinando que debe confirmar la sentencia en crisis.

A fs. 102/105vta., en fecha 4 de noviembre de 2013, la Excma. Cámara Federal de Apelaciones revoca el resolutorio de fs. 78/79 y en consecuencia ordena la apertura de esta acción de amparo, disponiendo que esta instancia requiera el informe previsto por el art. 8vo de la Ley 16.986 a las demandadas, y continuar con la tramitación de la presente y demás pedido en el escrito de inicio.

IV.- En fecha 29 de noviembre de 2013, se tienen por devueltas las actuaciones y se hace saber (fs. 109).

A fs. 110 la actora peticiona se resuelva la medida cautelar solicitada en el libelo de inicio, por lo que a fs. 111/112 se rechaza la medida cautelar solicitada en mérito a los argumentos que en homenaje a la brevedad doy aquí por reproducidos.

A fs. 114 atento lo resuelto por la CFACR, se requiere de las codemandadas Estado Nacional y AFIP, el informe circunstanciado previsto en el art. 8 de la ley precitada.

A fs. 115 luce el Oficio Nº 1215/2013 dirigido a la Administración Federal de Ingresos Públicos, debidamente diligenciado en fecha 19 de diciembre de 2013; y a fs. 117 luce el Oficio Nº 1191/2013 dirigido al Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional, debidamente diligenciado en fecha 23 de diciembre de 2013.

V.- A fs. 123/137 (10/02/2014) se presenta el representante del Fisco Nacional, Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva., acreditando personería, con patrocinio letrado, plantea como cuestiones preliminares la falta de legitimación activa, pasiva y objeto de cumplimiento imposible, como así también la improcedencia de la vía intentada, produciendo en subsidio el informe circunstanciado del art. 8.

En primer término, alega que conforme surge de las constancias de autos, la accionante T. Ch. en representación de su hija menor de edad P. A. A. Ch., carece de legitimación para obrar, toda vez que, en virtud de la normativa de aplicación, al tratarse de un sujeto no residente en el país mal puede pretender acceder al mercado local de cambios en los términos legislados por aquella, por lo que la falta de legitimación activa en tal aspecto deviene manifiesta.

Expresa que la normativa impugnada y ligeramente tachada de inconstitucional regula la adquisición de moneda extranjera por parte de sujetos residentes en el país, a los fines de ayuda familiar a favor de personas físicas no residentes y que tal supuesto es el taxativamente previsto por la reglamentación y que se da en el caso de autos.-

Argumenta que en esta situación quien debería tramitar la adquisición de moneda extranjera sería claramente sería el Sr. A., en su carácter de deudor del crédito alimentario en favor de su hija no residente en el país. Que conforme la reglamentación emitida por el Banco Central de la República Argentina –Comunicaciones Nº 5318, Nº 5294 y Nº 5295, deberá abrir una cuenta en moneda extranjera a los fines de poder retirar dicha moneda extranjera en el exterior, mediante tarjeta de débito, tal como lo venía realizando; y que, asimismo, deberá ser el Sr. A. quien adquiera la divisa necesaria para cumplimentar con su obligación alimentaria no siendo necesaria la autorización del Organismo Recaudador ya que no interviene en tal operación.

Por otra parte, también plantea la falta de legitimación pasiva de su representada a los fines de la pretensión impetrada, toda vez que la Administración Federal no intervine en el tipo de operaciones que se pretenden realizar, conforme Comunicación Nº 5318 BCRA, solicitando en consecuencia que así se declare con especial imposición de costas.

Aclara que la autoridad de aplicación en relación a la operatoria que la amparista pretende realizar no es la AFIP sino el Banco Central de la República Argentina, quien ha emitido las comunicaciones y/o resoluciones impugnadas y en la cual al contribuyente se le rechazó total o parcialmente la operación de compra de divisas.

Expone que las Comunicaciones Nº 5295 y 5318 BCRA establecen que los residentes en el país tienen acceso al mercado local de cambios para la transferencia al exterior de fondos en concepto de ayuda familiar, disponiendo que la entidad interviniente debe contar con la documentación que le permita avalar la genuidad de la operación que solicite al cursar el cliente, y en el mismo sentido que las transferencias en concepto de ayuda familiar deben corresponder a transferencias ordenadas como clientes de la entidad interviniente por personas físicas residentes a favor de personas físicas no residentes; a tal fin, la razonabilidad de los montos transferidos debe ser evaluada por la entidad interviniente en función del conocimiento de su cliente y de la documentación aportada por el mismo para justificar situaciones especiales.

Hace referencia a lo normado en la Comunicación “A” 1518 BCRA y Nº 5377, y concluye que el único supuesto que requiere validación del Organismo Recaudador es aquel en el cual el contribuyente pretende adquirir la moneda extranjera con fines de viajes y turismo, pero no en los demás supuestos.

Finalmente, aduce que ante el planteo de inconstitucionalidad de las Comunicaciones citadas, la falta de legitimación pasiva de la AFIP para actuar en el proceso también se hace represente, debiendo haber sido incoada contra el Banco Central de la República Argentina, autoridad competente para la defensa judicial de las mismas.

En otro orden de ideas, destaca que la pretensión incoada contra su mandante en los términos propuestos en razón de lo manifestado supra y conforme la normativa citada es de cumplimiento imposible.

Explica que al no requerir la operación solicitada de autorización y/o validación de AFIP, no puede hacer algo que no está dentro de su órbita; a mayor abundamiento, sostiene que una sentencia que acoja la acción impetrada violentaría a todas luces el principio constitucional de división de poderes, obligando a la Administración Federal a emitir una autorización en franca contradicción con las normas citadas por la autoridad de aplicación BCRA.

Por lo expuesto, solicita el rechazo de la demanda con especial imposición de costas.-

En segundo término, plantea la improcedencia formal de la vía intentada, pues se desnaturaliza tanto el amparo rechazándoselo por la existencia de otras vías judiciales cuanto utilizándoselo para el planteo de cualquier litis, por lo cual considera que la demanda de amparo debió rechazarse in limine toda vez que lo que pretende el actor de su mandante no resulta conforme las disposiciones vigentes.

Argumenta que la acción de amparo es breve y expedita, por ello la celeridad del pronunciamiento que la tramite obliga a reducir la intervención de las partes, de allí que resulte descalificado en temas donde se requiera un mayor debate y prueba y donde sea necesaria la defensa de cuestiones esenciales del Estado. Cita jurisprudencia.

Sostiene que mal puede utilizarse esta vía excepcional del amparo para pretender que el Poder Judicial de la Nación obligue a la Administración Federal a adoptar una conducta que excede de sus facultades, máxime cuando en el particular las facultades de su conferente se encuentran taxativamente expuestas en la ley y de las cuales no puede voluntariamente apartarse, ya que ello constituiría un grave e indebido avasallamiento del principio constitucional de división de poderes, ya que se obligaría a la AFIP a actuar contra legem.

Indica que las previsiones establecidas por las Resoluciones Generales dictadas conforman requisitos que, para las operaciones cambiarias, se integran a los dispuestos por la autoridad monetaria del país, atento a sus facultades legales en la materia; de esta manera, se verifica el accionar conjunto y complementario de las dos entidades públicas, cada una en el marco de su competencia.

Por lo expuesto, señala que los dos regímenes dictados por el Banco Central de la República Argentina y la Administración Federal de Ingresos Públicos, ofrecen un marco razonable de regulación del mercado cambiario, como así también del establecimiento de un sistema de información tendiente a optimizar el control fiscal y contribuir a la lucha contra el lavado de dinero.

En razón de ello, el BCRA determina qué tipo de operaciones requieren validación por parte de su mandante, siendo el único supuesto de hecho que requiere autorización por parte de la AFIP es la adquisición de moneda extranjera con fines de viajes y turismo.

Posteriormente, plantea la inexistencia de un acto u omisión ilegítima por parte de su mandante, simplemente porque la AFIP no valida operaciones como la de marras.

Agrega que no hay afectación de derechos de la amparista ni de su hija, por cuanto voluntariamente han realizado “intrincados y costosos mecanismos”, cuando la normativa es clara al respecto y brinda adecuada regulación a la situación particular.

Por lo dicho, el presentante concluye que el amparo impetrado es a todas luces improcedente por cuanto no cumple adecuadamente con los requisitos constitucionales y legales previstos.-

Continuando con su relato cita el art. 2 de la Ley 16986, y luego realiza un análisis al respecto y reitera conceptos vertidos a lo largo de la exposición recalcando la improcedencia de la vía elegida por la actora al existir un procedimiento expresamente establecido por la Comunicaciones emitidas por el BCRA y en el cual su conferente no debe intervenir.-

Luego de ello se refiere a la ley 16986 y al art. 43 de la C.N., efectuando un examen de dicha normativa que considera aplicable al sub-lite, citando doctrina y jurisprudencia al respecto, afirmando para finalizar que ha quedado palmariamente demostrada la inexistencia de vulneración a las garantías constitucionales que la amparista considera lesionadas.-

Por otra parte y en subsidio, produce el informe del art. 8, realizando un raconto de lo manifestado por la actora destacando que la solicitud del amparista lo es respecto a normativa que ha sido reemplazada y/o derogada, por lo que la declaración de inconstitucionalidad peticionada deviene inoficiosa; considerando que el amparo debió haber sido rechazado in limine toda vez que no existe duda alguna en la interpretación de las normas aplicables y por consiguiente no existe caso judiciable alguno.-

Del mismo modo, aduce que el amparo impetrado merece su rechazo toda vez que la actora carece de legitimación activa y la demandada de legitimación pasiva.-

Párrafo aparte, señala que el objeto de la pretensión es de cumplimiento imposible por parte de su mandante toda vez que la misma carece de facultades para autorizar la operación intentada.

Efectúa una negativa genérica y una específica de los hechos y el derecho, detalla los hechos objeto de autos y solicita el rechazo in limine de la acción de amparo con especial imposición de costas.

Cita jurisprudencia y hace reserva del Caso Federal.

VI.- A fs. 143/153 (12/02/2014) se presenta la representante del Estado Nacional-Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, a los fines de presentar el informe del art. 8 de la Ley 16986, planteando la improcedencia de la presente acción de amparo.

En tal sentido, realiza un análisis minucioso de la acción de amparo, específicamente de la arbitrariedad o ilegalidad, la lesión, la existencia de otras vías y que la cuestión excede el reducido ámbito de cognición, el cual doy aquí pro reproducido en homenaje a la brevedad.

Efectúa una negativa de los hechos invocados en la demanda.

Seguidamente procede a contestar los extremos esgrimidos por la parte actora y de acuerdo a ello manifiesta que la modalidad implementada para el cobro de la cuota alimentaria de ninguna manera implica restringirle o negarle el beneficio, por lo que no se ha violado el derecho de propiedad y tampoco como pretende la amparista se encuentra en situación de desigualdad respecto de los no residentes, siendo la situación fáctica distinta en cuanto a la residencia en el exterior es un área a la cual se sometió la parte actora en forma voluntaria y que en el caso no se ve afectada por la normativa dictada por su mandante; por lo que no se verifica la existencia de un perjuicio actual o inminente producido por actividad ilegítima o arbitrariamente manifiesta. Cita jurisprudencia.

A continuación respecto al acceso al MULC que la actora expone como una de las pretensiones de la demanda, expresa que acorde con la normativa vigente los pagos de sentencias o acuerdos homologados judicialmente que determinen pagos a no residentes deben cursarse por el mercado local de cambios conforme al derecho aplicable, registrando la operación en dicho mercado por el concepto que corresponda de acuerdo al encuadre de la operación que da lugar al pago. Cita normativa y jurisprudencia.

Acto seguido, efectúa un estudio respecto a la competencia en materia cambiaria, el actual mercado cambiario y concluye que la situación particular del mismo y las razones que fundamentaron la emisión de las medidas que regularon tal actividad debe meritarse que las mismas tienen en miras el interés general y no la situación particular de cada individuo ya que la norma igualó la situación de los ciudadanos en su totalidad y por eso no resultaría conforme a derecho generar un régimen de excepción. Cita jurisprudencia.

Hace reserva del Caso Federal.-

A fs. 154 se tiene a los demandados presentados por parte en el carácter invocado y por contestado el informe del art. 8. De las excepciones interpuestas se corre traslado.-

VII.- A fs. 155/157 la actora contesta el traslado conferido y solicita el rechazo de las excepciones interpuestas por la AFIP, de acuerdo a los argumentos que se detallan a continuación.

Respecto de la falta de legitimación activa, afirma que conforme surge de autos, la actora es titular de las sumas constituidas en el Banco Itaú y que la menor P. A. es acreedora de una cuota alimentaria mensual, impuesta al progenitor de la menor, en los autos caratulados “Ch. T. c. B. A. s. alimentos” Expte. Nº 2/2010 que tramitan por ante el Juzgado de Familia Nº 2 de la Circunscripción Judicial de Comodoro Rivadavia, al efecto transcribe la parte resolutoria de la sentencia dictada en los autos mencionados.

Acto seguido, manifiesta que a partir del mes de abril de 2012 comenzaron las limitaciones en las extracciones mensuales, conforme las autorizaciones que en cada caso le proporcionaba la entidad bancaria, quien alegó actuar conforme la normativa vigente, alegando que mientras la AFIP frente al oficio judicial remitido por la juez de familia contestó que carecía de legitimación para autorizar la percepción en forma íntegra de la cuota alimentaria.

Por lo cual, afirma que existe una afectación de los derechos y una marcada arbitrariedad e ilegalidad manifiesta en la normativa que impide la continuidad de una situación de los derechos adquiridos al amparo de una determinada realidad jurídica que se prolongó por dos años, y que luego como consecuencia de la normativa cuestionada se conduce a un menoscabo del derecho constitucional de propiedad (arts. 14 y 17 de la C.N.).

Argumenta que la demandada confunde los conceptos referidos a la personería que se requiere para intervenir en juicio y la legitimación activa del caso de autos, señalando que la pretensión deducida no se limita a créditos dinerarios emergentes del patrimonio personal de la Sra. Ch., por el contrario, la misma ha ejercido una acción en nombre y representación de la menor; por lo cual, la personería que se requiere para intervenir en juicio por parte de T. Ch. deviene del mismo ejercicio de la patria potestad, más el sujeto legitimado activo que posee P. A. Ch. por ser acreedora de una cuota alimentaria mensual, impuesta al progenitor de la menor en los autos ut supra mencionados.

Por otra parte, se refiere a la falta de legitimación pasiva incoada por la AFIP y alega que las normas cuya inconstitucionalidad plantea el libelo de inicio, imposibilita la libre disponibilidad de sus fondos y alcanza en su aplicación a todas las entidades sujetas a la Superintendencia de Entidades Financieras y Bancarias del Banco Central de la República Argentina, como así también al Banco depositario y a la AFIP por cuanto será la obligada a cumplir una manda judicial, circunstancia que le otorga legitimación para ser parte en el proceso.

Finalmente, afirma que no cabe un pronunciamiento útil sino con respecto a una relación procesal compuesta por la actora, el Estado Nacional y la AFIP, la cual por serle común la competencia debe inexorablemente integrar la litis.-

A fs. 158 se tiene por contestado el traslado oportunamente conferido y se difiere el tratamiento de las excepciones para el momento del dictado de la sentencia definitiva.-

A fs. 160 no existiendo mérito para abrir la causa a prueba, en virtud de lo dispuesto en el art. 359 del C.P.C.C.N. se declara como de puro derecho la cuestión a decidir en la presente contienda, siendo debidamente notificadas las partes a fs. 160/vta., 161 y 162.

A fs. 164 previo al dictado de la sentencia se corre vista la Sr. Defensor Oficial, quien mediante Dictamen Nº 57 DF/14 de fecha 8 de mayo de 2014 (fs. 165) solicita se dicte sentencia haciendo lugar a todo lo solicitado por la parte actora en representación de la menor.

A fs. 166 se tiene presente lo dictaminado por el Sr. Defensor Oficial y se dicta autos para sentencia.

Y CONSIDERANDO:

VIII.- Enmarcada la cuestión traída a resolver y por cuestiones metodológicas, en primer término cabe recordar que de acuerdo a lo dispuesto por la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de esta ciudad se declaró admisible la presente acción de amparo habiéndose ordenado su apertura y requerir el informe previsto por el art. 8 de la Ley 16.986, todo ello mediante Sentencia Interlocutoria Registro Nº 529, Tomo Nº V, Folio 898/901, Año 2013, la cual luce a fs. 102/105, por lo que me encuentro eximida de realizar cualquier consideración respecto a la admisibilidad del presente proceso, al haber sido ya analizados y tratados por el Superior.

Así las cosas y adentrándonos al planteo central interpuesto por la actora, cabe recordar que la misma requiere la tutela de la acción jurisdiccional a fin de que la A.F.I.P. expida la autorización habilitante necesaria para que la Sra. T. Ch., en nombre y representación de su hija P. A. A. Ch., pueda adquirir en el mercado de cambios oficial la divisa estadounidense, en la cantidad que se condice con lo que mensualmente el progenitor de la niña deposita en concepto de cuota alimentaria en la Cuenta del Banco Itaú, sin que resulte con ello necesaria la suspensión de los efectos de la Resolución General 3210/11 de AFIP, y a dicho fin autorice la extracción de divisas en cajeros automáticos del exterior sin límite alguno a debitar en la cuenta en pesos de la Sra. T. Ch., en el país, al tipo de cambio del día tomando en cuenta para el cálculo de este último valor de la cotización tipo vendedor del mercado libre de cambios del día hábil a la entrega.

Asimismo, solicita subsidiariamente y para el caso que fuese necesario, se declare la inconstitucionalidad y nulidad de la Comunicación del Banco Central de la República Argentina “A” 5294 y se declare la inconstitucionalidad de la Resolución General 3210/11 de la AFIP, en particular sus arts. 6 y 7 por medio de los cuales se creó el “Programa de Consultas de Operaciones Cambiarias”, en cuanto restringiría la libre disponibilidad de los fondos de propiedad de la amparista.-

Sabido es que los actos administrativos atacados resultan de política administrativa, toda vez que tanto la AFIP-DGI como el Banco Central de la República Argentina son entidades autárquicas que tienen como misión, el primero, ejecutar las políticas tributarias y recaudatorias de la Nación (conforme el Decreto 618/97, con fundamento en los arts. 4 y 75 de la Constitución Nacional), y al segundo de los nombrados, se le asigna la competencia en materia financiera y cambiaria (art. 29 de su Carta Orgánica, Decreto 260/02 y arts. 75 inc. 6, 18 y 32).

Sentado lo antedicho y ateniéndonos a las circunstancias fácticas alegadas por la accionante, así como también a las constancias obrantes en autos, se advierte que más allá del carácter alimentario sobre el cual se sustenta el planteo formulado, lo cierto es que el mismo no puede tener una acogida favorable, toda vez que ello implicaría apartarse de la legislación vigente que regula situaciones como las aquí en trato.

Y digo esto toda vez que, la cuota alimentaria obtenida en el marco de un proceso que tramitara ante la justicia ordinaria, respecto de lo cual, el alimentante resulta ser residente en este país y el alimentado residente en país extranjero, no puede habilitar a dejar de lado o hacer caso omiso a la normativa prevista para situaciones como la reseñada a los fines de la debida percepción de la cuota alimentaria fijada.

En tal sentido, nótese que la amparista, según sus dichos, al no poder percibir la cuota alimentaria como lo venía realizando –por cajero desde el extranjero- omitió realizar el trámite administrativo pertinente previsto en la normativa aplicable a la materia, Comunicaciones del B.C.R.A. Nº 5318, 5294 y 5295, y optó por un mecanismo distinto a dicha normativa el cual, le resultó problemático y costoso, por lo que decidió incoar la presente acción de amparo.

Al respecto, nótese que no existe constancia en el expte. que de cuenta que a la amparista y/o a quien le correspondía cumplir con su obligación alimentaria, haya o se le haya negado u obstaculizado realizar el procedimiento legal previsto a los fines de que la cuota alimentaria sea percibida en dólares por una persona no residente en el país.

Ahora bien, de los términos en que fuera impetrada la presente acción y de la documental acompañada corresponde el rechazo de la presente acción de amparo en razón de que la misma sólo procede contra actos manifiestamente arbitrarios o ilegales, y en el caso, no se encuentra configurado el agravio invocado por la parte actora, toda vez que la situación de hecho planteada se resuelve con un acto propio de la amparista en representación de su hija y/o por quien le corresponde cumplir con su obligación alimentaria a través de los carriles que la normativa administrativa prevé para los supuestos de obtención de moneda extranjera mediante cajeros en el extranjero y por personas no residentes en el país, esto es, la apertura de una cuenta en dólares en nuestro país.

En cuanto al planteo de nulidad e inconstitucionalidad interpuesto en forma subsidiaria, advierto que no resulta viable la invalidez de las normas cuestionadas, quedando excluida la posibilidad de un procedimiento jurisdiccional al efecto, al no haberse demostrado, ni siquiera individualizado los supuestos vicios subsistentes en dicha normativa y/o las circunstancias por las cuales la presentante entiende vulnerada nuestra Carta Magna, al no haberse respetado los parámetros de razonabilidad establecidos por la misma y conforme lo expresado en el párrafo que antecede.

En este punto es del caso recordar que, “la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, y debe ser considerada última ratio del orden jurídico, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismo previsto en la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, debiendo recurrirse a ella únicamente cuando la estricta necesidad lo requiera y la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable” (En esta inteligencia ver Fallos: 319:178; 319:3148; 319:3241; 320:1166; 320:2298; 321:441; 322:1349; 321:1058; 322:842; 323:2409; entre muchos otros).

Siendo sabido que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma es quien debe demostrar claramente de que manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen y debe probar, además, que ello ocurre en el caso concreto (Fallos 310:211); lo cual como vengo diciendo no se encuentra cumplido en el sub lite.

En razón de lo expuesto, de la valoración del plexo probatorio traído a la causa, no advierto configurada la lesión constitucional que se denuncia como objeto de la pretensión del amparo intentado por el accionante (art. 1 ley 16986 y art. 43 de la CN), correspondiendo rechazarlo.

IX.- Costas: Respecto de las costas, voy a apartarme del principio general de la derrota (art. 68 del CPCC y su doctrina), atento la complejidad de la cuestión, teniendo en cuenta que la amparista pudo sentirse con razones valederas para litigar, motivo por el cual las impongo en el orden causado (art. 68 y 69 del CPCC y su doctrina).

Por las razones dadas, y de conformidad con lo establecido en los arts. 7, 8, 10, 19, 22, 37 y 39 de la Ley 21839, reformada por la Ley 24432, teniendo en cuenta las características del proceso, y el mérito e importancia de las labores profesionales desarrolladas, regulo los honorarios de la letrada apoderada de la parte actora, Dra. Andrea Silvana Pardo, en la suma de Pesos…; para el representante del Fisco Nacional, Dr. Mauricio Sebastián Britapaja, conjuntamente con sus letrados patrocinantes, Dres. Silvia Patricia del Carmen Bandini y Julián Pablo Coronel, en la suma de Pesos…; y para la representante del Estado Nacional-Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, Dra. María Inés Cosentino, en la suma de Pesos….

Por lo expuesto, RESUELVO:

1.- Rechazar la presente acción de amparo impetrada por la Dra. Andrea Silvana Pardo, apoderada de la Sra. T. Ch., y en nombre y representación de su hija, P. A. A. Ch., contra el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) y la Administración Federal de Ingresos Públicos.-

2.- Imponer las costas del litigio en el orden causado conforme considerando respectivo.

3.- Protocolícese, notifíquese y firme que sea archívese.- E. L. Parcio de Seleme.