E.M.D. c. P.P. s. restitución del menor E.P.C.D. s. apelación

STJ Santiago del Estero, 18/12/13, E.M.D. c. P.P. s. restitución del menor E.P.C.D. s. Apelación.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en España. Traslado ilícito a la Argentina. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Incompetencia del juez integrante de la Red Nacional de Jueces para la correcta y pronta aplicación de la Convención de La Haya en materia de Restitución de Menores (CH 1980). Nulidad.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 23/06/15.

Santiago del Estero, dieciocho de diciembre dos mil trece.

Voto del Dr. Raul Alberto Juárez Carol con Adhesión de los Dres. Gustavo Adolfo Herrera y Armando Lionel Suarez.

Y Vistos:

El decreto de fecha 09-08-13, de fs. 196; para expedirse sobre la competencia de este Excmo. Superior Tribunal de Justicia a efectos de resolver el recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 194 en contra de la sentencia dictada en autos el 04-07-13 y que obra a fs. 183/192.

Y Considerando:

I) Que conforme lo dictaminado por el Sr. Fiscal General del Ministerio Público a fs. 199/200 vta., se advierte que resulta necesario determinar previamente cuál es el juez competente para intervenir en el presente proceso. Ello es así, puesto que este Superior Tribunal ha expresado reiteradamente que: "La competencia en razón de la materia es de orden público, que no se altera o deja sin efecto por la voluntad de los particulares, siendo a los jueces a quienes les cabe velar por su estricto cumplimiento, aún de oficio cuando la parte no lo hace en tiempo o instancias oportunas, y en cualquier estado de la causa" (S.T.J., sent. del 14-12-05 en autos: “González José Domingo c/ Municipalidad de los Juríes y Otro s/ Cobro de Pesos - Casación”). Máxime en el sub examine, en el que encontrándose en juego el interés superior de un niño toda consideración formal pasa a segundo plano (arts. 3 y 4 de la Convención de los Derechos del Niño; 75 incs. 22 y 23 de la C.N.) y a efectos de hacer efectiva la garantía del Juez Natural (art. 8.1 de la C.A.D.H.).

En ese orden, comparto el dictamen del Sr. Fiscal General quien sostiene la incompetencia del Juez de Enlace Dr. Oscar Raúl Romero para intervenir en el presente proceso, siendo competente el Juez de Familia ante quien se promovió la demanda; a cuyos fundamentos remito en honor a la brevedad.

II) Asimismo, cabe destacar que la Acordada emanada de la Sala de Superintendencia de este Tribunal, de fecha 29-02-12 (fs. 60 de autos), fundamenta la designación del Dr. Romero en la solicitud de la Dra. Elena Highton de Nolasco, en su carácter de Vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de colaboración en la ampliación de la Red Nacional de Jueces para la correcta y pronta aplicación de la Convención de La Haya en materia de Restitución de Menores; especificándose en la nota remitida por la misma el 17-02-12 -y de la que hace mención la citada Acordada-: “de acuerdo a los antecedentes del tema que se acompañan”.

En dichos antecedentes se detallan las funciones de los jueces de enlace que consisten en: asesorar, informar y colaborar con sus colegas de jurisdicción sobre el convenio a aplicar, su práctica y criterios a seguir respecto de los conceptos claves cuando se les presenta una solicitud de restitución de un niño o relativa al derecho de visita; participar y representar a su jurisdicción en conferencias judiciales internacionales en Derecho de Familia; colaborar en forma estrecha con la Autoridad Central y organizar conjuntamente tareas de capacitación de los magistrados que integran la Red; propender a la redacción de una guía para el correcto funcionamiento de la red teniendo como base las guías de la Conferencia de La Haya y la Convención de 1980; trasmitir las conclusiones y recomendaciones de las reuniones de la conferencia; contestar preguntas de jueces extranjeros y autoridades centrales sobre legislación en la materia. En el ámbito internacional, participar en comunicaciones judiciales directas con Jueces extranjeros y contribuir con las publicaciones y bases de datos donde se reseñan los casos testigos de sustracción internacional de menores; asimismo deberá obtener la información y novedades del Convenio. A nivel interno, deberá informar a los jueces con competencia en asuntos de restitución internacional de menores o de visitas acerca de la existencia y el rol del Juez de Enlace, de manera tal que en caso de considerarlo necesario, el magistrado pueda recurrir a sus servicios. Asimismo destaca que para dar celeridad a los pedidos de restitución y/o visita resulta necesario que el juez competente para resolver estos asuntos tenga proximidad con el juez especializado en esa disciplina quien integra la Red Nacional Argentina.

De lo expuesto surge con claridad que las funciones del Dr. Romero como integrante de la mencionada Red Nacional de Jueces son de asistencia y colaboración, las que se prestarán a instancia del magistrado competente.

III) Así, en la página web del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la República Argentina –Autoridad Central para la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ley 23.857)- www.menores.gov.ar, en el menú “Restitución de Menores”, “Autoridades Centrales”, se especifica que “la función de la Autoridad Central es administrativa e informativa, quedando reservada al poder judicial la decisión sobre la viabilidad o no del pedido de restitución o el régimen de visitas solicitados”.

Y en las sucesivas opciones “Cómo funcionan los convenios”, “Convención de La Haya” y “Tramitación de Casos Entrantes”, se detalla el Procedimiento Judicial a seguir: “En la República Argentina el procedimiento tramita ante los juzgados o tribunales con competencia en materia de familia. Si no hubiera juzgados de ese fuero en la jurisdicción, intervendrán los juzgados con competencia en materia civil. No existe un procedimiento especial a seguir en materia de restitución de menores, aplicando los jueces el procedimiento que consideran apropiado al caso en particular. Sin embargo, desde la Autoridad Central argentina se hace hincapié en la importancia de respetar el plazo de seis semanas previsto por el Convenio. En materia probatoria, no hay disposiciones acerca de cuáles son las pruebas que pueden ser admitidas en el proceso. Quedará en manos de los jueces determinar la admisibilidad de las mismas y su valoración”.

Todo ello conforme lo dispuesto por el art. 11 de la Ley 23.857: “Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes actuarán con urgencia en los procedimientos para la restitución de los menores”.

IV) Por otro lado, corresponde poner de relieve que “No se trata, en el caso, de la ejecución de una suerte de medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento autónomo respecto del contencioso de fondo…” (C.S.J.N., Fallos: 318:1269, cit. por el Sr. Fiscal General en su dictamen); lo cual obsta la aplicación de lo dispuesto por el art. 206 del C. P. C. y C. para tener por válida la actuación llevada a cabo en los presentes por el Dr. Romero. Ello en consonancia con lo dispuesto en el Artículo 19 de la Ley 23.857: “Una decisión adoptada en virtud del presente Convenio sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia”.

Asimismo, se ha sostenido que “Sea cual fuere la vía adecuada, por más sumariedad y urgencia que corresponda otorgarle, y aún cuando el objeto del juzgamiento no tenga que ver con el fondo de las cosas sino con la reparación inmediata de un statu quo arbitrariamente alterado, salta a la vista la necesidad de que exista un proceso. Al decir proceso, naturalmente estamos hablando del proceso debido, en el cual se respeten todas y cada una de las garantías que integran el paradigma de debido proceso legal…” (SCBA, 15-07-2009, “V., M.J.”); en el caso, la garantía del Juez Natural.

En consecuencia, corresponde declarar la incompetencia del Dr. Oscar Raúl Romero para intervenir en este proceso y la nulidad de la resolución de fecha 04-07-13 dictada por el mismo y remitir los autos al Juzgado de Familia de Primera Nominación, a cargo del Dr. Sebastián Billaud, ante el cual fuera deducida la demanda originariamente, exhortándolo, a resolver la situación debatida en autos, con la premura que el caso amerita.

Por todo lo expuesto, y conforme lo dictaminado por el Fiscal General del Ministerio Público a fs. 199/200 vta. Se Resuelve: Declarar la incompetencia del Dr. Oscar Raúl Romero para intervenir jurisdiccionalmente en este proceso; II) En consecuencia, Declarar nula la resolución de fecha 04-07-13 dictada por dicho magistrado y Remitir los autos al Juzgado de Familia de Primera Nominación, a cargo del Dr. Sebastián Billaud, para que se avoque al conocimiento de la demanda deducida por el Sr. M. D. E. conforme lo dispuesto por la Ley 23.857; debiendo tener presente la exhortación que se le formula, en relación a la premura que debe imprimirle a la presente en mérito a la naturaleza de la cuestión traída a su conocimiento.- R. A. Juárez Carol. G. A. Herrera. A. L. Suarez.

Voto del Dr. Eduardo José Ramón Llugdar.

Y Vistos: Para resolver acerca de la competencia de esta Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, en los presentes actuados.

Y Considerando: I) Que la recurrente en representación del Sr. M.D.E., a fs. 194 de autos, plantea apelación contra la Resolución emanada del Sr. Juez con competencia en Restitución Internacional de Menores de fecha 04/07/13 (fs. 183 /192), designado en esta jurisdicción por Acordada de fecha 29/02/12, emitida por la Sala de Superintendencia de este Excmo. Superior Tribunal de Justicia a requerimiento de la Sra. Vice-Presidenta de la C.S.J.N. Dra. Elena Highton de Nolasco, a los fines de la ampliación de la red nacional de jueces para la correcta y pronta aplicación de la Convención de La Haya en materia de Restitución de Menores a requerimiento de la autoridad central de aplicación del mismo en el Estado Argentino, todo ello de conformidad a la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

II) Que la recurrente cuestiona la competencia del juez interviniente en la causa requiriendo la nulidad de todo el procedimiento y de la sentencia dictada sosteniendo el carácter de orden público del tema tratado vinculado a la aplicación del Convenio de la Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la ley nacional de ratificación, (Ley Nº 23.857).

Expresa que el convenio mencionado cuya finalidad es, la lucha contra la sustracción internacional de menores tiene en cuenta el importante papel desempeñado por las autoridades judiciales y administrativas internas y todas las cuestiones relacionadas a la protección de menores de edad. Afirma que el sistema judicial dentro de cada Estado firmante del Convenio, tiene preestablecido los campos de actuación para resolver cuestiones vinculadas al retorno de un menor trasladado de forma ilícita o al ejercicio del derecho de visitas como exigencia de seguridad jurídica que inspira en dicho campo a todo el derecho interno. En vistas de ello, la recurrente considera que los jueces que deben intervenir son los que tienen competencia en la materia, atento a que el Art 11 de la Ley 23.857, menciona la necesidad de una autoridad judicial o administrativa de intervención que debe ser competente. Manifiesta que este Excmo. Superior Tribunal, remitió la rogatoria enviada por la Cancillería al juez de familia de turno, quien se inhibió de entender en la causa mencionando la Acordada de dicho cuerpo de fecha 29/02/12.

Considera que el espíritu de la norma de creación de la red nacional de jueces para los casos de Sustracción Internacional de Menores, no ha sido darle a los mismos facultades para intervenir en forma directa en los planteos judiciales esgrimidos, y su actuación se encuentra acotada a ser un punto de enlace con el juez que tenga que resolver la solicitud, con la finalidad de asesorarlos, colaborar con la interpretación de los convenios a aplicar, cooperar con doctrina y jurisprudencia que se ajusten al caso a los fines de dar celeridad al trámite y lograr la inmediata restitución del mismo, ello en orden a los antecedentes y normas internacionales involucradas extraídos por la misma C.S.J.N.

Concluye que la finalidad del Convenio es la restitución inmediata de los menores trasladados y retenidos de manera ilícita en cualquiera de los estados contratantes a los fines de restablecer la situación anterior que se vio modificada de manera unilateral por una vía de hecho, a la que no se debe reconocer consecuencias jurídicas por lo que el procedimiento debió buscar una solución de urgencia y provisoria en virtud de que, los tiempos de la infancia no son los de la justicia y en dicho marco, la designación del Dr. Romero es contraria al espíritu y antecedentes de la norma internacional como de los alcances establecidos por la C.S.J.N., que solicitó a los Superiores Tribunales de las Provincias colaboración en la ampliación de la red nacional de jueces en aras de la correcta y pronta aplicación de la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles en materia de Sustracción Internacional de Menores, requiriendo que este Tribunal se expida al efecto.

Cabe expresar que las otras cuestiones esgrimidas, vinculadas a temas meramente formales planteadas por la recurrente han sido objeto de tratamiento al resolverse el recurso de queja planteado por la misma.

III) Entrando a examinar la competencia de este Tribunal respecto a la apelación planteada, se debe partir de que lo que origina la resolución cuestionada en ámbito de la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (Ley Nº 23.857) está centrado en la comunicación enviada a este Poder Judicial por parte de la Autoridad Central de Aplicación del Convenio para la República Argentina, Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, (Art 6 C.H.) quien a mediados del mes de marzo del corriente año y requiriendo la tramitación urgente conforme al Art. 11 de dicha convención, remitida en la oportunidad mencionada.

Si bien, el mismo texto convencional posee algunas pautas procedimentales, en ellas no están contenidas ninguna referencia en materia recursiva. Tampoco la ley 23.857, que lo ratifica posee disposición alguna al respecto, ni existe en la Provincia ley o reglamentación procedimental en este sentido. En dicho contexto, lo cierto es que de conformidad a las normas del Derecho Internacional Privado, como pauta general en materia de exhortos internacionales, establece la aplicación de las normas procesales del estado requerido a los fines de su tramitación salvo el caso de que la especificidad del convenio en el marco dentro del cual se realiza establezca otros lineamientos.

Ahora bien, sin perjuicio de lo antes expresado, este tribunal no puede soslayar el tiempo transcurrido desde la recepción de la rogatoria hasta la efectiva emisión de la sentencia que resuelve sobre el planteo de restitución formulada, la que es emitida con fecha 04/07/13 y si bien el juez se ha expedido en un tiempo prudencial de tres meses las cuestiones vinculadas a las vías recursivas articuladas han prolongado su tramitación llevando a la fecha de emitir esta sentencia más de siete meses. Lo dicho lleva a concluir que si se efectúa un juicio de ponderación respecto a los principios contenidos en el Convenio Internacional en cuestión, donde la urgencia es un elemento central para las tramitaciones en línea con el principio rector del interés superior del niño, corresponde a este tribunal avocarse al tratamiento de los planteos efectuados declarándose competente para entender en los mismos y ante la orfandad de normativa específica al respecto.

En el sentido indicado, este Superior Tribunal ha sostenido en pronunciamientos anteriores que el concepto de sentencia definitiva en los casos que involucran la problemática de menores se configura, en relación a la oportunidad en que los derechos de los mismos deben ser amparados ante su invocación ya que la posterior revisión de lo decidido dejaría de ser eficaz produciéndose la inadmisible consecuencia de una imposible o insuficiente reparación ulterior. Que el pretexto de rigorismos procesales debe ceder ante la prevalencia de la delicada temática de la minoridad, donde cobran preeminencia los supremos intereses de los niños, niñas o adolescentes, ante la eventual producción de un gravamen irreparable que pudiere afectar su salud psico-física, antes de que, el cumplimiento de los plazos procesales permitiera resolver el fondo de las cuestiones puestas a consideración, buscando de este modo evitar o amortiguar mayores perjuicios para esto, de los que motivaron la controversia. Lo que lleva a concluir que cuando la casuística del caso no recae en bienes patrimoniales o materiales, sino en derechos personalísimos de un menor de edad que hace a su legítimo interés la justicia del caso impone apartarse de un modo excepcional de las rígidas pautas procesales que gobiernan el recurso de que se trate imponiéndose una interpretación ponderativa más amplia al respecto, teniendo siempre presente que en situaciones como la presente, donde el factor tiempo tiene inusitada trascendencia, resulta hasta de algún modo repugnante para quien debe impartir justicia el hecho de que pese a percibir que no se han tomado todos los recaudos atinentes, se abstenga de intervenir bajo el manto de precedentes de admisibilidad formal.

IV) Establecida la competencia de esta Sala, procede ingresar al abordaje del agravio central canalizado mediante el memorial recursivo, el que consiste en la anulación de la resolución impugnada, por considerar que el juez que la emitió excedió las facultades de su competencia conforme a los motivos aludidos en los considerandos precedentes en los que se efectuaron el relato de la causa. A este respecto es de puntualizar que el Fiscal General del Ministerio Publico a fs. 199/200, aconseja de conformidad a lo requerido por la Sra. Defensora apelante, la declaración sin más trámite de la incompetencia del Dr. Raúl Romero para entender en la presente causa declarando la nulidad de la resolución dictada por el mismo y ordenar la remisión de los actuados al Juzgado de Familia para que siga el trámite correspondiente.

V) Que para un mejor entendimiento de la materia a decidir, cabe mencionar que a principios del corriente año y tal como fuera relatado, ante el requerimiento efectuado por la Vice-Presidenta Primera de la C.S.J.N. Dra. Elena Highton de Nolasco a este Tribunal de la designación de un juez con competencia en materia de restitución internacional de menores, conforme a la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, a modo de colaboración en la ampliación de la red nacional de jueces para la correcta y pronta aplicación de dicha convención en materia de restitución de menores. Ante la aludida solicitud, la Sala de Superintendencia, en uso de las atribuciones conferidas por el Art. 35 inc. 9 y 11 de la L.O.T., procedió a la designación del Dr. Raúl Oscar Romero, Vice- Presidente 1º de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, como juez con competencia en materia de restitución internacional de menores en el marco del convenio de La Haya tal como fuera requerido, mediante la Acordada de fecha 29/02/12. Que la solicitud efectuada por la Ministro del Máximo Tribunal Nacional -cuya copia se encuentra anexada en virtud de la medida para mejor proveer peticionada- consistió en la designación de un juez con competencia en materia de restitución internacional de menores, por lo que claramente se encuentra referido al Capítulo III de la Convención. Que en la Provincia de Santiago del Estero debido a la especial materia de que se trata, si bien podría considerarse temática de familia no necesariamente es privativa de competencia material atribuida por la convención en su art. 1 inc. “a” ya que la misma enuncia que la finalidad del convenio es ”…garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante”, por lo que si bien involucra el derecho de custodia, el origen de la sustracción es un hecho ilícito.

Que la elección del Dr. Romero se sustentó en su condición de Ex-Fiscal de Cámara con competencia en derecho de familia y actualmente Vocal de Cámara de Apelaciones en lo Criminal, conjugando entre las funciones judiciales ejercidas el conocimiento de ambas ramas de derecho involucradas. Que como bien menciona el requerimiento efectuado desde la C.S.J.N., éste se realiza a los efectos de colaborar en “la ampliación de la red nacional de jueces para la correcta y pronta aplicación de la Convención de la Haya en materia de Restitución Internacional de Menores”, lo que claramente pone en evidencia la falta de una reglamentación procedimental a nivel nacional y/o provincial de aplicación del Convenio, pese a que dicho instrumento constituye un compromiso vigente e ineludible de la Nación Argentina como miembro parte del mismo, por lo que en la estructura federal del país y conforme a las funciones no delegadas por las autonomías provinciales, la carencia de dicha legislación no puede ser óbice para no cumplir con los compromisos asumidos frente a un requerimiento de un país contratante. Ante el imperativo aludido, y la falta de legislación específica los artículos de la L.O.T., antes referenciado, faculta a la Sala de Superintendencia de este Excmo. Superior Tribunal de Justicia a dictar los reglamentos necesarios para la ordenada terminación de los procesos hasta tanto se dicte la legislación pertinente al efecto.

Que el juez designado en la Acordada, es un juez de la provincia asumido mediante los procedimientos constitucionales establecidos a dicho fin, por lo que la facultad jurisdiccional en la provincia escapa a toda discusión. En cuanto a la faz competencial la respuesta se da en los fundamentos esgrimidos precedentemente, y en la facultad atribuida a la Sala de Superintendencia de designar reemplazantes en casos de vacancias o inasistencia de magistrados en forma provisoria. Además es de tener presente el carácter de urgente que se debe imprimir a los trámites de restitución internacional de menores fijados por la propia convención de La Haya teniendo en cuenta el altísimo número de causas que en la actualidad tramitan en los juzgados de familia en el orden local lo que llevaría a ser de difícil cumplimiento el mandato mencionado por lo que la Sala, en una evaluación de mérito y conveniencia creyó pertinente para una mejor puesta en práctica la designación de un magistrado especial de un fuero menos congestionado y con antecedentes de haber intervenido en cuestiones de minoridad, para la dedicación, más personalizada en la tramitación de los requerimientos recibidos por la autoridad central en el país.

Si bien es cierto, que los antecedentes aluden a un Juez de Enlace se debe recordar el carácter federal de la justicia ordinaria por lo que ello no puede dársele otra consideración o efecto relativo a una recomendación la que a criterio del Tribunal se consideró inoficioso por los motivos ya referidos y en atención al pedido de un juez con competencia específica referida a un capítulo convencional, razón por la cual cabe confirmar que la actuación del Dr. Romero fue en la órbita de sus facultades competenciales, debiéndose desestimar los agravios vertidos en dicho sentido.

Por todo lo expuesto, normas legales aplicadas, doctrina y jurisprudencia reseñadas y oído el Sr. Fiscal General del Ministerio Público a fs. 199/200, Se Resuelve: I) No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Defensora Civil y de Familia de III Nominación y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fecha 04/07/13 (fs. 183 /192), II) Sin costas atento la naturaleza de las cuestiones puestas a decisión.- E. J. R. Llugdar.

Voto del Dr. Sebastián Diego Argibay.

Y Vistos: Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Oficial designada en este proceso en representación del Sr. E.M.D., a fs. 194 de las presentes actuaciones.

Y Considerando: I) Que el mismo se deduce en contra de la resolución de fecha 4/07/2013 (fs. 183/192) dictada por el Dr. Oscar Raúl Romero, en virtud de la cual se resolvió rechazar el planteo de restitución, encuadrando el presente caso en el marco del art. 13 1.b) del Convenio de La Haya.

II) Que previo a ingresar en el estudio de la materia planteada, corresponde señalar que el presente proceso ha sido iniciado en el marco de la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, del 25 de octubre de 1.980, ratificada por nuestro país mediante Ley Nacional N° 23.857 y vigente en la República Argentina a partir del 1/06/1991.

Que el objeto de dicho instrumento es asegurar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente en cualquiera de los países contratantes, mediante el restablecimiento de la situación anterior al traslado o retención ilícita a través de la restitución inmediata del menor al Estado de su residencia habitual, impidiendo que los individuos, unilateralmente, puedan cambiar la jurisdicción a su criterio, para obtener una decisión judicial que los favorezca.

En ese sentido, el convenio se aplica a cualquier menor de dieciséis años que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita, es decir, con anterioridad a que se produzca el traslado o retención ilícita, entendiéndose por residencia habitual, el lugar donde el menor tenía su centro de vida, descartando el domicilio y la nacionalidad del niño.

Cabe destacar que el principio rector de dicho tratado es el interés superior del niño víctima del traslado o retención ilícita, conforme lo establece la Convención de los Derechos del Niño.

A tales efectos, el órgano de aplicación previsto para dar cumplimiento a los objetivos convencionales son las Autoridades Centrales, designadas en cada Estado contratante para cumplir con las obligaciones asumidas. Su función esencial es la de cooperar entre si y promover la colaboración entre las autoridades competentes en sus respectivos Estados, con el fin de garantizar la restitución inmediata de menores; debiendo adoptar todas las medidas apropiadas que permitan agilizar los trámites de auxilio internacional con el objeto de cumplir efectivamente las directrices convencionales (art. 6 y 7). En consecuencia, cuando actúa como autoridad requerida -recibe la petición de restitución de un menor que fue trasladado o retenido en su territorio- deberá localizar al menor, adoptar medidas provisionales, promover la restitución voluntaria o iniciar un procedimiento judicial o administrativo con el objeto de conseguir la restitución del menor, ya sea directamente o a través de un abogado designado por el solicitante.

Asimismo, de manera genérica el Capítulo III prevé un procedimiento administrativo de localización y colaboración interestatal, a través de una solicitud que incluya los datos necesarios del menor, del progenitor solicitante, de la persona que lo trasladó, etc., sin que sea necesario para ello un procedimiento judicial previo. Dicha petición será remitida a la Autoridad Central del país donde ha sido trasladado o retenido el menor.

Una vez tramitada la petición de localización y restitución, y determinada la ilicitud del traslado o retención, las Autoridades Centrales de los estados contratantes, coadyuvan en conseguir la restitución voluntaria del menor; o en su defecto, éstas actuarán con urgencia en los procedimientos jurisdiccionales -ante los órganos competentes-, para la restitución inmediata; salvo supuestos en los que la persona, institución u otro organismo que se oponga a la restitución demuestre que: a) la persona, institución u otro organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había sido consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. Asimismo la autoridad judicial o administrativa podrá negarse a ordenar la restitución, si comprueba que el propio menor –con una edad y grado de madurez apropiado-, se opone a la restitución.

De manera complementaria a tales órganos, conforme lo estipulado por el art. 7 del Convenio, la Conferencia de la Haya del año 2.008 lanzó la renombrada Red de Jueces Especialistas en protección internacional de niños, la cual alienta a cada parte del convenio a designar uno o más jueces a los efectos de conformar dicha red internacional. Estos jueces, denominados Jueces de Enlace, deben actuar como canales de comunicación entre sus Autoridades Centrales nacionales y los jueces locales dentro de su propia jurisdicción, así como también con jueces de otros Estados contratantes. En el marco de tales mecanismos, debido a las dimensiones geográficas y para poder dotar de celeridad a los procesos de restitución internacional o regímenes de visitas transfronterizos, se hizo indispensable la ampliación de la red nacional de jueces especialistas en restitución internacional que sirven de apoyo a los jueces de enlace propiamente dichos y a las Autoridades Nacionales.

Ahora bien, en nuestro país la Autoridad Central es el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto que actúa por intermedio de la Dirección de Asistencia Judicial Internacional (dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación); y la Red Argentina se integra con jueces argentinos, cuyo número y distribución territorial propende a garantizar la representación de todas las provincias que integran nuestro país, y tienen como misión servir “de apoyo al juez que resulte competente para entender en un caso de restitución o de un régimen de visita transfronterizos a los fines de dotar de celeridad a los procesos judiciales. (…) Esta colaboración se prestará a instancia del magistrado competente y por el miembro titular más próximo geográficamente o con mayor facilidad de acceso al punto de contacto” (Tagle, Graciela -Juez de Enlace de la Provincia de Córdoba- en “El Boletín de los Jueces sobre la Protección Internacional del Niño”. Enfoque Especial, Thema 5. The Judges Newsletter - Tomo XV – Otoño 2009). Al respecto, en la Quinta Reunión de la Comisión Especial de la Haya en materia de Sustracción Internacional de menores, se estableció que a los jueces de enlace les corresponde ejercer un papel coadyuvante ante un pedido concreto de restitución y/o visitas por ante alguno de los Juzgados de Familia de nuestra Provincia, y ante los requerimientos que reciba de la Red o de las Autoridades Centrales, éste debe articular y colaborar con el Juez de Familia interviniente en el caso y funcionarios de las demás áreas del Poder Judicial, con verdadera incumbencia en el tema.

En sintonía con dicha cuestión, ante el pedido de ampliación de la Red Nacional formulada por la Comisión Nacional de Acceso a la Justicia dependiente de la Corte Suprema de Justicia de La Nación, en nuestra provincia se designó mediante Acuerdo de fecha 29/02/2012 (fs. 60 y 211) al Dr. Raúl Oscar Romero como Juez de Enlace para el Norte Argentino.

Por otro lado y, a diferencia de lo ocurrido en otros Estados Partes del Convenio, ante la ausencia de reglamentación de un procedimiento jurisdiccional específico para casos de restitución internacional, la Autoridad Central Argentina ha establecido una práctica generalizada de tramitación de casos entrantes a través de un sistema web que puede ser consultado en el sitio www.menores.gob.ar.

En dicho apartado virtual, en las sucesivas secciones denominadas “Cómo funcionan los Convenios”, “Convención de La Haya” y “Tramitación de Casos Entrantes”, se establece que “En la República Argentina el procedimiento tramita ante los juzgados o tribunales con competencia en materia de familia. Si no hubiera juzgados de ese fuero en la jurisdicción, intervendrán los juzgados con competencia en materia civil. No existe un procedimiento especial a seguir en materia de restitución de menores, aplicando los jueces el procedimiento que consideran apropiado al caso en particular. (…)” (http://www.menores.gob.ar/index.phpop=pedido_restitucion&sop=restitucion&ssop=convenios&sssop=convenio_haya&ssssop=casos_entrantes_haya).

III) Que delimitado así el marco normativo aplicable, corresponde efectuar una breve reseña de las constancias obrantes en la causa. Puestos en esa tarea, surge que el origen del trámite tiene como causa un exhorto (fs. 5/17) remitido por el Ministerio de Justicia de España al Ministerio de Relaciones Exteriores de nuestro país para que éste, en su carácter de Autoridad Central del Convenio de La Haya sobre “Aspectos Civiles en Materia de Sustracción Internacional de Menores”, colabore en el proceso de restitución del menor C.D.E.P..

Una vez localizado el niño en la localidad Los Telares Departamento Salavina (fs. 4), la Dra. Dora Mercedes Coria asume la asistencia judicial del Sr. M.D. E. en el proceso a seguirse, entablando la respectiva demanda ante el Juzgado de Familia de 1ª Nominación (fs. 57/58).

Que a fs. 61 el Sr. Juez de Familia de 1ª Nominación se inhibe de entender en el proceso iniciado en virtud de la competencia asignada al Dr. Romero mediante Acordada de la Sala de Superintendencia de este Superior Tribunal de Justicia de fecha 29/02/2012.

Que a fs. 64 el Dr. Oscar Raúl Romero se declara competente en el presente proceso, dando intervención a la Defensora Oficial de Familia de 1ª Nominación y a la Subsecretaría del Niño, la Adolescencia y la Familia, todo con habilitación de días y horas.

Que a fs. 91/135 de las presentes actuaciones, la Sra. P.F.P. -demandada en el presente trámite- contesta la demanda negando cada uno de los hechos afirmados, y brinda su propia versión de los hechos.

Que una vez tramitado el proceso, y producida la prueba respectiva, a fs. 183/192 el Magistrado rechaza el planteo de restitución solicitado, encuadrando el presente caso en el marco del art. 13 1.b) del Convenio de La Haya.

Que para arribar a dicha conclusión, luego de tener por acreditada la ilicitud del traslado del menor desde su lugar de residencia habitual en Tarragona –España-, el Juez estimó que, conforme el art. 13 1.b) de la normativa precitada, existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

En ese sentido, expresó que conforme las constataciones fácticas efectuadas en el marco de sus atribuciones –informe del asistente social de fs. 142 y psicológico de fs. 159-, disponer el traslado inmediato del menor de 3 años a España, implicaría un grave riesgo para la persona del niño al separarlo del contacto directo de su madre y sus familiares, tales como abuelos y primos.

Asimismo destacó que el padre solicitante de la restitución tiene su residencia provisoria en España, sin que haya acreditado tener una vivienda propia o un trabajo estable.

Observó que, del certificado emitido por la encargada de la guardería (fs. 22) y del intercambio de correos electrónicos (fs. 134 y 135), existirían indicios de que el progenitor desea la restitución del menor para no ser expulsado de España.

Concluyó que, atento que el Convenio se encuentra inspirado en el interés superior del menor conforme la Convención sobre los Derechos del Niño, por encontrarse arraigado en un entorno familiar de contención y cuidados que permiten un buen crecimiento y una buena crianza, era poco conveniente a dicho interés, separarlo del ámbito en el que se encontraba.

Que contra dicha decisión, la Defensora Oficial representante de los intereses del Sr. M.D.E., plantea recurso de apelación, por considerar que la misma le ocasiona un gravamen irreparable a su representado al rechazar el planteo de restitución y encuadrar la situación del menor C.D.E.P. en la excepción del art. 13 1.b) de la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1.980.

Que por decreto de fecha 2 de Agosto del 2.013, el Dr. Raúl Romero concede el recurso de apelación libremente y con efecto devolutivo, elevando las presentes actuaciones ante el Excmo. Superior Tribunal de Justicia a sus efectos (sic).

IV) Que planteada así la cuestión, cabe destacar que la suscripción al Convenio de la Haya por el Estado Argentino, generó la preeminente obligación de prevenir y reparar las sustracciones internacionales de niños, teniendo como principio rector el interés superior del mismo, por lo que su incumplimiento, a raíz del comportamiento -acción u omisión-, atribuible a cualquiera de sus órganos, puede acarrear su consecuente responsabilidad internacional. En efecto “(…) cuando el país ratifica un tratado internacional se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple, máxime si éstos están descriptos con una concreción tal que permita su aplicación inmediata. Por ello, la prescindencia de las normas internacionales por los órganos internos pertinentes puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino” (C.S.J.N., fallos 266:151-1.966 y 267:37-1.967).

Que con tales conceptos como norte, por encontrarse en juego -como se dijo- la responsabilidad del Estado argentino en la protección interés superior del menor, así como la gravedad institucional concerniente a la preservación de la garantía institucional del debido proceso, como elemento integrante del orden público internacional argentino, se justifica, con creces, que este Superior Tribunal de la Provincia, se aboque excepcionalmente al tratamiento de la cuestión planteada.

V) Que así las cosas y del contenido de la rogatoria (fs. 5) que sirve de origen a este proceso, surge que la colaboración solicitada es a los fines de que los jueces con “competencia en la materia”, por intermedio de las autoridades que correspondan procedan a determinar la sustracción ilegal. En ese andamiento, en el caso a estudio, conforme lo relatado precedentemente, el Dr. Romero se declaró competente para cumplir con el exhorto remitido y resolver el caso amparándose en su carácter de “Juez de Enlace” designado, generándose una manifiesta confusión entre las funciones que le corresponden en tal carácter y las propias del juez con competencia en materia de familia.

En efecto, a partir de la inhibición del Juez de Familia de Primera Nominación (fs. 61), donde fuera radicada la demanda de restitución, el Juez de Enlace se arrogó las facultades jurisdiccionales de dirección y decisión en el proceso, lo que finalmente derivó en la resolución denegatoria del pedido de restitución que fuera apelada por la Defensora Oficial.

Al respecto, de los antecedentes en los que se fundamenta la designación del mencionado funcionario como juez con competencia en el marco del Convenio de La Haya de 1980, además de la solicitud efectuada por la Dra. Elena Highton de Nolasco, consta un detalle de las funciones de los jueces en la materia, consistentes en “asesorar, informar y colaborar con sus colegas de jurisdicción sobre el Convenio a aplicar, su práctica y criterios a seguir respecto de los conceptos claves cuando se les presenta una solicitud de restitución de un niño o relativa al derecho de visita; participar y representar a su jurisdicción en conferencias internacionales en Derecho de Familia; colaborar en forma estrecha con la Autoridad Central y organizar conjuntamente tareas de capacitación de los magistrados que integran la Red teniendo como base las guías de la Conferencia de la Haya y la Convención de 1.980; transmitir lo dispuesto en las Conclusiones y Recomendaciones de las Reuniones de la Conferencia; contestar preguntas de jueces extranjeros y Autoridades Centrales sobre legislación en la materia. En el ámbito internacional, los Jueces de Enlace participan en `comunicaciones judiciales directas´ con jueces extranjeros; contribuyen con la publicación `The Judges Newsletter´ y con la Base de Datos reseñando jurisprudencia de casos testigos de sustracción internacional de menores para INCADAT; asimismo son responsables de obtener información y novedades del Convenio” (fs. 208 vta.).

En consecuencia, de lo expuesto se colige sin lugar a dudas, que el Dr. Romero, excedió sus funciones generales de cooperación y coordinación con las Autoridades Centrales, arrogándose facultades jurisdiccionales respecto de la procedencia de la solicitud incoada, no obstante carecer de las mismas, conforme el marco normativo aplicable y la materia tratada; atento constituir único juez con competencia jurisdiccional en la materia, el juez de familia donde se radicó la demanda.

Como corolario de lo expuesto puede concluirse que el Dr. Oscar Raúl Romero era incompetente para decidir acerca de la procedencia de la solicitud de restitución internacional del menor C.D.E.P., siendo en consecuencia nula la resolución emitida por dicho magistrado en el marco de la presente causa; toda vez que, en consonancia con lo manifestado por importantes doctrinarios “las sentencias definitivas, cualquiera sea la instancia en que se dicten, se hallan sujetas a requisitos comunes que, como ocurre en general con las resoluciones judiciales, deben analizarse desde los puntos de vista subjetivo, objetivo y de actividad. a) En orden al aspecto subjetivo, constituyen requisitos de las sentencias definitivas la competencia del órgano que las dicta y la circunstancia de que el titular o titulares de éste (según se trate, respectivamente, de un juzgado o de un tribunal), no hayan sido separados del conocimiento del proceso como consecuencia de una recusación o excusación (…)”. (Palacio, Lino Enrique en “Derecho Procesal Civil – Actos Procesales” Ed. Abeledo Perrot, Tomo V, pág. 426). En igual sentido, todo niño tiene interés en que las decisiones emitidas en los procesos en los que se encuentran inmersos sean dictadas por jueces competentes y que se cumpla con los mecanismos establecidos por la normativa y procedimientos fijados por los instrumentos internacionales creados a efectos de velar por ese interés superior.

En tales condiciones, declarada la nulidad de la resolución de fecha 04/07/13, atento la incompetencia –como se dijo- del juez interviniente en la causa, y con la celeridad que el caso amerita en virtud del tiempo transcurrido, dada la prevalencia de la delicada temática de la minoridad donde cobran preeminencia los supremos intereses del niño, ante la eventual producción de un gravamen irreparable que pudiera afectar su salud psico-física, resulta necesario expedirse excepcionalmente, acerca de la restitución del menor en cuestión. En ese sentido, es de Perogrullo que en este arduo problema de la sustracción internacional, los principales afectados -los niños-, difícilmente puedan librarse de padecer preocupación, temor y dolor, sobre todo cuando, como ocurre en el caso, el proceso se dilata apartándose llamativamente de la urgencia impuesta en el art. 11 del C.H. 1980.

VI) Que abocados a la misión propuesta, resulta pertinente efectuar un análisis del caso sub-examine conforme los presupuestos que contempla el Convenio de 1.980, a la luz de los criterios interpretativos sentados por el Cimero Tribunal Nacional, en los sucesivos casos análogos en los que ha debido intervenir (fallos 318:269; 328:4511; 333:604 y 2396; 334:913, 1287 y 1445; causa del 21/2/13, en autos: “H.C., A. c/ M.A., J. A. s/ restitución internacional del menor sobre oficio Sra. Subdirectora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relac. Ext.”; causa del 22/08/12, en autos: “G., P. C. c/ H., S. M. s/ reintegro de hijo”).

Que a los efectos del C.H. 1.980 cabe destacar, que en el caso no se encuentra controvertido por las partes, que la residencia habitual del niño con anterioridad al traslado a este país, se encontraba en Plaza García Lorca Nº 6, Piso 4, Puerta “B”, 43006, ciudad de Tarragona, España, motivo por el cual, corresponde determinar si en autos existió el traslado ilícito que requiere el mencionado convenio.

A tales fines cabe recordar que el art. 3 de la norma de referencia considera ilícito el traslado del menor: “a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención”. En dicho contexto, de las constancias obrantes a fs. 2/47, surge que el niño convivió con sus padres en el domicilio familiar hasta el mes de Marzo del 2.011, fecha en la que los progenitores se separaron; para luego, en Febrero del 2.012, llegar a un acuerdo informal de tenencia y visitas, que se respetó hasta que en el mes de Junio del 2.012, la Sra. P., sin consentimiento paterno, ni venia judicial, trasladó al niño a la República Argentina, configurándose, de esta manera, el supuesto de traslado ilícito mencionado en la disposición citada.

Que acreditada la ilicitud a la que el C.H. de 1980 supedita la operatividad del procedimiento de restitución, corresponde examinar si la situación descripta podría encuadrarse dentro de alguno de los supuestos de excepción previstos por el art. 13 de dicho tratado. Al respecto, es menester tener en consideración que el mencionado convenio determina como principio la inmediata restitución del menor y, en consecuencia, las excepciones a dicha obligación son de carácter taxativas y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del convenio (cfr. parágrafo Nº 34 del informe explicativo de la Profesora Elisa Perez Vera, ponente de la Primera Comisión redactora del Convenio por encargo del decimocuarto período de sesiones de la Conferencia de la Haya sobre Derecho internacional privado). La Corte Suprema ha señalado que las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción revelan el carácter riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de la causa a los efectos de no frustrar la efectividad del C.H. 1.980 (cfr. fallos 318:1269; 328:4511 y 333:604).

Que sentadas tales premisas puede inferirse que en la especie no se configura ninguno de los supuestos previstos en el artículo de referencia. En efecto, con relación a la situación descripta en el inc. a), la misma no resulta aplicable al caso de autos, atento que, conforme surge de la reseña efectuada precedentemente, ambos padres compartían de un modo efectivo la custodia del menor al momento de producirse el traslado. En igual sentido cabe pronunciarse sobre la causal contemplada en el inc. b), ya que como lo ha interpretado la C.S.J.N. en los fallos referenciados, “el grave riesgo” sólo procede cuando el traslado le configuraría al menor un grado de perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente deriva de un cambio de lugar o residencia, o la ruptura de la convivencia con uno de los padres. Situación ésta que no se avizora en autos, ya que la solución que se pretende no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia del niño, sino que lo debatido, trata de una situación de urgente y provisoria, cuyo ámbito queda limitado -según lo expresa el convenio- a la decisión de si medió traslado o retención ilícita, sin que ello implique expedirse sobre el derecho de fondo (cfr. art. 16 C.H. 1980 y fallos 328:4511 y 333:604).

Que por las razones expuestas, teniendo en miras el interés superior del niño -que debe primar en este tipo de procesos- y la rapidez que requiere el trámite iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad del C.H. 1980, corresponde hacer lugar al pedido de restitución del menor C.D.E.P. a su país de origen, poniendo fin a la situación irregular configurada en autos debiendo una vez notificada la presente, bajar las actuaciones al Juez de Familia competente, a los fines procesales correspondientes. Que lo resuelto no constituye un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia del mismo por ante el órgano competente del lugar de residencia habitual, con anterioridad al traslado; siendo además importante recomendar que en este trance, ambos padres sostengan al niño en cuestión, con el mayor de los equilibrios, dando pronto cumplimiento a la restitución con una actitud ponderada de acompañamiento, y asegurando -en cualquier caso-, el supremo interés en juego.

En esa tarea resta exhortar al Juez de Enlace que, en el cumplimiento de sus funciones coordine y colabore con los magistrados, órganos competentes y familiares del menor en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitar al niño, una experiencia traumática y conflictiva, realizando la restitución de la manera menos lesiva para el menor.

Por lo expuesto, normas legales citadas, doctrina y jurisprudencia reseñada, Se Resuelve: I) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Defensora Oficial designada en este proceso en representación del Sr. E.M.D., a fs. 194 de las presentes actuaciones. II) Declarar la nulidad de la sentencia de fecha 4/07/2.013 (fs. 183/192) emitida por el Dr. Raul Romero, atento lo manifestado en los considerandos precedentes. III) En consecuencia, admitir al pedido de restitución inmediata del menor C.D.E.P., con los alcances y efectos expuestos en la presente resolución. IV) En su mérito, una vez notificada la misma bajen los autos al Sr. Juez de Familia competente, para los efectos procesales correspondientes.- S. D. Argibay.

Santiago del Estero, dieciocho de diciembre año dos mil trece.-

En mérito al resultado de la votación que antecede, la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, por mayoría de votos, Resuelve: Declarar la incompetencia del Dr. Oscar Raúl Romero para intervenir jurisdiccionalmente en este proceso; II) En consecuencia, Declarar nula la resolución de fecha 04-07-13 dictada por dicho magistrado y Remitir los autos al Juzgado de Familia de Primera Nominación, a cargo del Dr. Sebastián Billaud, para que se aboque al conocimiento de la demanda deducida por el Sr. M.D.E. conforme lo dispuesto por la Ley 23.857; debiendo tener presente la exhortación que se le formula, en relación a la premura que debe imprimirle a la presente en mérito a la naturaleza de la cuestión traída a su conocimiento. Protocolícese, expídase copia para agregar a autos, hágase saber y oportunamente archívese.- R. A. Juárez Carol. E. J. R. Llugdar. S. D. Argibay. G. A. Herrera. A. L. Suarez.