C. L., M. T. N. c. M., L. S. s. exclusión de heredero

CNCiv., sala K, 10/04/15, C. L., M. T. N. c. M., L. S. s. exclusión de heredero.

Matrimonio celebrado en Argentina. Divorcio no vincular decretado en Argentina (art. 67 bis ley 2393). Segundo matrimonio celebrado en Paraguay. Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1940: 13, 15. Impedimento de ligamen. Nulidad. Bigamia internacional doble. Privación de efectos extraterritoriales. Carencia de legitimación sucesoria. Orden público internacional. Relatividad. Variabilidad. Actualidad. Aplicación del precedente Solá. Cuestión previa. Equivalencia.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 15/10/15.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los días del mes de abril de 2015, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en el recurso de apelación interpuesto en los autos: “C. L., M. T. N. c. M., L. S. s. exclusión de heredero”, habiendo acordado seguir la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio la Dra. Lidia Beatriz Hernández dijo:

I.- La cuestión controvertida.

La actora promueve demanda de exclusión de la vocación hereditaria conyugal contra L. S. M., plantea la nulidad del matrimonio celebrado por ésta el 12 de agosto de 1978, en la República del Paraguay, encontrándose subsistente el vínculo matrimonial anterior entre el causante y su madre.

Considera que los efectos de la nulidad deben retrotraerse al día de la celebración, imputa mala fe a la demandada pues conocía el vínculo existente.

La sentencia de la anterior instancia rechazó la excepción de prescripción opuesta e hizo lugar a la demanda, declarando la nulidad del matrimonio celebrado en la República del Paraguay entre C. M. C. C. S. y L. S. M. el 12 de agosto de 1978, con los efectos de la mala fe de los contrayentes, y en consecuencia declaró que la demandada carece de vocación hereditaria conyugal en los términos del art. 3570 y concordantes del Código Civil. Con costas.

Apela la parte demanda quien expresa agravios a fs. 607/621, los que fueron contestados por la actora a fs. 635/645.

La actora se agravia: 1) Por la ley aplicable y vuelve sobre la aplicación de la ley argentina y los fallos de la Corte Suprema a partir de “Solá” y a la cosa juzgada de la resolución de esta Sala en los autos sucesorios de C. M. C. C. S.. Solicita además se decrete la inaplicablilidad de la ley de matrimonio civil de la República del Paraguay del año 1898. 2) Por la omisión que hiciera la sentencia sobre la aplicación de la ley paraguaya relativa al reconocimiento de los derechos hereditarios a los concubinos, de acuerdo a la reforma de 1985 del Código Civil de Paraguay. 3) Porque se ha omitido el tratamiento del tema del orden público internacional que se propuso al contestar la demanda. 4) Porque se ha concluido sobre la mala fe de la demandada al contraer el matrimonio en el Paraguay. 5) Por el rechazo de la impugnación que hiciera del testigo J. B. C.. 6) Por el rechazo de la prescripción opuesta por su parte. 7) Porque la sentencia dictada bajo la ley extranjera resulta incompatible con la sentencia previa dictada por tribunales argentinos. Reserva caso federal.

II.- Aclaración previa.

Los agravios de la actora muestran confusión en cuanto a la ley aplicable, proveniente de una confusión anterior respecto del supuesto de falta de reconocimiento de efectos al matrimonio celebrado en el extranjero por aplicación de la ley argentina y el consiguiente orden público actual a ese momento y la presente acción de nulidad del matrimonio paraguayo a la que se aplicará la ley paraguaya vigente al momento de la celebración en aquel país.

En el primer caso se trata de un matrimonio no atacado de nulidad y por consiguiente válido al que, de acuerdo al actual orden público argentino, en su momento se le ha reconocido efectos; en el segundo debe resolverse la nulidad de ese matrimonio promovida por un legitimado de acuerdo a la ley extranjera. Este último es el supuesto de autos.

De allí que, como ya se ha expedido esta Sala a fs. 116, la resolución dictada en el juicio sucesorio sobre el reconocimiento en nuestro país del matrimonio paraguayo no impugnado por nulidad, no hace cosa juzgada respecto precisamente de la validez de ese matrimonio de acuerdo a la ley extranjera.

Al reconocer efectos al matrimonio paraguayo se dejó a salvo el tema de la nulidad de acuerdo al derecho paraguayo, ajeno a aquel pronunciamiento obrante a fs. 201/206 del juicio sucesorio que se acompaña por cuerda.

Decíamos que siendo aplicable el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, su art. 13 sujeta la validez del matrimonio a la ley del lugar en donde se celebre, por lo que la Argentina no puede declarar la nulidad de ese matrimonio en base a las normas de su derecho interno. Y en cuanto a la segunda parte de esa norma, ya hemos dicho que de acuerdo al nuevo orden público del Estado que hoy admite la disolubilidad del vínculo, el país carece de interés actual en privarle de efectos.

En este sentido, tampoco resultaba aplicable en el anterior planteo resuelto por este tribunal la nulidad por el impedimento de ligamen, pues no se trataba de un supuesto de nulidad de matrimonio celebrado en el país. En todo caso, debe destacarse que aun cuando así hubiera sido, si el subsiguiente matrimonio del bígamo no es atacado de nulidad por parte legitimada, no habiendo nulidades de oficio en esta materia, esa unión produciría todos sus efectos de acuerdo al art. 239 del Código Civil y la segunda cónyuge tendría derechos en la sucesión de aquél (conf. Belluscio, Augusto César, Derecho de Familia, t II, p. 99, núm. 383; Hernández, Lidia-Ugarte, Luis, Sucesión del cónyuge, p. 317 y ss.; Zannoni, E. Concurrencia de ambas supérstites a la sucesión del bígamo, LL 1977-B-7; CSJN, “Rodríguez de Dinápoli, sept. 11-984, Fallos 306:1312 y LL 1984-D-467).

En el análisis de la bigamia, debe diferenciarse, en primer lugar, la bigamia nacional de la bigamia internacional en cuanto a su tratamiento y efectos; y respecto de la bigamia nacional, los supuestos de matrimonios sucesivos sin que se haya promovido acción de invalidez de las nupcias y los casos de declaración de nulidad con buena fe o mala fe del cónyuge del bígamo.

Si pese a estar afectado por una causa de invalidez, ésta no ha sido declarada, ni se ha iniciado el juicio de nulidad del matrimonio, resulta indudable que la unión producirá sus efectos normales, y en consecuencia, en caso de muerte de alguno de los cónyuges, el supérstite tendrá derechos hereditarios en la sucesión del esposo fallecido. Tal es la única solución compatible con los principios básicos del derecho de familia y el régimen de nulidades matrimoniales.

En efecto, hasta que se declare la nulidad de matrimonio en juicio promovido por parte legitimada o se constate judicialmente la inexistencia del matrimonio, la partida de matrimonio, como título de estado de familia, producirá efectos erga omnes. Por ende, tal título de estado habilita al supérstite para oponer su calidad de cónyuge y hacer valer la vocación hereditaria que deriva de ese vínculo.

Por otra parte, en el sistema argentino no hay nulidades manifiestas y el matrimonio produce todos sus efectos mientras no sea anulado por sentencia judicial, aún en los casos de nulidades absolutas.

En los regímenes jurídicos que solo aceptan el matrimonio monogámico, la nupcia contraída subsistente una unión legítima anterior, es causa de nulidad en virtud del impedimento de ligamen.

Tal solución legislativa es independiente de la adopción del divorcio, pues aun en aquellos países que aceptan la disolubilidad del vínculo durante la vida de los cónyuges, también rige el impedimento hasta tanto no se produzca la disolución del matrimonio.

En nuestro derecho, el impedimento del "matrimonio anterior mientras subsista" previsto en el art. 166 inc. 6 del Código Civil, impedirá celebrar un matrimonio válido. Deberá entonces removerse el impedimento, ya sea por su disolución por muerte de los cónyuges o por el divorcio decretado por las causas y en la forma prevista por los arts. 214 a 216 del Código Civil, según texto introducido por la ley 23.515. Salvo la habilidad nupcial del cónyuge del declarado ausente con presunción de fallecimiento, cuyo matrimonio disuelve el primer vínculo.

Por consiguiente, y excluyendo el supuesto de nulidad del matrimonio anterior, si esta unión no fue disuelta por las causas señaladas, el impedimento de ligamen viciará el sucesivo matrimonio, el que estará afectado de una causa de nulidad absoluta.

Cuando se trata de sucesivos matrimonios contraídos con el impedimento de ligamen, puede presentarse respecto del derecho hereditario conyugal, el enfrentamiento de las vocaciones provenientes del matrimonio válido y del matrimonio putativo.

Para determinar los efectos en materia de derecho hereditario, corresponde diferenciar el matrimonio viciado de bigamia celebrado en el país del celebrado en el extranjero.

En sucesivos matrimonios celebrados en el país, sin disolver los anteriores, se configura la bigamia que en el orden interno se sanciona con la nulidad absoluta del matrimonio por la existencia del impedimento de ligamen, conforme lo dispone el art. 219 del Código Civil, e inclusive el art. 239 permite al supérstite promover la acción de nulidad del matrimonio después de la muerte del bígamo y a los ascendientes y descendientes en interés propio y en caso de nulidades absolutas.

En el orden internacional, en cambio, pueden distinguirse como lo hizo Goldschmidt entre bigamia internacional sencilla y bigamia internacional doble. En la sencilla, el primer matrimonio es contraído en un país y el segundo en otro, y solo el primer país califica al segundo matrimonio de bígamo. En la bigamia internacional doble ambos países consideran que existe bigamia (Autor citado, Bigamia internacional doble, E.D. 39-1113; Desconocimiento y reconocimiento de la bigamia internacional doble en sendas sentencias del juez a quo y del juez ad quem, ED 61-442; Bigamia internacional doble, bigamia subsanada, bigamia larvada, ED 79-399).

La anulación del segundo matrimonio celebrado en el extranjero después de un primer matrimonio contraído en el país o aquí domiciliado y no disuelto conforme a la ley argentina, solo puede ser declarada por aplicación de la ley del lugar de celebración, y en tal caso la sentencia tendrá efectos universales. Como se ve se trata de la llamada bigamia doble. Pero si ese segundo matrimonio es válido en el lugar de su celebración solo cabe desconocerle eficacia o efectos jurídicos en la Argentina, o reconocérselos conforme el orden público imperante a la época de ese reconocimiento.

La diferenciación indicada resulta relevante pues en muchos casos se han confundido las soluciones propias de la llamada bigamia internacional sencilla con las que corresponden a la nulidad de un matrimonio celebrado en el país afectado de impedimento de ligamen.

A diferencia del derecho internacional, en el derecho interno solo cabe contraponer validez a nulidad, no puede reconocerse el tercer género propio de aquél, es decir, el desconocimiento o reconocimiento de efectos, sin afectar principios básicos del derecho de familia.

En este aspecto, también debe corregirse a la parte actora, pues en materia de la nulidad del matrimonio, el orden público se valorará de acuerdo a la ley aplicable a la época de celebración del matrimonio.

III.- La ley aplicable.

El matrimonio cuestionado fue celebrado por la demandada con el causante el 12 de agosto de 1978 en la República del Paraguay. En cuanto a su existencia no existe controversia, pues se discute su validez o nulidad.

A fs. 15/16 del juicio sucesorio que corre por cuerda y a fs. 273/274 de estos autos obra la partida que acredita el matrimonio del causante con M. T. L. celebrado en esta ciudad el 24 de noviembre de 1942. También resulta de esa partida una anotación marginal mediante la cual con fecha 4 de enero de 1974 se tomó nota del divorcio –art. 67 bis ley 2393- decretado en esta Ciudad con fecha 21 de noviembre de 1973.

A su vez, surge del documento glosado a fs. 29/30 que el 12 de agosto de 1978 el causante contrajo nuevamente nupcias con L. S. M., en Asunción, República del Paraguay.

De acuerdo al Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 en vigor entre la Argentina, Paraguay y Uruguay, el art. 13 faculta a los Estados signatarios a desconocer los matrimonios celebrados en otro país con determinados impedimentos. Dispone el citado artículo: “La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en donde se celebra. Sin embargo, los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de algunos de los siguientes impedimentos…”.

Como se advierte, y valga la reiteración, cabe aplicar la ley paraguaya para determinar la validez o nulidad del matrimonio de las partes celebrado en aquel país.

Coincido con el sentenciante anterior que a la fecha de la celebración del matrimonio en Paraguay regía la ley de matrimonio civil de 1898.

No obstante debe destacarse que de acuerdo al art. 15 del Tratado de Montevideo citado, la ley del domicilio conyugal rige… b) la disolubilidad del matrimonio… y c) los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con arreglo al art. 13.

En consecuencia para determinar la validez es de aplicación el art. 9 inc. 5 de la ley de matrimonio paraguaya del que resulta un impedimento dirimente para contraer matrimonio “el matrimonio anterior mientras subsista” y el art. 84 que sanciona con la nulidad absoluta al matrimonio contraído con el impedimento del inc. 5 del art. 9.

La parte actora hace hincapié en reiteradas oportunidades a la actualidad del orden público internacional. Otra vez confunde el orden público que se ha valorado en la resolución que reconoce efectos en el país al matrimonio paraguayo de acuerdo a la ley argentina y aplicando el orden público internacional de nuestro país al efectuarse ese reconocimiento, de la acción de nulidad del matrimonio, donde –reitero- se aplica la ley paraguaya al momento de su celebración.

Obsérvese también y ello servirá como respuesta, que el Código Civil Paraguayo vigente actualmente prevé en los arts. 141 y 179 inc. a) como impedimento dirimente el vínculo no resuelto de un matrimonio anterior.

En los mismos términos el Código Civil argentino también considera como impedimento dirimente que produce la nulidad absoluta del matrimonio al impedimento de ligamen en el art. 166, inc. 6), por lo que tanto en Paraguay, como en Argentina es de orden público actual la prohibición de contraer matrimonio con el impedimento de ligamen que produce la nulidad absoluta del matrimonio.

IV.- Excepción de prescripción.

Al contestar la demanda y en la expresión de agravios la demandada considera que la acción de nulidad se encuentra prescripta por haberse cumplido el plazo de diez años del 4023 del Código Civil y cita dos artículos de la ley de matrimonio paraguaya que no se encontraban vigentes al tiempo de la celebración y que además no tienen relación con la prescripción de la acción. En efecto, los arts. 47 y 48 se refieren al acta de celebración del matrimonio y a sustanciar y decidir la oposición a las nupcias.

La ley de matrimonio paraguaya no establecía plazo de prescripción de la acción de nulidad de matrimonio y actualmente el art. 633 del Código Civil paraguayo en su último párrafo dispone que no están sujetos a prescripción extintiva los derechos derivados de las relaciones de familia.

Entonces, al igual que en el derecho argentino, al no estar prevista la prescripción de la acción de nulidad de matrimonio, cabe hacer un análisis a fin de contestar el agravio de la demandada.

Las acciones de estado tienen los mismos caracteres del estado de familia. Así son personalísimas y se encuentran fuera del comercio. El estado de familia como atributo de la personalidad de las personas naturales o de existencia visible resulta imprescriptible en virtud de la imposibilidad de adquirirlo por usucapión y de perderlo por prescripción extintiva.

Si bien las acciones de estado de familia son imprescriptibles como el estado mismo, ello no significa que no puedan extinguirse. Así, algunas acciones de estado caducan y otras aun cuando se consideren inextinguibles igualmente pueden extinguirse por falta del titular, cuando desaparecen todas las personas habilitadas para ejercerlas, inclusive los herederos o descendientes en caso de ser concedidas también a éstos. En tal caso la estabilidad del estado de familia se convierte en inmutabiilidad. (Belluscio, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, T I, p. 59, Quinta edición actualizada).

En cuanto a la acción de nulidad de matrimonio, a pesar de las divergencias doctrinarias respecto de la acción de nulidad relativa, debe señalarse que no se difiere en cuanto a la imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta del matrimonio, como es el caso de autos.

En lo que hace a nuestro derecho y en virtud que en la contestación de demanda se funda la excepción de prescripción de la acción de nulidad de matrimonio en el art. 4023, diré que las acciones de estado no tienen plazos de prescripción establecidos expresamente. El art. 4023 alude a las acciones personales por deudas exigibles y a la nulidad de los actos jurídicos. Si bien la prescripción extintiva no se limita únicamente a los derechos creditorios su ampliación a otros derechos encuentra un límite cuando se trata de derechos que se resuelven en facultades puras, cuyo ejercicio implica ordinariamente la deducción de acciones de estado de familia (Hernández, Lidia Beatriz, Derecho de Familia, en Prescripción liberatoria y Caducidad, ED. La Ley p. 97, Belluscio, Augusto César, Derecho de Familia, T I, p. 100 y ss.).

Tampoco puede invocarse el art. 4023 respecto de la acción de nulidad del matrimonio, cuando prevé el plazo ordinario de diez años, ya que se refiere a las acciones personales por deuda exigible y a la acción de nulidad de los actos jurídicos si no estuviere previsto un plazo menor. Ninguno de los supuestos contemplados corresponde a acciones de estado de familia, como lo es la nulidad de matrimonio. Como se advierte la disposición solo es aplicable a las acciones de contenido patrimonial.

No es posible, como expresa Fassi, que quien ha pagado un deuda viva bajo la permanente amenaza de que se le reclame la obligación extinguida; no es posible tampoco, si no ha pagado, que frente a la inacción del acreedor que no se interesa por cobrarla, permanezca eternamente en la situación de deudor… En cambio, si hay interés en consolidar situaciones tales situaciones, no puede haberlo en declarar inatacable el matrimonio… y agregamos menos aún el viciado de nulidad absoluta, en función del orden público (Fassi, Santiago, Nulidad de matrimonio, La Ley 26-103).

Tratándose la de autos de una acción de nulidad absoluta del matrimonio no cabe duda que tanto en el derecho paraguayo como en el argentino la acción resulta imprescriptible, por lo que debe confirmarse el rechazo de la excepción de prescripción opuesta por la demandada.

V.- Nulidad del matrimonio del causante con la demandada.

Quien demanda la nulidad del matrimonio fundado en el impedimento de ligamen debe probar el obstáculo que alega.

El impedimento de ligamen se configura con el matrimonio anterior celebrado por la misma persona que luego contrae otro y la subsistencia del primer matrimonio al día en que el demandado celebró el segundo.

No hay duda que la actora debe acreditar la existencia del primer matrimonio que invoca, lo que ha probado con la partida obrante a fs. 273/274, la que da cuenta de ese matrimonio celebrado entre C. M. C. C. S. con M. T. L. el 24 de noviembre de 1942.

En cuanto a la prueba se ha disentido acerca de a quien corresponde la carga de acreditar la subsistencia del primer matrimonio. De allí que para una posición quien invoca el impedimento debe probar no sólo el matrimonio anterior sino también su subsistencia; mientras que otros entienden que es el demandado que invoca la disolución de las primeras nupcias con anterioridad a la celebración de las segundas a quien corresponde probarlo.

De todas maneras, en autos se ha acreditado que el primer matrimonio del causante celebrado en Argentina no se encontraba disuelto ni por divorcio vincular ni por muerte de su cónyuge, pues la esposa falleció el 3 de octubre de 2000, conforme lo reconoce la misma demandada a fs. 204 anteúltimo párrafo.

Tampoco el divorcio limitado de los cónyuges del primer matrimonio, decretado en el año 1973 (véase anotación marginal en la partida de fs. 273/274), es decir durante la vigencia de la ley 2393, disolvió el vínculo conyugal, por lo que no tuvo virtualidad suficiente para remover el impedimento.

Acreditado entonces que el matrimonio celebrado en Paraguay se celebró cuando no se encontraba disuelto el matrimonio celebrado por el causante con la madre de la actora, no cabe duda que de acuerdo a la ley paraguaya el segundo matrimonio celebrado en aquel país es nulo de nulidad absoluta.

Debo aclarar que no es materia de agravios la legitimación de la actora, hija de la contrayente de la primera unión del causante de acuerdo al art. 188 del Código Civil paraguayo, similar al art. 239 del Código Civil argentino.

VI.- Los efectos de la declaración de nulidad del matrimonio.

Como se ha visto, por la aplicación de la ley del lugar de celebración del matrimonio del causante con L. S. M., se encuentra probado que el mismo se ha contraído con el impedimento de ligamen que resulta causa de nulidad absoluta del matrimonio.

Pues bien, la demandada se agravia por la omisión que hiciera la sentencia sobre la aplicación de ley paraguaya relativa al reconocimiento de los derechos hereditarios a los concubinos, de acuerdo a la reforma de 1985 del Código Civil paraguayo.

Tampoco en este aspecto le asiste razón.

En efecto, la demandada pretende la aplicación de los arts. 91 y 94 del Código Civil paraguayo vigente que reconoce derechos hereditarios y derechos de pensión a los concubinos, siempre que la unión tuviera al menos cuatro años de duración. Ahora bien, la misma demandada reconoce que para tener este derecho el concubino debe tener cuatro años de duración sin impedimento de ligamen, de acuerdo al art. 84, por lo que aun cuando se siga su razonamiento el derecho hereditario no le correspondería precisamente porque en estos autos se ha acreditado el impedimento de ligamen.

Empero, a mi criterio, no corresponde aplicar el derecho paraguayo a los efectos del matrimonio anulado y menos aún a los derechos hereditarios en la sucesión de C. M. C. C. S. como lo pretende la demandada.

Como surge de los citados autos sucesorios el último domicilio del causante, así como todos los bienes inmuebles o muebles de situación permanente denunciados se encuentran en nuestro país, por lo que resulta aplicable la ley del último domicilio de acuerdo al art. 3283 del Código Civil.

Es sabido que en el derecho argentino los partícipes de las uniones de hecho no se heredan entre sí, pues la ley solo reconoce derechos sucesorios a los parientes, descendientes, ascendientes en todos los grados y a los colaterales hasta el cuarto grado, a la nuera (y el yerno, de acuerdo a algunos fallos) viuda sin hijos. Así como a los cónyuges entre sí.

Respondiendo a la inquietud de la demandada en cuanto a la injusticia de no reconocer derechos sucesorios a la concubina de más de treinta años de convivencia, cabe destacar que si bien esa afirmación resulta cuestionable en el caso en virtud del impedimento de ligamen; lo cierto es que aun cuando se participe de considerar injusto no reconocer derechos hereditarios a las parejas con muchos años de convivencia, ese reconocimiento se encuentra en la esfera del legislador y no del juez.

Señalaré además que aquéllos que contrajeron el matrimonio en Paraguay, que ahora se anula, hubieran podido después de la sanción de la ley 23.515 convertir el divorcio limitado en vincular y contraer matrimonio válido en el país o en el extranjero, o contraerlo después del fallecimiento del cónyuge del causante.

VII.- El orden público. Incompatibilidad con la resolución de fs. 201/206 de los autos sucesorios.

Se queja la demandada porque se ha omitido el tratamiento del tema del orden público internacional que se propuso al contestar la demanda.

Si bien a lo largo de este voto hice mención al orden público tan citado por la demandada, en este apartado aun a riesgo de reiterar conceptos y a fin de contestar el agravio me referiré especialmente al tema.

Como ya los integrantes de esta Sala dijimos en la resolución de fs. 201/206 del juicio sucesorio, ante la relación jurídica en análisis con elementos internacionales en el derecho del país, el examen debe efectuarse según las disposiciones del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940, en virtud del art. 13 se faculta a los Estados signatarios a desconocer los matrimonios celebrados en otro país con determinados impedimentos.

Pues bien, queda librado al orden público internacional del Estado requerido la decisión sobre la reacción que más convenga al espíritu de su legislación. Juega en este caso el criterio de actualidad del orden público internacional.

Aquella resolución trató especialmente del reconocimiento de efectos aplicando la ley argentina y en consecuencia la cuestión del orden público internacional de nuestro país en el momento de ese reconocimiento de efectos.

Por ello, nos referimos a autores como Battifol, Henri y Lagarde, Paul, Droit International privé, t. 1, 8° ed. 1993, París, n° 364, ps. 585/586 y nota 7), citados por la Corte en el ya recordado fallo “Solá” en el sentido que el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un Estado determinado. De allí que la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad, noción que es ampliamente recibida en el derecho comparado. Agregan que para arribar a la certeza de incompatibilidad para desplazar a la ley extranjera aplicable al caso conforme a la norma en conflicto, el juzgador debe analizar las circunstancias concretas de la especie y diseñar la solución buscada para luego compararla con las exigencias del orden jurídico del foro. Agregan “Tómese como referencia la época de celebración del acto del cual se trata y la época de intervención del juez del foro. La ley del lugar del proceso que éste debe aplicar es la vigente en el segundo momento, cuando se enfrenta al conflicto definido con poca o mucha anterioridad”.

De la misma manera, las convicciones sociales predominantes son tan variables que condicionan el contenido del orden público en su estado contemporáneo (Méndez Costa, María Josefa, Sobre divorcio vincular y orden público (Matrimonio celebrado en el extranjero mediando impedimento de ligamen en virtud del matrimonio anterior celebrado en la Argentina, en JA 1997-IV-654, con cita de Mayer, Pierre, Droit International Privé, Paris 1991, n° 203).

Desde esa perspectiva, decíamos también que la reforma de la ley 23.515 en materia de orden público internacional por su naturaleza mutable y actual ha provocado que el Derecho argentino se pueda ver conculcado, a la inversa de los pasaba otrora, cuando se trata de la aplicación de una ley extranjera que en su contenido establezca la indisolubilidad del vínculo matrimonial (Feldstein de Cárdenas, Sara L. y Rodríguez, Mónica S., Matrimonios en fraude a la ley argentina. Réquiem para una muerte anunciada, en JA 2007-IV-799, comentario al caso “Ulloa”).

Esas referencias, citadas en la resolución de fs. 201/206 de los autos sucesorios, no se referían como en el caso de autos a la nulidad del matrimonio conforme a la ley del lugar de celebración, o sea el supuesto al que se aplica el derecho paraguayo y tendrá efectos universales, sino al reconocimiento de efectos de un matrimonio no cuestionado por nulidad y en el que aplicamos derecho argentino.

Me remito al análisis que efectuara en los apartados anteriores, al declararse la nulidad de matrimonio se aplica el orden público de la ley de celebración, aunque valga la reiteración, debo señalar que aun actualmente tanto Paraguay como la Argentina sancionan con la nulidad los matrimonios celebrados con el impedimento de ligamen; por lo que el argumento de la demandada en cuanto a la aplicación de una vieja ley sin analizar la actualidad del orden público carece de entidad.

Por todo ello, la sentencia de nulidad del matrimonio no resulta incompatible con el reconocimiento de efectos de un matrimonio válido pues hasta ese momento no se había declarado la nulidad según la ley paraguaya y en materia de divorcio nuestro país acepta la disolubilidad del vínculo.

Tampoco resulta incompatible la declaración de nulidad y consiguiente exclusión hereditaria de la demandada en la sucesión del causante, con la de aquel reconocimiento de efectos sucesorios, pues como es sabido la declaratoria de herederos no hace cosa juzgada material, puesto que es una sentencia que se limita a declarar quienes han justificado su derecho a la herencia y es dictada sin perjuicio de terceros. No hace cosa juzgada entre las partes (Maffía, Jorge O. Tratado de las sucesiones, TI, p. 375, n° 426, actualizado por Hernández, Lidia B. y Ugarte, Luis A.; Zannoni, E. Derecho de las Sucesiones, T I, p. 471, n° 443, segunda edición).

En este sentido el art. 702 del Código Procesal dispone en lo pertinente que cualquier pretendiente podrá promover demanda impugnando su validez o exactitud, para excluir al heredero declarado, o para ser reconocido con él. Asimismo, la acción de petición de herencia o de exclusión también hace caer la declaración del heredero aparente.

VIII.- La mala fe de la demandada al celebrar el matrimonio.

Se agravia la apelante porque se ha concluido sobre la mala fe de la contrayente al celebrar el matrimonio la República del Paraguay.

El art. 224 del Código Civil argentino como el art. 90 de la ley de matrimonio en Paraguay disponen que la mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieran tenido o debido tener el día de la celebración del matrimonio del impedimento que causa la nulidad. No habrá buena fe por la ignorancia o error de derecho. Tampoco la habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuese ocasionado por dolo.

Como se advierte, el concepto de buena fe surge implícito de la definición legal de mala fe. De tal manera puede decirse que la buena fe consistirá en la ignorancia excusable de los contrayentes de la existencia del impedimento que obstaba la celebración del matrimonio. En el caso de los vicios del consentimiento, será de buena fe el cónyuge que lo sufrió y el otro lo será si no es autor del dolo o la violencia e ignoró que su consorte sufrió el vicio. En el supuesto de impotencia de uno de los esposos, el que no la sufre será de buena fe y el impotente solo lo será en la hipótesis que no conociera de antemano su impotencia.

La norma del art. 224, siguiendo el Esbozo de Freitas y la regulación del anterior art. 90 de la ley 2393 establece que la buena fe debe existir en el momento de la celebración del matrimonio. Por ende, apartándose de la solución del derecho canónico, en nuestra ley el conocimiento posterior de la causa de la nulidad no perjudica la buena fe inicial.

Además, la norma citada excluye el error de derecho y requiere que el error de hecho sea excusable, salvo que sea provocado por dolo, conforme los extremos previstos por el art. 929 del Código Civil.

Se encuentra controvertido por la doctrina si la buena fe debe ser probada por quien la alega (Guastavino, Elías, Sucesión en caso de bigamia, JA 1961-VI-232; Molinario, Alberto, Algunas reflexiones sobre la cuasi inexistencia temporal: de la nulidad jurisdiccional en cuestiones familiares y del régimen de la buena fe en materia de nulidad matrimonial, JA 1971-X-86) o por el contrario, se la presume, recayendo la carga de la prueba sobre quien invoca la mala fe ( Fassi, Santiago, Debito conyugal y daño moral, LL 129-550; Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, T. I, n° 231; Spota, A., Tratado…. T. II, vol. 1, n° 168, p. 937 y ss., Lagomarsino, Carlos, Matrimonio en Enc. Jurídica Omeba, t. XIX, p. 146, n° 74; Belluscio, Tratado…, t. II, n° 460, p. 250; Zannoni, Tratado de Derecho de Familia, T I, p. 329; Hernández, Lidia y Ugarte, Luis, Sucesión del cónyuge, p. 298 y ss.).

También se ha sostenido que la buena fe o mala fe de los cónyuges de un matrimonio anulado no es necesariamente objeto de una afirmación autónoma en el proceso de nulidad. Las circunstancias fácticas permitirán afirmar o presumir en el caso, si uno o ambos contrayentes celebraron el matrimonio de buena fe, ignorando el impedimento, o si, por el contrario, no podían desconocerlo o que ese desconocimiento provino de una negligencia culpable (Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, t I, p. 327, n° 257).

La jurisprudencia mayoritaria afirma que la buena fe se presume, y que es la mala fe la que debe probarse (conf. CNCiv. Sala G, dic. 22-983, ED 109-367; Sala D, nov.11-982, Rep, ED 19-841; CNCiv. Sala C, agosto 23-983, Rep. ED 19-841, n° 104; CNCiv. Sala E, abril 14-983, ED 105-462, CNCiv. Sala D, agosto 30-982, ED 102-700, sin pretender agotar las citas).

Sin embargo, debe advertirse que ese principio general cede no solo cuando se pruebe la mala fe, sino también cuando las circunstancias del caso demuestren que la buena fe no pudo haber existido. Así, en un caso resuelto por la Sala C. los Dres. Cifuentes y Alterini sostuvieron que la buena fe de quien contrajo nupcias anuladas se presume hasta la prueba en contrario. La buena fe se sobreentiende, dice el voto del primero, cuando alguien desea impugnarla y apartar al presunto putativo lo debe acusar y, entonces, carga con la prueba que la acusación supone. En cambio, el Dr. Durañona y Vedia consideró que en materia de nulidad de matrimonio no puede sostenerse a priori una presunción de buena fe ni de mala fe sino que, del supuesto de hecho analizado, en relación con las circunstancias de la causa, deben quedar establecidos los elementos que permiten calificar en concreto esa buena o mala fe.(CNCiv. Sala C, julio 18-978, G. de B.J. y otra c. Y de B., M.C. y otros, en Rev. Del Notariado n° 762, nov.-dic. 1978, también publicado en LL del 22 de noviembre de 1978, fallo 76.589).

Además, se ha decidido que no puede alegar buena fe la esposa respecto del impedimento de ligamen que afectaba al marido, si ambos se domiciliaban en la República y se casaron en el extranjero (CNCiv. Sala D, abril 27-978, JA 1978-III-525). En otro caso se resolvió que en principio debe calificarse de mala fe al contrayente que celebró un nuevo matrimonio estando casado, sin que las primeras nupcias estuviesen disueltas o anuladas (CNCiv. Sala G, oct. 29-985, LL 1986-B-408).

Como se advierte, la mala fe del bígamo surge de la misma prueba del ligamen y en tal caso, deberá acreditarse su buena fe probando la razonable creencia sobre la disolución del primer vínculo. Como se ha destacado no se puede esgrimir la presunción de buena fe como un modo de interpretar los hechos, puesto que esa presunción en tanto directiva o standard jurídico juega como categoría residual a falta de prueba de los hechos que infieren directamente el obrar de buena o mala fe. La presunción de buena fe solo es operante a falta de posibilidad de valorar y calificar hechos o conductas de acuerdo a la naturaleza de las cosas. Vale como ejemplo la calificación de mala fe que en principio recae sobre el bígamo (Bossert, G. y Zannoni, E. Sobre la buena fe y el matrimonio putativo, LL 1978-C-446, también Zannoni, E. Los derechos del cónyuge legítimo separado de hecho del bígamo premuerto, en concurrencia con los hijos del cónyuge putativo e hijos legítimos de ambos matrimonios, revista del Notariado n° 762, nov.-dic-1978, p. 2349; Hernández, Lidia B. Comentario al art. 224 en Código Civil comentado, dirigido por Bueres, A. Ed. Hammurabi).

Cabe concluir que la buena fe es un elemento tipificador del matrimonio putativo, distinguiéndolo como una categoría especial, y además califica la nulidad determinando efectos particulares. Por ende, no puede considerársela como un concepto independiente sino que requiere como sustento previo y necesario que se haya decretado la nulidad que aquella buena fe va a calificar. Sostener lo contrario, como se dijo, sería equivalente a admitir que pueda hablarse, para imputar consecuencias, de cónyuge inocente o culpable, sin una previa sentencia que decrete el divorcio (Maffia, Jorge O. Bigamia y vocación sucesoria, JA 1977-III-115).

Cabe concluir, entonces, que si bien la buena fe se presume y es la mala fe la que debe ser demostrada, este principio general no es absoluto, pues cabe apartarse del mismo no solo cuando se proporciona la prueba de la mala fe, sino también cuando ésta surja de las circunstancias del caso.

De acuerdo a los principios expuestos entiendo que se ha acreditado la mala fe de la demandada, por lo que propondré la confirmación de la sentencia.

Desarrollaré los fundamentos que me llevan a dicha conclusión:

1.- No se encuentra en discusión en estas actuaciones ni en los incidentes plantados en el juicio sucesorio que los contrayentes del matrimonio en Paraguay se domiciliaron siempre en la Argentina y fueron a contraer matrimonio en aquel país. Esta circunstancia, a mi criterio, resulta decisiva para presumir que ambos conocían el impedimento que les impedía contraer matrimonio en nuestro país.

Es más, la demandada expresamente reconoce al contestar la demanda y lo reitera en la expresión de agravios que antes de contraer el matrimonio en Paraguay consultaron con un abogado amigo, quien les aseguró que si bien no podían contraer matrimonio en la Argentina, “el matrimonio paraguayo era válido tal como se lo había implementado”. Se advierte fácilmente que esa parte tomó conocimiento del impedimento por el cual no podía celebrar el matrimonio en la Argentina.

2.- Tampoco se encuentra controvertido que la demandada mantenía relación estrecha con la familia de C. C. S., de ello también dan cuenta las fotografías agregadas al expediente, así como que fue nombrada madrina de los hijos de la actora, a su vez hija del causante, carácter éste reconocido por L. M. (véase también informe de la Basílica Nuestra Señora del Socorro a fs. 316). Además, de la presencia de parientes del causante en la ceremonia religiosa que se celebró después del fallecimiento de la esposa de C. S. (conf. informe de la Parroquia Madre Admirable a fs. 337).

3.- Otro aspecto relevante que resulta llamativo, dado el profundo sentimiento religioso de ambos contrayentes (véase contestación de demanda a fs. 204, últimos párrafos), es que éstos esperaron el fallecimiento de la esposa del causante el día 3 de octubre de 2000, para celebrar matrimonio religioso el 17 de diciembre de 2002. Cabe preguntarse por qué no lo celebraron al contraer matrimonio en la República de Paraguay y la respuesta vuelve a ser la misma, porque conocían el impedimento de ligamen.

4.- También constituye un elemento probatorio importante de la mala fe de los cónyuges al contraer el matrimonio en el extranjero la escritura de venta en copia agregada a fs. 117/123 de los autos sucesorios de C. S., de la que surge que en el año 1988, es decir mucho después del matrimonio en Paraguay, el causante le vende a L. S. M. un departamento en la calle Montevideo de esta Ciudad, en la que aquél se dice de estado civil divorciado de M. T. L. y la demandada concurre como soltera. Se advierte fácilmente que esta última sabía del impedimento que no les permitía contraer matrimonio válido.

De la misma manera, el causante y la demandada también dicen ser de estado civil divorciado y soltera respectivamente, en la escritura de fecha 28 de octubre de 1997, de cancelación de usufructo, acompañada en copia certificada a fs. 289/292).

5.- Cabe destacar también que esas escrituras reflejan que las partes del matrimonio extranjero celebraron contratos prohibidos entre cónyuges, cubriendo los intereses de la demandada, quien a esta altura puede afirmarse sabía de la invalidez de aquel acto matrimonial.

6.- La prueba testimonial producida en estas actuaciones dan cuenta del concubinato de la demandada con el causante por muchos años, aunque también surge de esas declaraciones que todos sabían de la imposibilidad de C. C. S. de contraer nuevo matrimonio pues si bien se había divorciado de su esposa, se trataba en ese entonces de una separación que no disolvía el vínculo matrimonial. Especialmente G. R. B. quien a fs. 365 expresa que conoció a la demandada inmediatamente después del matrimonio en el extranjero, y que desde que trató a los dos contrayentes juntos ha hablado con ellos del primer matrimonio del causante con T. L., sin que tal cosa haya sorprendido a L. M. en ese momento, por lo que se desprende que ésta conocía ese matrimonio anterior.

En este aspecto, cabe destacar que en la apreciación de la prueba testifical el magistrado goza de amplia facultad; admite o rechaza la que a su criterio indique como acreedora de mayor fe, y descarta la incongruente o inverosímil, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente (CNCiv. Sala H, dic. 20/2002, Lexis 1/5516135; CNCiv. Sala M, octubre 31/1990, Lexis, 2/13100; CNCiv. Sala D, feb.22-2007, Lexis 1/70037544-1; CNCom. Sala B, abril 13-2007, Lexis 1/1022623).

En efecto, el peso del testimonio debe ser valorado de acuerdo a la sana crítica tomando en cuenta factores individuales y conjuntos, subjetivos y objetivos. Entre los primeros, los testimonios respecto de los demás testigos, en conjunto con relación a las demás pruebas que la causa ofrezca. Factores subjetivos de idoneidad del testigo y objetivos por el testimonio mismo, en su relación interna y externa de los hechos, por su verosimilitud, coherencia, etc. (CNCiv. Sala H, junio 28-2001. JA 2002-III-síntesis).

Por ello, en cuanto a la impugnación que hiciera la demandada del testigo José Barral Curtis, lo cierto es que analizando su testimonio no me cabe duda de la parcialidad del contenido de esa declaración, pero ello no cambia las conclusiones a la que he arribado, pues esta declaración no resulta relevante para la calificación de la mala fe de la contrayente.

Por las consideraciones expuestas y si mi voto fuera compartido propongo a mis distinguidos colegas de Sala confirmar la sentencia en todo lo que decide y fue materia de agravios. Con costas de alzada a la demandada que resulta vencida (art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Domínguez y el Dr. Ameal por las razones y consideraciones aducidas por la Dra. Hernández votan en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Buenos Aires, 10 de abril de 2015.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide confirmar la sentencia en todo lo que decide y fue materia de agravios. Con costas de alzada a la demandada que resulta vencida (art. 68 del Código Procesal).

Diferir regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

Se deja constancia que la difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.- L. B. Hernández. C. A. Domínguez. O. J. Ameal.