A., N. A. c. G., M. B. s. restitución internacional del menor A. A. A.

STJ Santiago del Estero, 24/04/18, A., N. A. c. G., M. B. s. restitución internacional del menor A. A. A.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en Suecia. Viaje de la familia a Argentina. Retención ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Guía de buenas prácticas. Sentencia que ordena la restitución. Recurso concedido con efecto devolutivo. Sentencia de Cámara que modifica el efecto. Avocamiento de oficio del Superior Tribunal. Efecto no suspensivo del recurso. Orden público internacional. Interés superior del niño. Cese de la vía de hecho.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 16/08/18 y comentado por G. Tagle y F. Mastrángelo en La Ley Online.

Santiago del Estero, marzo 24 de 2018.-

Considerando:

I. a) Que la Juez integrante de la “Red Nacional de Jueces para la Protección y Restitución internacional de niños, niñas y adolescentes”, solicita el avocamiento de éste máximo órgano judicial por “gravedad institucional” y encontrarse afectado el “interés superior del niño”.

Manifiesta, que motiva su presentación en que el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que dispone la restitución del niño, fue concedido en primera instancia con el efecto devolutivo, lo cual en los hechos implicó el retorno inmediato del niño a Suecia.

Relata, que siendo ello así, la parte demandada presentó recurso de queja para el cambio del efecto de la apelación concedida, y la Cámara de Apelaciones de 2ª Nominación modificó el efecto y dispuso que la apelación debe tener efecto suspensivo.

Agrega, que lo decidido respecto al efecto del recurso afecta el “interés superior del niño”, el cual —por natural consecuencia de lo decidido por la Cámara de Apelaciones— debe retornar —nuevamente— a esta provincia a esperar la firmeza de la resolución, con todas las implicancias que ocasionará el tiempo que insumirá este proceso desde la sustanciación de la apelación hasta una resolución de Cámara de Apelaciones y un eventual recurso de casación por ante ésta Sala en lo Civil y Comercial.

Que ello implicará un exceso en los plazos y lineamientos del Convenio internacional aplicable en estos casos y, especialmente, para la vida del niño, ocasionará un daño quizás irreversible por el hecho de no tener una decisión firme sobre su residencia habitual, y por ende una definición respecto del Juez que decidirá los conflictos subyacentes de sus progenitores.

Sostiene, que el art. 193° inc. 2, ap. c de la Constitución Provincial establece que el Superior Tribunal de Justicia entenderá en los casos de “gravedad institucional”, y por tanto ello implica que, como cabeza de uno de los poderes del Estado, una de las funciones es la de avocarse al conocimiento de una causa que refleja o trasunta una gravedad institucional que no le permite, por su propia premura y los derechos e intereses en juego, quedar sujeta a los avatares que importa el consumo de tiempo por el proceso judicial.

Argumenta, que en esta causa existen dos motivos fundamentales para el avocamiento: a) la responsabilidad del Estado Nacional ante el incumplimiento del art. 11 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores —que establece un plazo de duración de seis semanas— y b) el interés superior del niño, de raigambre convencional.

En éste último aspecto, agrega que la Convención de los Derechos del Niño establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el “interés superior del niño”, considerado tal como un criterio rector para la intervención institucional destinada a proteger a menores.

Concluye, que el principal objetivo del proceso de restitución internacional es evitar la consolidación de situaciones de hecho, evitando así la eventual adaptación del niño a su nuevo cuadro de situación ya que el factor tiempo juega un papel decisivo en los temas de restitución.

Que la CIDH en causa conocida “Forneron e hija vs. Argentina” responsabilizó al Estado Argentino por considerar que hubo violación al plazo razonable, y que cuando los plazos se alargan y exceden los tiempos previstos en la Convención en detrimento de los derechos de los niños, es necesario rever las medidas que alientan esta posibilidad.

I.b) Que la Asesora Tutelar de Niños, Niñas y Adolescentes introduce escrito a fs. 40. Sostiene su legitimación para intervenir en el art. 103° del Código Civil y Comercial de la Nación, solicitando el avocamiento del Superior Tribunal en razón de estar comprometido el interés superior del niño. Invoca normativa internacional y nacional para justificar su petición.

I.c) Que a fs. 39 se presenta M. B. G., cuestionando la presentación a estudio por falta de acción de la Sra. Jueza de Enlace. Manifiesta que la presentación excede las facultades de ley, careciendo de legitimación para intervenir en el proceso de restitución.

II) Que el presente proceso ha sido iniciado en el marco de la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, del 25 de octubre de 1980, ratificada por nuestro país mediante Ley Nacional N° 23.857 y vigente en la República Argentina a partir del 01/06/1991.

Que el objeto de dicho instrumento es asegurar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente en cualquiera de los países contratantes, mediante el restablecimiento de la situación anterior al traslado o retención ilícita a través de la restitución inmediata del menor al Estado de su residencia habitual, impidiendo que los individuos, unilateralmente, puedan cambiar la jurisdicción a su criterio, para obtener una decisión judicial que los favorezca.

Que el principio rector de dicho tratado es el interés superior del niño víctima del traslado o retención ilícita, conforme lo establece la Convención de los Derechos del Niño, por tanto, cualquier incidencia en examen, su solución debe examinarse desde la perspectiva del mejor interés del niño, tal como es ponderado por el Convenio de La Haya, en íntima relación con el rápido esclarecimiento de la situación de extrañamiento, agregando que esa agilidad de los procedimientos es, al mismo tiempo, el objetivo primordial y uno de los ejes que sostienen el sistema de restitución diseñado por la comunidad de naciones (Fallos: 333:604 [B., S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo]; y asimismo, Conferencia Internacional de derecho Internacional Privado de La haya: INCADAT, Case law analysis, Aims & Scope of the Convention; Informe explicativo de Pérez Vera, esp. parágrafos 104 y 105; Guía de Buenas Prácticas, 2ª parte (Medidas de Aplicación): Capítulo 1 (Principios clave de funcionamiento): acápite 1.5; y capítulo 6 (Cuestiones de Derecho procesal), acápites 6.3 y 6.6).

Por otra parte, la suscripción al Convenio de la Haya por el Estado Argentino, generó la preeminente obligación de prevenir y reparar las sustracciones internacionales de niños, teniendo como principio rector el interés superior del mismo, por lo que su incumplimiento, a raíz del comportamiento —acción u omisión—, atribuible a cualquiera de sus órganos, puede acarrear su consecuente responsabilidad internacional.

En efecto “(…) cuando el país ratifica un tratado internacional se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple, máxime si éstos están descriptos con una concreción tal que permita su aplicación inmediata. Por ello, la prescindencia de las normas internacionales por los órganos internos pertinentes puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino” (CSJN, Fallos: 266:151-1.966 y 267:37-1.967).

III) A su turno, la Constitución de la Provincia de Santiago del Estero mantuvo -siguiendo el modelo norteamericano- en lo organizacional, el autogobierno del Poder Judicial, asignando la función al Superior Tribunal de Justicia como “órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes” (art. 187° C.P.), el cual, ejerce el gobierno con todas las potestades necesarias.

Que en ejercicio de dicha responsabilidad atribuida por el mandato constitucional referido, éste máximo órgano judicial debe velar no sólo por la “buena marcha de la administración de justicia”, sino por el cumplimiento “efectivo” del orden público internacional vigente.

Que delimitado así el marco normativo aplicable, y con tales conceptos como norte, por encontrarse en juego —como se dijo— la responsabilidad del Estado argentino en la protección del interés superior del menor, así como la gravedad institucional concerniente a la preservación de la garantía institucional del debido proceso, como elemento integrante del orden público internacional argentino, se justifica, con creces, que —más allá de la legitimación de las presentantes— este Superior Tribunal de la Provincia, se avoque “de oficio” al tratamiento de la cuestión planteada, interviniendo en la revisión de la resolución dictada por la Cámara de Apelaciones por la que se dispuso el cambio de efecto del recurso de apelación en trámite en las instancias inferiores, dado que si el Superior Tribunal es el responsable máximo del gobierno y la administración del Poder Judicial, debe ser también el primer custodio de su correcto accionar.

Por ello, en ese contexto, las medidas de contralor y revisión, que dispone el Tribunal Superior de Justicia a fin de lograr mayor celeridad, eficacia y eficiencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, trasuntan todo análisis circunscripto al derecho interno de los Estados, conforme lo dispuesto por los Tratados Internacionales vigentes en la materia, la Constitución Provincial, en concordancia con la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que el presente avocamiento, en modo alguno puede ser interpretado como una conculcación a la garantía de la independencia que gozan los integrantes del Tribunal, toda vez que, conforme los principios y preceptos constitucionales interpretados de acuerdo a los Pactos Internacionales, la independencia del Poder Judicial expresamente consagrada por la Constitución Nacional en los arts. 18, 109, 110 y concordantes, no comporta un privilegio para los jueces. Por el contrario, está instituido en beneficio de los ciudadanos, importando más que un derecho fundamental, en realidad, una garantía institucional.

Así, la independencia del Poder Judicial implica el respeto de una zona de reserva constitucional, inviolable, dentro de la cual el juez debe dirimir una controversia con imparcialidad, independencia, objetividad, calidad, sin interferencias o intromisiones de la propia organización judicial, del resto de los poderes del Estado, ni sectores de la sociedad. En la praxis, la independencia la efectiviza cada Juez al resolver el caso particular. Frente a cada conflicto el juez debe ser independiente.

Pero al mismo tiempo requiere un soporte institucional efectivo que proteja este ámbito funcional de factores de crítica e intromisión externos. Este es el rol que incumbe a quien ejerce la función de Gobierno del Poder Judicial en su más alto nivel. Entonces, la "independencia" del Juez queda circunscripta en la enaltecedora función de "dirimir una controversia entre partes con autoridad de verdad legal", con la garantía suficiente para que pueda pronunciar sus fallos con absoluta libertad, con prescindencia de los órganos superiores del Poder Judicial y de las otras ramas del gobierno, y sin temor a represalias por parte de los mismos, cuestiones éstas que no se encuentran en modo alguno comprometidas en la facultad revisora del órgano máximo del Poder Judicial.

IV) Enunciados los fundamentos y aclaraciones respecto al avocamiento “ex oficio” del Tribunal en la revisión del fallo, corresponde comenzar el escrutinio, analizando los motivos invocados por el Tribunal de grado para hacer lugar al recurso de queja y modificar el efecto del recurso.

En prieta síntesis, sostiene la Cámara que la aplicación del art. 504° inc. 4 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sumado al breve plazo otorgado en el fallo de primera instancia para hacer efectiva la restitución internacional del menor a Suecia (diez días corridos), tornaría ilusorio el derecho del quejoso a que ese tribunal revise lo decidido por el juez de primera instancia, circunstancia ésta que lesiona —a criterio de los integrantes de la Cámara— no sólo el derecho de la doble instancia de raigambre constitucional, sino también el interés superior del niño.

Finalmente, concluyen que el efecto devolutivo con el que se concedió el recurso de apelación, al implicar el cumplimiento inmediato de lo dispuesto, puede tornar abstracto el ulterior tratamiento u resolución del recurso de apelación, resultando inconveniente dicho efecto porque provocaría la irreversibilidad de la situación generada por el cumplimiento de la sentencia en crisis, por haberse consolidado el hecho de la traslación del niño al estado sueco.

En cuanto al interés superior del niño, el tribunal de grado hace cita del art. 706° del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto expresa que el proceso en materia de familia “debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso ilimitado al expediente”, como asimismo, en cuanto a que la decisión que se dicte donde se encuentren involucrados niños, niñas y adolescentes, “debe tenerse en cuenta el interés superior de estas personas”.

Ingresando a la revisión del fallo propiamente dicho, advertimos en el razonamiento del tribunal tres cuestiones que afectan la logicidad del fallo, respecto de las cuales discrepamos, y consecuentemente, por tratarse de premisas –a nuestro juicio erróneas- la conclusión a la que arriba el tribunal se encuentra descontextualizada del sentido que, tanto la Convención de La Haya como de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, dan a lo que debe entenderse como interés superior del niño en el caso de restitución internacional de menores.

En efecto, el primer yerro conceptual, radica en pensar que estamos ante un proceso de familia, cuando en realidad, estamos frente a un caso de derecho internacional público, esto es, el efectivo cumplimiento de acuerdos generados entre Estados, que a su vez constituyen nada menos que el orden público internacional; el cual, debe ser acatado estrictamente por los países signatarios de las convenciones con prohibición expresa de parte de éstos de la posibilidad de invocar normas de derecho interno con el eventual propósito de justificar incumplimientos (conf. Art. 27 Convención de Viena).

En efecto, como se dijo, no está en debate el tema de la custodia del menor, tampoco está en discusión el lugar que resulta más apropiado para el desarrollo del niño, tampoco son cuestiones o consecuencias de la restitución; por el contrario, son temas que –seguramente- deberán ser resueltos responsablemente entre los progenitores ante ésta nueva realidad, o en su caso, por el Juez con competencia para ello, pero no en éste ámbito. Aquí, solo se juzga si procede o no la restitución en los términos del Convenio de La Haya, encontrándose prohibido ingresar al fondo de la cuestión (art. 16).

Por otra parte, debemos tener presente el estricto cumplimiento del principio pacta sun servanda, cuya contracara es justamente la responsabilidad internacional que genera el incumplimiento por parte de los Estados. Es evidente, además, que si bien dicha Convención procura garantizar la inmediata restitución de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante, y velar porque los derechos de custodia y visitas vigentes en los Estado contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.

En efecto, “los Estados Partes de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores adquirieron el compromiso de combatir la sustracción de menores, y salvo circunstancias singulares, no deberían abdicar de la obligación contraída ante la comunidad mundial, al abrigo de hechos consumados, generados irregularmente por uno de los progenitores, profundizados a partir de la demorada actuación institucional, alejada de la premura impuesta por la Convención” (Procuración General, “S.M.B. c. V.A.P.”, Fallos: 333:604).

Pero más allá de éste yerro conceptual, tampoco advertimos que el efecto del recurso haya afectado o vulnerado el interés superior del niño en el presente caso. En efecto, tal como lo reseñáramos en el acápite II, el objeto de la Convención de La Haya es asegurar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente, y que el principio rector de dicho tratado es el interés superior del niño víctima del traslado o retención.

Es así, que la CH 1980, parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al Statu quo anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos. Luego, preserva el mejor interés de aquel mediante el cese de la vía de hecho.

Trayendo a colación el dictamen de la Procuración de la Nación (Cfr. Expte N° 17.895 - Año 2014 - “E. M. D. c. P. P. F. s. restitución del menor E.P.C.D. - apelación”), el mismo sostiene que la solución debe examinarse desde la perspectiva del mejor interés del niño, tal como es ponderado por el Convenio de La Haya, en íntima relación con el rápido esclarecimiento de la situación de extrañamiento, agregando que esa agilidad de los procedimientos es, al mismo tiempo, el objetivo primordial y uno de los ejes que sostienen el sistema de restitución diseñado por la comunidad de naciones (Fallos: 333:604). En éste sentido, la Convención de La Haya preserva el interés superior del niño mediante el cese de las vías de hecho.

En tal entendimiento, la perspectiva del mejor interés del niño en materia de restitución, tiene relación inmediata con el rápido esclarecimiento de la situación de extrañamiento, y es en esa lógica, en la cual la agilidad del procedimiento es un objetivo primordial y uno de los ejes que sostiene el sistema de restitución diseñado por la comunidad de naciones, por lo cual la aplicación del art. 504 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación mediante el cual se aplicara el efecto devolutivo al recurso de apelación, es el dispositivo que resulta aplicable no sólo por estar expresamente regulado, aplicable por el trámite a éste proceso y consentido por las partes, sino también, compatible armónicamente con el contexto normativo descripto precedentemente, y que resulta el mejor interés del menor, circunstancia que constituye la segunda discrepancia con el fallo de la Cámara como fundamento del cambio de efecto.

Por último, la divergencia final con el pensamiento del tribunal a quo radica en considerar que como consecuencia del efecto no suspensivo asignado al recurso, se afecta el principio de la doble instancia que podría tornar abstracto una ulterior revisión del fallo en el recurso de apelación, por haberse consolidado el traslado del niño a Suecia.

Al respecto, cabe recordar, que conforme lo tiene dicho en reiteradas ocasiones nuestro más alto tribunal nacional, los jueces debemos emitir nuestros pronunciamientos teniendo presente las actuales circunstancias de hecho vigentes al momento del dictado del fallo.

Así, no puede soslayarse de que al momento de emitirse el pronunciamiento por el tribunal de grado (23/03/2018 en horas de la tarde), era de público conocimiento de que el niño había emprendido su regreso Suecia y que no se encontraba en la provincia, con lo cual al resolver el recurso de queja el tribunal no debió prescindir de dicho elemento para considerar que era lo más conveniente para el niño, situación no tenida en cuenta por el tribunal, que en la lógica de su razonamiento exhibe la posibilidad de que el niño aún se encontrara en la provincia, sin tener presente lo nocivo que podría resultar en su salud estas marchas y contra marchas.

Por otra parte, tampoco se encuentra afectado el principio de la doble instancia, toda vez que para el caso de que a través de las vías recursivas se revierta la decisión judicial de primera instancia, existen los mecanismos procesales e internacionales para hacer cumplir lo allí decidido, toda vez que como ya se sostuvo, no se ventilan cuestiones vinculadas al derecho de familia como ser la custodia o el cuidado personal del menor, sino se debaten el lugar de residencia habitual anterior al traslado o retención ilícita, hecho éste que a la postre, indica el juez competente para que los progenitores debatan sus desavenencias por ante su juez natural, preservando así el orden público internacional. Por otra parte, la afirmación de que el efecto devolutivo afecta la doble instancia podría ser generalizable a todo el sistema jurídico procesal donde se encuentra regulado dicho efecto, lo cual resulta inadmisible como argumento válido.

Por último, teniendo presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “la consideración rectora del interés superior del niño que establece la Convención sobre los Derechos del Niño, lejos de erigirse en una habilitación para prescindir de toda norma jurídica superior, constituye una pauta cierta que orienta y condicional la decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo, obviamente, a la Corte cuando procede a la hermenéutica de los textos constitucionales” (Fallos: 324:975), estimamos que debe revocarse el fallo en crisis, manteniendo el efecto no suspensivo dispuesto por el Juez de primera instancia.

V) Que por las razones expuestas, teniendo en miras el interés superior del niño —que debe primar en este tipo de procesos— y la rapidez que requiere el trámite iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad del C.H. 1980, normas legales citadas, doctrina y jurisprudencia reseñada, Se Resuelve: 1) Disponer el avocamiento de oficio del Superior Tribunal de Justicia por encontrarse comprometido el orden público internacional en los autos de referencia. 2) Revocar la sentencia de fecha 23/03/2018 emitida por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la 2ª Nominación, por las razones expuestas en los considerandos. 3) En consecuencia, rechazar el recurso de queja articulado por la parte demandada, y en su mérito, mantener el efecto no suspensivo del recurso de apelación deducido en contra de la sentencia definitiva de fecha 16/03/2018 asignado por la Juez de Familia de 1ª instancia. 4) Exhortar a los progenitores a obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos, de modo de evitar que las consecuencias que se deriven de ello repercutan, directa o indirectamente, sobre la integridad del menor que se intenta proteger. 5) Notifíquese personalmente o por cédula a las partes y a los tribunales de grado en la forma de estilo a sus efectos. Protocolícese, expídase copia para agregar a autos, hágase saber y oportunamente archívese.- C. P. M. A. Lugones Aignase. E. J. R. Llugdar. S. D. Argibay.