Pott, Alfredo Carlos c. Patagonia Financial Holdings LLC y otros s. recurso de queja. 2

CNCom., sala F, 03/07/18, Pott, Alfredo Carlos c. Patagonia Financial Holdings LLC y otros s. recurso de queja.

Arbitraje internacional. Arbitraje CCI con sede en Buenos Aires. Laudo parcial de jurisdicción. Extensión del acuerdo a terceros no signatarios. Recurso de nulidad. Causales. Falta esencial en el procedimiento. Laudo sobre puntos no comprometidos. CPCCN: 760, 761. Efecto suspensivo. Medida cautelar. Suspensión del proceso arbitral. Procedencia. Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional. Lex arbitri.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 05/09/18.

Buenos Aires, 3 de julio de 2018.-

Y Vistos:

1. Como consecuencia del recurso de queja concedido por este Tribunal a fs. 311/313, los presentantes solicitan el dictado de una medida cautelar ordenando al Tribunal Arbitral: (i) suspender las actuaciones arbitrales, (ii) y disponer respecto de la demandante en ese arbitraje (Alfredo Carlos Pott) y a las restantes codemandadas (Word Capital Properties LTD. y Gonzalo López Jordán), se abstengan de impulsar el procedimiento arbitral. Concomitante con ello, peticionan que el Tribunal Arbitral remita la totalidad de los antecedentes a esta Sala.

2. Los fundamentos fueron expuestos a fs. 360/367 y básicamente se centran en que solicitaron en forma reiterada al Tribunal Arbitral que no siguiera adelante con la segunda fase del procedimiento, invocando razones de prudencia y economía procesal, habida cuenta que el Laudo que decidió sobre la excepción de Jurisdicción y Personería, está siendo cuestionado judicialmente. Que no obstante, el Tribunal se negó a atender la solicitud y continuó con la organización del procedimiento, tendiente a que los árbitros resuelvan las pretensiones de fondo, negándose a reconocer los efectos que nuestra legislación atribuye al recurso de nulidad concedido.

3. Que ello así, otorga verosimilitud suficiente para habilitar la concesión de la medida cautelar, máxime cuando este Tribunal decidió conocer el planteo anulatorio y el recurso de nulidad tiene efectos suspensivos, por cuanto se encuentra comprendido dentro del recurso de apelación.

De ahí que por aplicación de las reglas y principios propios de este recurso (art. 243 CPr), la suspensión de la segunda fase del arbitraje resulta imperativa.

Destacaron además, que en tanto el recurso interpuesto podría resultar anulado, resultaba inconveniente continuar adelante con el procedimiento respecto del fondo de la controversia, en razón que cualquier actividad que se realice significará un dispendio de recursos evitable.

Con respecto al Peligro en la Demora, sostuvieron que los efectos adversos que se pretenden mitigar a través de la medida cautelar ya se están produciendo en razón de que el Tribunal dictó la Orden Procesal n° 11, mediante la cual establece el calendario de las actuaciones que implicará la segunda fase del proceso arbitral, y los plazos se encuentran corriendo.

Agregaron, que la Orden Procesal mencionada, involucra diversas actuaciones, e importa elaborar extensos escritos, contratar expertos, movilizar testigos y sufragar gastos; luego exhibir documentos, memorias, réplica y duplica y finalmente la audiencia de prueba, etc.

Por último, señalaron que la suspensión del procedimiento durante el tiempo que demande la decisión del recurso de nulidad, no será demasiado extenso, razón por la cual no es susceptible de ocasionar graves perjuicios al demandante.

4. Sabido es, que mediante los acuerdos arbitrales se habilita la jurisdicción especial, que busca excluir a los tribunales nacionales.

Por su parte el ordenamiento jurídico, al reconocer a los laudos arbitrales la eficacia de una sentencia judicial, confirma la existencia de una prórroga de jurisdicción privada, atribuida convencionalmente por las partes a los árbitros, como motivo de solución de controversias alternativo frente a la jurisdicción estatal (art. 1° CPr).

Sin embargo, siempre queda subyacente la posibilidad de recurrir a los tribunales estatales para llevar a buen fin la tarea arbitral, ya sea requiriendo la constitución del tribunal arbitral o según el caso, el otorgamiento del compromiso, la designación de los árbitros, la resolución de cuestiones previas, la producción de pruebas, la decisión de medidas compulsivas o de ejecución que le están vedadas, por lo general a los jueces arbitrales, como fijar y otorgar prórrogas de plazos, etc. (cfr. arts. 739, 740, 742, 743, 744, 745, 746, 752, 753, 755, CPr; arts. 8, 9, 27, Ley Modelo CNUDMI, entre otros), convirtiendo a los tribunales judiciales en apoyo y garantía de la jurisdicción arbitral y de su correcto funcionamiento; más junto a este rol, también les toca a los jueces estatales una función de control del arbitraje (Cfr. Uzal María E. “Solución de Controversias en el Comercio Internacional, Ad. Hoc, Buenos Aires, ps. 73 y concs).

En tal sentido, cabe agregar que el control judicial en el arbitraje aparece vinculado con la garantía constitucional del art. 18 CN.

Se sigue de todo ello, que la autoridad de los árbitros está condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos: surgir del consentimiento válido de las partes; que se refiera a cuestiones transables y por ende a materias disponibles (art. 753 CPr); que sea ejercida con respeto a las garantías del proceso y finalmente que no vulnere el orden público (Cfr. CCom Sala A “Otto Garde y Cía. S.A. v Multiespacios San Isidro s/ Arbitraje del 11/11/2008).

5. No obstante, así como los particulares pueden renunciar a la jurisdicción de los tribunales ordinarios y someterse a la jurisdicción arbitral, también pueden restringir el control judicial del laudo, renunciando a ciertos recursos ordinarios como el de apelación, lo que no obsta a la deducción de los recursos de aclaratoria y de nulidad previsto en el art. 760 CPr en tanto el código no admite la renuncias de estos últimos.

De ahí que independientemente que el laudo emanado de árbitros de derecho sea apelable o no, lo cierto es que en todos los casos es susceptible de ser atacado por nulidad, conforme las causales que a ese fin contempla el ordenamiento procesal vigente en la materia (art. 760 y 761 CPr).

De tal forma, el Estado mantiene la posibilidad de control judicial posterior amplio del mérito o fondo de la cuestión en jurisdicción apelada, aunque sin perjuicio de permitir en forma expresa su renuncia y de prohibir tanto la renuncia al de aclaratoria como al especial o extraordinario recurso de nulidad –típico del arbitraje- que es diferente del recurso homónimo por defectos formales de la sentencia que considera comprendido en el de apelación por el Código Procesal (art. 253 del CPr).

Concordante con ello, dentro del específico ámbito del proceso arbitral, la legislación procesal vigente acuerda autonomía al recurso de nulidad frente a la existencia de determinadas causales, en cuya hipótesis incluso lo declara admisible aunque los compromitentes hubiesen renunciado a la facultad de recurrir el laudo.

6. En esta línea, cabe examinar los supuestos que justifican un planteo de nulidad. Ello ocurre cuando existe falta esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del plazo o sobre puntos no comprometidos; en este último caso, la nulidad será parcial si el pronunciamiento fuese divisible. Finalmente, también se configura un supuesto de nulidad ante decisiones incompatibles entre sí en su parte dispositiva: cuando un laudo contuviera –en el mismo acto- fundamentos contradictorios, derivando de ello su ineficacia intrínseca al impedir su ejecución, lo que equivale a afirmar que se trata de un acto arbitral inválido.

De ahí que, la impugnación por nulidad de un laudo arbitral, como surge de las causales antedichas, no tiene por objeto habilitar la revisión del contenido del laudo en cuanto al fondo de lo resuelto por los árbitros, sino controlar que éstos hayan dado cumplimiento a determinadas condiciones que están contenidas en normas de orden público, que deban ser respetadas, bajo pena de nulidad. (Cfr. Otto Garde y Cía. S.A. vs. Multiespacios San Isidro S.A. s. Arbitraje /// Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala A; 11-nov-2008; Prosecretaría de Jurisprudencia de la CNCom.; RC J 2036/09.

En cuanto a sus efectos, la nulidad de un acto no importa la de los anteriores ni la de los sucesivos que sean independientes de aquel, así como tampoco la nulidad parcial de un acto no afecta a las demás partes de él que sean independientes (Cfr. Uzal, María Elsa en “Breve Panorama del arbitraje internacional en la Argentina” y el precedente “Otto Garde y Cía. S.A.I.C.F. e I. c. Multiespacios San Isidro S.A. y otros s/ arbitraje” ya mencionado).

7. Sobre esos lineamientos, cabe analizar si resulta procedente la suspensión de las actuaciones arbitrales solicitadas, en particular la segunda fase del arbitraje consistente en la Orden Procesal n° 10 del 14 de febrero de 2018, donde el Tribunal Arbitral, decidió reanudar el procedimiento de Arbitraje, fijando en el Orden Procesal n° 11, disponiendo el Calendario Procesal.

a) Surge de las constancias de la causa, que mediante la orden Procesal n° 10, se dispuso reanudar el procedimiento, con fundamento en el Reglamento de Arbitraje, que bajo los artículos 19 y 22 le otorgan facultades al tribunal para establecer las medidas procesales que considere apropiadas; destacando que en el Acta de Misión suscrita entre las partes y aprobada por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio en su sesión del 31 de marzo de 2016, contempla que el Tribunal puede establecer las medidas procesales para la conducción del arbitraje y el calendario procesal, después de haber consultado a las partes (v. fs. 326/329).

b) En línea con ello, en la orden procesal n° 12, el Tribunal de Arbitraje desestimó la solicitud de suspender el procedimiento arbitral, hasta tanto exista sentencia firme de los tribunales argentinos sobre el recurso de nulidad interpuesto contra el Laudo e instruyó a las demandadas n° 2 y 4 a que entreguen un ejemplar de los memoriales, escritos y demás comunicaciones a las Partes, del Tribunal Arbitral y de la Secretaría de la ICC, que conforman el expediente que integra este arbitraje, y por ello deben entregarlo a la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (v. 351/59).

8. Ahora bien, la autonomía de la voluntad de las partes y diseño del procedimiento arbitral tiene ciertos límites que están impuestos por lo general, en lo que llamamos garantías de debido proceso, mas los recaudos que impongan las normas imperativas de la lex arbitiri, entendida esta última como un conjunto normativo formado tanto por las reglas establecidas en los códigos procesales o leyes especiales sobre arbitraje como por las que emanan de leyes de fondo, y de las convenciones y tratados internacionales incorporados al derecho del país sede.

De lo expuesto surge que la elección de la sede determina su inserción en un ordenamiento jurídico que da sustento a la voluntad privada y al mismo tiempo la limita con reglas imperativas.

Así tratándose en el caso de un recurso de nulidad interpuesto al laudo, debe ajustarse su procedimiento a lo previsto por el Código Procesal Civil y Comercial.

Desde esa perspectiva, el art. 243 párr. 3ro del Código Procesal, refiriéndose al recurso de apelación dispone: “Procederá siempre con efecto suspensivo, al menos que la ley disponga que lo sea con efecto devolutivo”. Y si bien esta norma se refiere a la apelación, debe recordarse que esta apelación contra las sentencias comprende el recurso de nulidad.

Por su parte, es doctrina mayoritaria que la concesión del recurso de nulidad por Tribunal recurrido tendrá efecto suspensivo de la decisión arbitral recurrida (art. 243, tercer párrafo CPr y su doctrina; cfr. Rivera, Julio César. “Recursos contra laudos arbitrales”, cit. capítulo VIII “Recursos de Nulidad”, apart. G).p. 77).

A mayor abundamiento cabe precisar, que esta Sala ha sostenido que no cabe diferenciar –en cuanto a sus efectos- los laudos arbitrales de una sentencia judicial, en tanto ambos ostentan clara esencia jurisdiccional, razones de elemental analogía habilitan considerar aplicable el principio general en cuya virtud el recurso de apelación (que comprende el de nulidad), procederá siempre con efecto suspensivo, al menos que la ley disponga que lo conceda con efecto devolutivo (art. 243 párr. 3ro. CPr; cfr. esta Sala mutatis mutandi “Canteros, María Alejandra y otros c/ Canteros, José David s/ ordinario”, Expte. 5689/2016).

En el marco apuntado, la petición de los quejosos resulta procedente.

Coadyuva a lo expuesto, que la nulidad articulada versa sobre cuestiones que tienen aptitud para terminar con la instancia arbitral, al menos respecto de las personas que no suscribieron el compromiso.

De ahí que, no resulta procedente que terceros participen en el arbitraje; al menos hasta tanto se dirima la nulidad con relación a la oponibilidad de esa cláusula arbitral respecto de un no firmante.

Además, de ser conforme a derecho la nulidad receptada, el proceso caería, causando una dilapidación jurisdiccional que es menester evitar.

Por consiguiente, habiéndose concedido el recurso de nulidad, la suspensión del proceso arbitral resulta procedente, hasta tanto se pronuncie este Tribunal respecto del recurso de nulidad.

9. Por los fundamentos expuestos, se resuelve, suspender el proceso arbitral hasta tanto se dicte pronunciamiento respecto de la procedencia o no del recurso de nulidad articulado.

Notifíquese (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015).

Hágase saber la presente decisión a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto (cfr. Ley n° 26.856, art. 1; Ac. CSJN n° 15/13, n° 24/13 y n° 42/15).

Firman solo los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 17 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).- R. F. Barreiro. A. N. Tevez.