Spagnoli, Raúl c. Assist Card Argentina. 2° instancia

CNCom., sala D, 06/11/18, Spagnoli, Raúl c. Assist Card Argentina S.A. de servicios s. ordinario

Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. EUA - Argentina. Pérdida de equipaje despachado. Contrato de asistencia al viajero. Seguro por pérdida de equipaje. Responsabilidad. Convención de Varsovia de 1929. Ley de defensa del consumidor.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 10/06/19.

En Buenos Aires, a los 6 días del mes noviembre de 2018, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “Spagnoli, Raúl c/ Assist Card Argentina S.A. de servicios s/ ordinario”, registro n° 3242/2016/CA1, procedente del Juzgado N° 12 del fuero (Secretaria N° 24), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Heredia, Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La litis y la sentencia de primera instancia.

En apretadísima síntesis, este juicio versa sobre lo siguiente:

i. Raúl Spagnoli demandó a Assist Card Argentina S.A. de Servicios por cobro de un seguro por la suma de U$S 2.400 y $ 100.235, con más intereses y costas.

Relató que realizó un viaje a Estados Unidos y que al regresar al país, el 17.10.2012, en el aeropuerto de Ezeiza advirtió que faltaban dos de sus valijas.

Manifestó que denunció inmediatamente el extravío a la compañía aérea y, al día siguiente, a Assist Card Argentina S.A. de Servicios con el fin de cobrar la indemnización por la pérdida de su equipaje.

Señaló que las valijas nunca fueron localizadas, que “Air Canada” aceptó el reclamo y realizó el pago de la suma asegurada el 19.2.2013 y que, por el contrario, la aquí demandada rechazó la cobertura por no haber comunicado el extravío antes de abandonar el aeropuerto, lo que consideró ilegítimo y abusivo.

Se amparó en la normativa de la Ley 24.240 y afirmó que se violó el derecho de información y trato digno.

Cuantificó los daños en: U$S 2.400 (U$S 1.200 por cada valija extraviada) y $ 235 en concepto de daño material; $ 50.000 por daño moral; y $ 50.000 por daño punitivo; ello o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse.

ii. Assist Card Argentina S.A. de Servicios resistió la pretensión. Manifestó que actuó según lo pactado contractualmente, y que fue el actor quien incumplió con la cláusula D.1.6.7. que le imponía el deber de informar la falta de equipaje antes de salir del aeropuerto.

Alegó que el actor realizó la denuncia 72 horas después del supuesto extravío, el 20.10.2012, y por lo tanto halló justificado el rechazo de la cobertura.

Dijo que el iniciante estaba informado de las condiciones contractuales, pues se le envió un correo electrónico con el link para acceder a las mismas y, destacó, que tales cláusulas no fueron abusivas.

En fin, impugnó los rubros reclamados y solicitó el rechazo de la acción.

iii. El primer sentenciante hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Assist Card Argentina S.A. de Servicios a pagar la suma de U$S 2.400 y $ 5.000, con más intereses. Además, le impuso las costas del proceso.

Para así decidir, encuadró el vínculo habido entre las partes en la Ley de Defensa al Consumidor y, juzgó que la cláusula D.1.6.7., con la que la demandada pretende eximirse de responsabilidad, infringe la normativa mencionada.

Dijo que resulta irrazonable exigir la denuncia de extravío de las valijas antes de abandonar el aeropuerto y que la comunicación realizada por el actor al día siguiente de advertir el hecho fue suficiente para reclamar la cobertura. Además, entendió que no resulta justa y equitativa la remisión a las condiciones contractuales por medio de links, ni se puede suponer que el consumidor las haya conocido mediante el seguimiento de tales accesos.

También halló probada la pérdida de equipaje.

Por todo ello, admitió la suma de $ 5.000 en concepto de daño moral, con más intereses desde la fecha del ilícito -17.10.2012- a la tasa activa del Banco Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documento a treinta días, sin capitalizar; y la suma de U$S 2.400 por daño material por las dos valijas extraviadas, con más intereses a la tasa del 8% anual, sin capitalizar.

Finalmente, señaló que el reclamo en concepto de gastos por la suma de $ 235 integran las costas, por lo que deberán ser incluidos en el momento oportuno, y rechazó el rubro por daño punitivo.

II. El recurso.

Contra tal pronunciamiento se alzó la demandada en fs. 254, que expresó los agravios de fs. 263/266, que fueron respondidos por el actor en fs. 268/270.

i. Se quejó de que el primer sentenciante juzgara que la cláusula contractual que impone al co-contratante la carga de denunciar el extravío dentro de cierto lapso infringe el art. 37 de la ley 24.240.

Dijo que el contenido de aquélla no encuadra en ninguno de los supuestos que enuncia la norma, que el límite temporal de la denuncia es necesario para ubicar el equipaje extraviado, y que hubiese bastado con un simple llamado telefónico del actor. Agregó que tal mecanismo se asemeja al utilizado en los contratos de seguros donde existe un plazo para informar el siniestro.

ii. Por otro lado, cuestionó la interpretación efectuada por el juez a quo en torno al modo en que se enviaron las condiciones de contratación, puesto que se reconoció que el actor contaba con esos documentos y que con el avance de la tecnología no resulta complejo acceder a un link para descargar esos archivos.

Agregó que no se desprende de la prueba colectada en la litis que el actor hubiere efectivamente perdido las dos valijas e hizo referencia a la contestación de un oficio por parte de “Air Canada” del que no surgiría, dijo, el supuesto extravío.

iii. Finalmente, criticó el quantum fijado por daño emergente que calificó de arbitrario por no existir, a su juicio, ningún elemento probatorio que lo justifique; e idéntica postura adoptó con respecto al daño moral, pues consideró que su procedencia no puede basarse en el relato brindado por un testigo que afirmó conocer los hechos a partir de los comentarios del propio actor.

III. La solución.

i. A mi juicio -lo adelanto- el recurso se encuentra desierto.

Para formar convicción sobre esto alcanza con advertir que, tal y como fue concebida, la pieza recursiva es una reiteración de argumentaciones que ya fueron volcadas en la litis -vgr. contestación de demanda y alegato (fs. 148/164 y fs. 230/233, respectivamente)-, sin que exista una sola línea que persuada del desacierto o error en que pudiera haber incurrido el primer sentenciante.

Recordemos que la fundamentación de la apelación no puede consistir en la reiteración de argumentaciones formuladas en otras etapas del proceso o en un mero disenso con los criterios expuestos por el juez para fundar su sentencia en conflicto. Por el contrario, el memorial debe contener una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la resolución apelada tendiente a demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho. Deben precisarse así, los errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen, especificando con exactitud los fundamentos de las objeciones, lo que es así, pues en una expresión de agravios no basta el quantum discursivo sino la qualitae razonativa y crítica (art. 265 del Código Procesal).

No alcanza el disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar, al punto que el recurso debe bastarse a sí mismo.

Esto es así, pues tanto los disensos subjetivos como la exposición retórica de la posibilidad de haber sido interpretados los hechos de modo distinto de lo apreciado por el juez, si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no lo son de la impugnación judicial.

Por el contrario, la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el juez de la primera instancia basa su pronunciamiento y la indicación de las circunstancias fácticas y razones jurídicas en virtud de las cuales el apelante tacha de equivocadas las conclusiones del fallo, son presupuestos esenciales para que el acto procesal intentado configure una auténtica expresión de agravios, de lo que se sigue que discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o dar base jurídica a un enfoque distinto, no es expresar agravios (esta Sala, “Tetra Pak S.R.L. c/ Gemmo América S.A.”, 12.4.16; íd., “Pfeiffer Romina Constanza y otros c/ Crucero Este S.A.”, 23.8.16; íd., “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”, 3.11.16; íd., “Somnitz, Evelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”, 24.11.16; íd., “Cornejo Cristian c/ Datola Christian y otro”, 22.12.16; íd., “Rulloni Mario Alberto c/ Agioletto S.A., 3.4.2018; entre otros).

En relación a lo expuesto, enseña la doctrina que la expresión “crítica razonada” implica que “el apelante debe fundamentar la expresión de agravios sobre la base de los errores en que ha incurrido la sentencia, según su apreciación. A tal efecto, no interesa si esos errores son de hecho o derecho; en la primera hipótesis se las pone de manifiesto teniendo en cuenta lo alegado y probado en la causa, y en la segunda, la argumentación jurídica está dirigida a rebatir la tesis jurídica del sentenciante”.

Y en lo que concierne a la “crítica concreta” señala que “el análisis crítico del fallo debe ser efectuado punto por punto -se entiende que nos referimos a aquellos que lesionan el interés del apelante-; no olvidemos que la omisión de crítica acerca de alguno de ellos implica el consentimiento. No se considera expresión de agravios la mera disconformidad o discrepancia...” (cfr. Serantes Peña-Palma, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1983, tº. I, pág. 629; también y en esa misma línea Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, ed. Astrea, Buenos Aires, 1983, t°. I, pág. 835; Guasp, en “Derecho procesal civil”, 2° ed., Madrid, 1956, pág. 1427; Cúneo Libarona, en “La deserción de instancia por falta de expresión de agravios”, publ. en LL 1978-B-483; Podetti, en “Tratado de los recursos”, ed. Ediar, Buenos Aires, 1958, pág. 614; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 4° ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, pág. 445, nota 385).

Ninguno de ambos extremos aparece cumplido por la apelante, por lo que corresponde declarar la deserción del recurso por ausencia de crítica concreta y razonada del fallo en cuestión (art. 265 del Código Procesal).

ii. Y aún si se soslayara lo anterior, la suerte del recurso no variaría.

(i) Pues, contrariamente a lo sostenido por la demandada, el requisito para obtener la compensación o indemnización que, concretamente, surge de la cláusula D.1.6.7.: “Que la falta de localización del equipaje haya sido informada por el Titular a ASSIST-CARD antes de abandonar el aeropuerto en que se constató dicha falta” (sic; v. fs. 142 vta. de las Condiciones generales del contrato), importa una restricción de los derechos del consumidor y amplía los derechos de la otra parte, tal como lo prevé el art. 37 de la Ley 24.240, en su inciso b, lo que conduce a tenerla por no convenida.

Resulta razonable y entendible que el actor, luego de largas horas de viaje, estrés y frustración al detectar la falta de dos de sus valijas, se dirija y efectúe la denuncia del extravío sólo ante la compañía aérea, quien fue la encargada de transportarlo a él y a su equipaje, entendiendo que con posterioridad podría comunicar lo sucedido Assist Card Argentina S.A. de Servicios.

En efecto, a mi juicio resulta prudente el lapso de 72 horas según el cual, afirmó la empresa demandada, aquél efectuó la denuncia (fs. 152 vta. de la contestación de demanda), más aún si se tiene en cuenta lo afirmado en reiteradas oportunidades por esa misma parte en torno a que el contrato en cuestión se asemeja al de seguros en cuanto al plazo para informar el siniestro y hacer operativa la cobertura (v. fs. 153 vta./154 de la contestación de demanda, fs. 232 del alegato y fs. 264 del escrito de agravios).

Asimismo, refuerza lo dicho que no medió por parte de la defensa una información clara y detallada de las condiciones contractuales conforme lo exige el art. 4 de la Ley 24.240 y el art. 1100 del Código Civil y Comercial de la Nación, pues no resulta suficiente la remisión a aquéllas a través del envío por correo electrónico de links.

Por otro lado, corroborada quedó la pérdida de maletas a partir del informe efectuado por la compañía aérea “Air Canada” que reconoció el hecho y el pago indemnizatorio realizado al actor, por ende, no existiendo ninguna prueba que demuestre lo contrario, insostenible es el planteo incoado por la defensa.

(ii) De otro lado, ningún cálculo formuló la quejosa ni facción de cuenta alguna propuso como modo de demostrar la declamada exorbitancia de la suma que fue fijada por daño emergente, la cual se condice, por cierto, con lo previsto en las condiciones contractuales (v. Condiciones particulares, fs. 52, punto D.1.3.2). De esa manera se desmorona la queja incoada.

(iii) En fin, y con esto concluyo mi ponencia, resulta que la escueta queja en torno a la procedencia del daño moral es, francamente, desechable.

El testimonio al cual alude la apelante en el memorial no fue impugnado por su parte, y es evaluado según lo manda el art. 456 del ritual.

A lo cual añado que la fuerza probatoria de la declaración de un testigo aparece vinculada con la razón de sus dichos (art. 445 del Código Procesal) y, en particular, con las explicaciones que puede dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieron; que en la apreciación de la prueba testimonial el magistrado goza de amplia facultad: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente; y que no procede excluir el mérito de la declaración testimonial única con base en el viejo aforismo testis unus-testis nullus desde que tal hacer se muestra injustificable, toda vez que seguir ese camino implicaría una limitación a la libre valoración, que es propia del juez, acerca de la credibilidad que le merece el testimonio (esta Sala, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”, 1.11.16; íd., “Clich, Horacio Ariel c/ Caja de Seguros S.A.”, 1.12.16; íd., “Quantec Geoscience Argentina S.A. c/ Catgold S.A.”, 6.12.16; íd., “Sibillano, Abel Horacio c/ Tenca, Adrián Marcelo”, 25.4.17; íd., “Carcavallo, Hugo Raimundo c/ Mazard S.A.”, 9.11.17; íd., “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de Propietarios Ecuador 906”, 13.3.18; íd., “Vilte, Aurelia Francisca c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”, 7.8.18).

Por todo lo expuesto, corresponde decidir del modo adelantado.

IV. Conclusión.

Propongo, entonces, al Acuerdo desestimar el recurso que introdujo Assist Card Argentina S.A. de Servicios y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, con costas de Alzada a la recurrente vencida en la apelación (art. 68 del Código Procesal).

Así voto.

El juez Heredia dijo:

1°) El recurso de Assist Card S.A. dudosamente cumple con la exigencia de constituir una crítica concreta y razonada de la sentencia apelada tal como lo exige el art. 265 del Código Procesal y, bajo ese entendimiento, su examen sólo se justifica como modo de asegurar el derecho de defensa de dicha parte.

Los antecedentes fácticos del caso han sido expuestos en el voto precedente, por lo que evitaré una nueva descripción de ellos.

2°) El vínculo contractual que ligó al actor con la demandada nació el 6/9/2012 (conf. correo electrónico copiado a fs. 49).

En esa fecha la normativa vigente no autorizaba al proveedor a cumplir su deber de informar al consumidor las condiciones del contrato sino entregándole el instrumento respectivo en soporte físico, siéndole expresamente vedado el “…reenvío a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente…” (arts. 4 y 10, tercer párrafo, de la ley 24.240, texto según ley 26.361).

Tal obligación, valga señalarlo fue expresamente ratificada por la reforma introducida por la ley 27.250 (B.O. del 14/6/2016), que al modificar el texto del art. 4° de la ley 24.240 sólo permitió suplir la información en soporte físico cuando el consumidor o usuario optase en forma expresa por un medio alternativo que el proveedor pusiera a su disposición, vgr. soporte electrónico (conf. Chamatropulos, D., Impacto del Código Civil y Comercial en la regulación del deber de información vigente en las relaciones de consumo [más algunos aspectos adicionales…], en rev. RCCyC, n° 11, diciembre 2016, p. 18, cap. VII; CNCom. Sala F, 6/2/2018, “Tzoymaher, Diego Mauricio c/ Fiat Auto S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario”).

Ha sido únicamente a partir de la sustitución que el art. 169 del decreto n° 27/2018 dispuso del citado art. 4° de la ley 24.240, que de acuerdo a su nuevo texto se invirtió la regla dando libertad al proveedor para informar al consumidor en la forma que determine, salvo que este último optase por el soporte físico.

De tal suerte, no parece dudoso que, examinando la cuestión desde la perspectiva de la ley vigente al tiempo de contratar las partes (art. 7, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación), la demandada no cumplió cabalmente con su deber de informar al consumidor acerca de las diversas “Condiciones Generales y Particulares” del contrato mediante el simple envío de un mail en el que, a su vez, se lo reenviaba a un link para que las pudiera conocer o, alternativamente, a la lectura de un archivo informático adjunto (fs. 49).

3°) Ahora bien, aun si por hipótesis se interpretase que, por el contrario, la demandada (proveedora) informó adecuadamente al actor o consumidor las “Condiciones Generales y Particulares” del servicio contratado, lo cierto es que, por lo que al caso interesa, el juego de los requisitos impuestos en las cláusulas D.1.6.6., D.1.6.7 y D.1.6.8 para acceder al cobro de la indemnización por extravío de equipaje, conduce a un resultado que claramente desnaturalizó los derechos de aquél, imponiéndole renuncias y restringiéndolos irrazonablemente (art. 37 de la ley 24.240).

Me explico.

De acuerdo a las tres cláusulas citadas (copiadas a fs. 142 vta.), quien pretenda obtener la indemnización por extravío de equipaje prometida por Assist Card S.A. debe:

a) informar a la compañía aérea de inmediato y antes de abandonar el aeropuerto la falta del equipaje, obteniendo el interesado la prueba por escrito de dicha falta mediante el formulario P.I.R. o “property irregularity report” emitido por la respectiva empresa de aviación.

b) informar a Assist Card S.A. la falta del equipaje también antes de salir del aeropuerto.

c) lograr que la compañía aérea reconozca su propia responsabilidad abonando al interesado la indemnización tarifada normativamente prevista para el caso de pérdida de equipaje durante el transporte aéreo.

Claramente, la primera exigencia importa en los hechos la imposición al consumidor actor de una renuncia a un derecho que le acuerda el régimen jurídico aplicable al transporte por aire de equipaje.

En efecto, el traslado aéreo que realizó el actor entre EE.UU. y nuestro país (fs. 105 vta.), se rigió por la Convención de Varsovia de 1929 en su texto originario, es decir, sin las modificaciones introducidas por el Protocolo de la Haya de 1955, ya que el referido país del norte no lo ratificó (conf. CNFed. Civ. Com. Sala 2, 28/10/1983 “La Aseguradora Río de la Plata Cía. de Seguros c/ avión vuelo 700/17”; CNFed. Civ. Com. Sala 2, 2/11/1999, “Interamericana Cía. Arg. de Seguros S.A. c/ Millon Air S.A. y otro s/ faltante y/o avería de carga transporte aéreo”; CNFed. Civ. Com. Sala 3, 9/5/2002, “Compañía Argentina de Seguros Visión S.A. c/ Panalpina Inc. y otro s/ faltante y/o avería de carga transporte aéreo”).

Pues bien, de acuerdo al art. 26, inc. 2°, de dicha convención internacional, en caso de retardo en la entrega de equipaje, tiene el destinatario, a partir de la fecha en que debió ser puesto a su disposición, catorce días para dirigir una protesta a la transportista aérea por razón de ello (conf. Perucchi, H., Daños en el transporte aéreo internacional – anotación de la Convención de Varsovia de 1929, ley 14.111, Buenos Aires, 1957, p. 92; cabe observar que el plazo fue ampliado a veintiún días por el Protocolo de la Haya de 1955, lapso mantenido por el art. 31 del Convenio de Montreal de 1999).

La referida protesta, valga señalarlo, es en la práctica sustituida por el llamado P.I.R. “property irregularity report” (“informe irregularidad de equipaje”; “rapporto irregolaritá bagaglio”; “declaration de perte de bagages”, etc.; conf. Cosentino, E., Régimen jurídico del transportador aéreo, Buenos Aires, 1986, p. 201) que, como lo ha señalado la jurisprudencia especializada, no está sujeto a formas sacramentales (conf. CNFed. Civ. Com. Sala 1, 17/11/1988, “Ponce de León María del Pilar c/ Aerolíneas Argentinas y otros s/ cobro”; CNFed. Civ. Com. Sala 3, 24/2/2011, “Luneva, Yulia c/ Iberia Líneas Aéreas de España S.A. s/ pérdida daño de equipaje”) y mediante el cual se persigue el objetivo de poner en conocimiento de la transportista aérea si dio o no cumplimiento a las obligaciones que asumió al participar en el contrato de transporte (conf. CNFed. Civ. Com. Sala I, 23/4/1998, “Rabinowicz, Sergio Gabriel y otro c/ Aeronáutica de Cancún S.A. s/ pérdida de equipaje”; CNFed. Civ. Com. Sala 3, 9/8/2005, “Poffo, Inés María c/ Servicios de Transportes Aéreos Fueguinos S.A. y otro s/ pérdida/daño de equipaje”; CNFed. Civ. Com. Sala 3, 13/12/2003, “Vizgarra, Cristina y otro c/ South African Airlines Propietary Limited s/ pérdida/daño de equipaje”).

De acuerdo a lo expuesto, entonces, el pasajero legitimado para reclamar por un equipaje no entregado en destino, no está obligado a hacer ningún reclamo a la compañía aérea antes de abandonar el aeropuerto como lo impone la cláusula D.1.6.6, sino que cuenta con un plazo ampliamente mayor para hacerlo, y sólo a partir de que lo hace se abre el camino para que la transportista se pronuncie reconociendo o no su responsabilidad.

En tales condiciones, como se dijo, la referida primera condición exigida por Assist Card S.A. para el pago de lo que comprometió, consistente en obtener el P.I.R. antes de abandonar el aeropuerto, constituye la imposición al consumidor de una renuncia a un derecho (al mayor plazo) que le acuerda el régimen que gobierna el transporte aéreo de equipaje para concretar ese preciso acto de reclamación; régimen jurídico al cual, paradójicamente, la propia Assist Card S.A. subordina su propio cumplimiento contractual al establecer en la cláusula D.1.6.8 que solamente pagará la indemnización que comprometió frente al consumidor si previamente la línea aérea reconocer su responsabilidad por la pérdida del equipaje y paga la reparación prevista por ella (que para el caso lo es la indemnización tarifada prevista por el art. 22, inc. 2, de la Convención de Varsovia de 1929), extremo este último que por hipótesis el pasajero podría lograr incluso después de haber abandonado el aeropuerto, siempre que hubiese hecho el reclamo dentro de los catorce días subsiguientes.

Por cierto, la referida exigencia impuesta al consumidor por Assist Card S.A. de obtener el P.I.R. como condición para el cumplimiento de sus propias obligaciones contractuales, se apreciaría incluso como completamente arbitraria si se admitiera, como lo hace un sector de la doctrina, que en caso de pérdida de equipaje no recibe aplicación la protesta del art. 26, inc. inc. 2°, de la Convención de Varsovia de 1929 (conf. Videla Escalada, F., Derecho Aeronáutico, Buenos Aires, 1976, t. IV-A, p. 519, n° 945; Knobel, H., El transporte aéreo de pasajeros y sus equipajes, Buenos Aires, 2009, p. 174). De aceptarse esta postura, en efecto, estaría la proveedora Assist Card S.A. imponiendo al consumidor un recaudo que la propia regulación aeronáutica no exigiría.

En afín pero distinto orden de ideas, se suma que se le impuso al consumidor actor la condición de informar la falta de entrega del equipaje, además de a la empresa aérea, a la propia Assist Card S.A. y también ello “… antes de abandonar el aeropuerto…” (cláusula D.1.6.7). Pero bien vista, semejante exigencia no es más que un puro e inconducente formalismo pues: 1) tal como claramente surge de la cláusula C.4.16, no es Assist Card S.A. la personalmente encargada de localizar el equipaje extraviado, de donde anoticiarla representa una carga vacua que se impone al consumidor; y 2) en última instancia, la referida proveedora sólo habría de pagar lo prometido si, habiendo previamente la línea aérea reconocido su responsabilidad, el consumidor le hace el correspondiente reclamo dentro del año de extendido el P.I.R. (cláusula D.1.6.9), de donde se sigue que lo relevante para el pago es, en rigor, la existencia de ese reconocimiento de responsabilidad por la empresa aérea y no si hubo comunicación del faltante del equipaje a la demandada antes de hacerse abandono del aeropuerto.

4°) De acuerdo a lo precedentemente expuesto, considerando que el actor tramitó el P.I.R. apenas 72 hs. después de que tuvo lugar la falta de entrega del equipaje (fs. 57) juzgo que debe rechazarse la apelación de Assist Card S.A. en cuanto al fondo del asunto.

De su lado, tocante a los perjuicios cuyo resarcimiento el actor impetró, entiendo lo siguiente:

a) Coincido con el juez Garibotto en cuanto a que la apelación no demuestra la exorbitancia de la suma fijada en la instancia anterior en concepto de daño emergente, por lo que no puede prosperar la queja que la demandada se levanta sobre el particular.

b) También coincido con el juez Garibotto en que la apelación no brinda suficiente base para revocar la reparación del daño moral. Es que la contratación de un servicio como el que promete la demandada persigue una finalidad muy clara: la obtención por el consumidor de aquello que onerosamente se le ha prometido y, en concreto, cuando se trata de la pérdida de equipaje, lo que el consumidor pretende al contratar con una proveedora como Assist Card S.A. es lograr de esta última una indemnización que cubra aquello que económicamente no habría de cubrir la indemnización tarifada que ofrece el régimen de responsabilidad del transportista aéreo. Y, teniendo en cuenta tal precisa finalidad contractual, obviamente la negativa de la proveedora a pagar aquello a lo que se obligó basándose en cláusulas abusivas, no puede generar en el consumidor sino angustia, desagrado y pérdida de tranquilidad, es decir, un daño moral, tanto más cuando al extravío definitivo del equipaje (en el que se traían efectos personales y de valor afectivo como las fotografías de un viaje que se concluía, según lo relató el testimonio de fs. 193) se sumó una negativa de la demandada a cumplir lo acordado, pese a que la compañía aérea había reconocido su responsabilidad.

Por lo demás, la procedencia del resarcimiento del daño moral se apoya en el caso en el resultado del peritaje psicológico (en este sentido, esta Sala D, 11/7/2017, “Fiszbin, Enrique c/ Galeno Argentina S.A. y Assist Card S.A.”), que validó la presencia en el actor de un trastorno emocional transitorio, a título de sufrimiento, que si bien no dejó secuelas incapacitantes (fs. 204), desde la perspectiva jurídica es compatible con la noción conceptual de dicho detrimento extrapatrimonial en cuanto representado por afecciones espirituales legítimas derivadas de la supresión en el goce de bienes (art. 522 del Código Civil y art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación).

5°) Por lo expuesto, no siendo necesario decir más, voto por desestimar el recurso de apelación de la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, con costas a Assist Card S.A. (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

El señor Juez Gerardo G. Vassallo dijo:

I. La ponencia que el señor Juez Garibotto acaba de concluir reprocha inicialmente la suficiencia técnica del memorial presentado por la demandada quejosa. Sin embargo, de seguido, ingresa en el estudio sustantivo del recurso y propicia su total rechazo.

Debo inicialmente coincidir con mi apreciado colega en punto a que la expresión de agravios presentada por Assist Card S.A. presenta defectos que la colocan, cuanto menos, al borde de infringir la regla que dicta el artículo 265 del código de rito.

Acuerdo con el primer votante que la pieza mediante la cual la demandada intentó fundar su apelación no contradice con suficiencia los postulados que desarrolló el señor Juez a quo en su sentencia para decidir el progreso de la demanda.

Sin embargo, al persistir cierta duda sobre la procedencia de desestimar el recurso por cuestiones formales, coincido con mi colega en que fue pertinente adentrarse en el meollo de la queja, y así aventar todo reparo sobre una eventual afectación al derecho de defensa.

II. En este último escenario, si bien comparto la solución brindada por el Dr. Garibotto en orden a la pertinencia del pago del daño material, estimo respetuosamente que debió ser fundada en otra argumentación.

En efecto, no hay dudas en punto a que las condiciones generales del contrato anudado entre las partes preveían que frente a la pérdida de equipaje era obligación del actor denunciar tal hecho a la empresa de servicios demandada.

Si bien el actor en su demanda dijo desconocer tal obligación contractual, no existe disenso alguno en cuanto a que la estipulación había sido plasmada en las “condiciones generales del servicio” que Assist Card había enviado como documento adjunto al email mediante el cual se había concluido la concertación del convenio (fs. 49), y del que el actor debió informar su correcta recepción (ver margen inferior derecho).

Es evidente que al tramitar esta contratación por vía electrónica, mal puede sostenerse que se encuentre violado el principio de información suficiente que plasma el artículo 4 de la ley 24.240, por haber sido comunicadas aquellas “condiciones generales” mediante un link que obraba en la referida pieza electrónica.

Las partes utilizaron de consuno una vía rápida y eficiente para que el actor pudiera adherir a la oferta propuesta por su contraria. Y dentro de esta metodología es congruente indicar al adherente el link que constituye el camino para conocer puntualmente el alcance de la prestación prometida por Assist Card y, eventualmente, las cargas u obligaciones que deberá cumplir el viajero para acceder a aquellos beneficios.

De hecho tal procedimiento, que persigue agilizar, simplificar y “despapelizar” la operatoria, entre otros beneficios, ha recibido respaldo legal en nuestro actual Código Civil y Comercial de la Nación (artículo 286, última parte).

Va de suyo que la autenticidad de tal pieza no ha generado disenso alguno (la acompañó la actora y se apoyó en ella la demandada en su responde), lo cual no sólo permite invocarla en este discurso, sino que habilita priorizarla como elemento esencial de conocimiento de las prestaciones y obligaciones mutuas acordadas.

Ya en el estudio de las “condiciones generales”, la demandada ha construido su defensa en lo estipulado en la cláusula que es identificada como D.1.6.7. Tal artículo dispone, como requisito para obtener “…las compensaciones y/o indemnizaciones” que en caso de extravío de maletas “… la falta de localización del equipaje haya sido informada por el Titular a ASSIST CARD antes de abandonar el aeropuerto en que se constató dicha falta”.

Disiento aquí con mi colega en punto a que esta cláusula pueda calificarse de abusiva en los términos del inciso b del artículo 37.

Como lo ha explicado la demandada sin ser contradicha, Assist Card requiere tal aviso, que puede ser concretado telefónicamente, al tiempo de conocer la pérdida para poner en marcha de inmediato un procedimiento de búsqueda con el que dice contar.

Esta exigencia también es requerida por las compañías aéreas, bien que con mayores formalismos y en específicas oficinas con las que usualmente cuentan los aeropuertos, con igual finalidad.

Puede agregarse también que la denuncia realizada una vez que el pasajero hubiere abandonado la estación aérea, podría generar serias dudas en punto a la realidad de la pérdida.

Sin embargo, en el caso, los objetivos que parecen justificar la estipulación cuestionada, han sido claramente atendidos por los hechos de la causa.

Ha sido probado que la compañía aérea involucrada aceptó ser responsable por la pérdida del equipaje al punto que admitió haber abonado al actor un resarcimiento por el extravío de “dos valijas” (fs. 188).

Así no parecen existir dudas, más allá de las declamadas sin fundamento por la aquí recurrente, sobre la realidad de la pérdida de las maletas en el derrotero aéreo que culminó en Ezeiza. Tal evento, que justificó la indemnización reconocida por Air Canadá, también constituye el presupuesto necesario de la prestación que es reclamada a Assist Card.

Es cierto que la demandada no contó con los dos primeros días para cumplir su labor de búsqueda pues como sostuvo, el señor Spagnoli sólo habría notificado la pérdida a su parte a las 72 horas de arribado al país.

Pero no pueden soslayarse dos hechos relevantes: a) que la compañía aérea debió realizar tal búsqueda desde un primer momento, contando para ello con mayores elementos informáticos y logísticos que la demandada y b) que congruente con lo anterior y más allá de lo teorizado en párrafos anteriores, Assist Card parece delegar en la compañía aérea aquella relevante tarea de búsqueda al requerir en las “condiciones generales” para habilitar su pago, que la empresa de aviación se haya responsabilizado por la pérdida y haya abonado al titular la indemnización correspondiente (cláusula D.1.6.8).

En este escenario, probada la pérdida del equipaje y el fracaso de la búsqueda efectuada por la transportadora, la resistencia de la demandada a cumplir con su prestación carece de fundamentos sustantivos.

Es que la télesis de la exigencia contractual omitida ha sido claramente atendida por la actividad inicial del actor, quien denunció el hecho a la empresa aérea, y luego por esta al constatar la pérdida de sendas valijas y luego implementar infructuosamente la búsqueda de los bultos.

En estas condiciones, exigir el cumplimiento del recaudo omitido constituyó un exceso formal, que avala además calificar como abusiva la conducta desarrollada por Assist Card, lo cual no permite convalidar la actuación de la demandada pues, en este escenario fáctico, carece de toda razonabilidad (art. 1071 Código Civil, aplicable al caso; arts. 9 y 10 Código Civil y Comercial de la Nación)

Por ello, y en virtud de los particulares fundamentos expuestos con anterioridad, adhiero a la solución que en este punto propone el Dr. Garibotto y a sus argumentos específicamente en lo relativo a la cuantía del resarcimiento otorgado.

III. Assist Card Argentina S.A., con un breve discurso, se agravió de la condena a resarcir a su contrario por daño moral.

Objetó el único elemento probatorio invocado en el fallo por tratarse de una declaración testimonial que sólo refiere dichos del propio actor.

La lectura del acta de fs. 192/194 revela que la señora Cross, al expedirse sobre el estado anímico de Spagnoli, refirió tanto dichos del actor cuanto circunstancias que pudo apreciar personalmente.

Así el agravio ensayado por la recurrente sólo tendría un parcial apoyo probatorio.

Pero entiendo relevante para dirimir esta parte del recurso analizar los dichos de la testigo desde otra óptica. No tanto indagar sobre el modo como la señora Cross conoció el estado de ánimo del actor, si por sus dichos o por sus sentidos, sino el contenido de sus dichos.

Y en este punto advierto que la testigo refiere sobre los sentimientos expresados o exteriorizados por el señor Spagnoli con motivo de la pérdida de las valijas y, puntualmente, de algunos elementos contenidos en ellas. Pero en ningún momento la declarante refiere modificaciones de conducta del actor generadas por el impago de Assist Card S.A.

Esta particular disquisición evidencia que la afección en los sentimientos del actor tuvo su causa en el incumplimiento de la línea aérea que no entregó en destino la totalidad de las valijas despachadas y no en la desatención de Assist Card S.A. respecto del pago del resarcimiento suplementario.

En rigor quien incumplió con el contrato de transporte y que luego admitió su responsabilidad en punto a las consecuencias que tal conducta antijurídica fue la empresa de navegación aérea.

Así los hechos referidos por la testigo muestran una relación causal con la desatención del contrato de transporte y no con la prestación que debió brindar la aquí demandada.

El daño moral que reflejan los dichos de la señora Cross tienen como presupuesto el extravío de las maletas y no la falta de pago de la prestación adicional de Assist Card S.A. que de modo alguno aseguraba la efectiva llegada de las valijas a destino.

Por esta razón, puede consultarse diversa jurisprudencia que ha imputado a la transportadora responsabilidad por los padecimientos afectivos o sentimentales que provocó en el pasajero la pérdida de sus maletas y, específicamente, de su contenido (CNFed. Civ y Com, Sala III, 24.2.2011, “Luneva, Yulia c/ Iberia Líneas Aéreas de España S.A.”, LL 2011-B, 640; CNFed. Civ y Com, Sala I, 17.9.2009, “Morán, María Raquel c/ Aerolíneas Argentinas”, cita online AR/JUR/55666/2009; C Apel Civ, Com, Laboral y Minería de Neuquén, Sala III, “Otero, Erica Vanessa c/ Aerolíneas Argentinas S.A.” cita online AR/JUR/26771/2009; entre otros).

En virtud de lo dicho, entiendo que el resarcimiento otorgado en materia de daño moral debe ser revocado.

IV. Si bien la decisión de costas adoptada en la instancia anterior no fue materia de agravio concreto, conforme lo prevé el artículo 279 del código de rito debe ser modificado en tanto propongo una revocación parcial.

A efectos de una eventual distribución de las mismas, no debo cotejar la pretensión formulada en el escrito de demanda con el resultado final del pleito.

Como dije la decisión adoptada en la instancia de grado no fue materia de agravios. Por ello considerar eventualmente para la actual decisión la desestimación del daño punitivo importaría ampliar la extensión del recurso de la demandada, lo cual es claramente improcedente.

Así sólo evaluaré la incidencia que tiene el ítem que aquí se propone desechar (daño moral), para proponer cual sería a mi juicio el modo correcto de imponer las costas.

Con estos límites, entiendo que la demandada debe soportar el 80% de los gastos causídicos de ambas instancias, mientras que el 20% restante quedará en cabeza del actor (artículo 68 código procesal).

Así voto.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara, por mayoría, acuerdan:

a) Desestimar el recurso que introdujo Assist Card Argentina S.A. de Servicios y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada;

b) Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida en la apelación (art. 68 del Código Procesal).

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13).- J. R. Garibotto. P. D. Heredia. G. G. Vassallo (en disidencia parcial).