Martitegui María José y otro c. Asatej

CNCom., sala F, 25/02/16, Martitegui María José y otro c. Asatej S.R.L.

Contrato de viaje. Transporte terrestre internacional. Argentina – Brasil – Argentina. Accidente en Brasil. Agencia de viaje. Responsabilidad solidaria. Convención Internacional sobre contratos de Viaje Bruselas 1970.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 10/03/20.

En Buenos Aires a los 25 de febrero de 2016, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos: “MARTITEGUI MARIA JOSE Y OTRO c/ ASATEJ S.R.L. s/ORDINARIO” COM 24984/2006; Com. 5 Sec. 10) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Juan Manuel Ojea Quintana, Alejandra N. Tevez y Rafael F. Barreiro.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 388/403?

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:

I.- El relato de los antecedentes

1.- Se presentaron a fs. 46/55 la Sra. María José Martitegui y el Sr. Alejandro Escobar promoviendo demanda por daños y perjuicios contra Asatej S.R.L. por el cobro de las sumas de dinero que liquidaron, intereses, costos y reparación por desvalorización monetaria y/o lo que en más o menos resulte de las probanzas de autos y/o criterio de V.S. pueda suplir.

Explicaron que contrataron con la demandada un servicio de turismo Buenos Aires-Florianópolis por el plazo de 10 días y 7 noches que incluía traslado ida y vuelta en ómnibus, alojamiento, coordinación, seguro médico y demás prestaciones accesorias. Dijeron que el precio facturado fue totalmente abonado.

Manifestaron que el día 7/1/2005 partieron rumbo a Brasil en el micro asignado, que durante el viaje sufrieron varios inconvenientes (tal como la descomposición del sistema de refrigeración) y que aproximadamente a las 5:00 am del día 8/1/2005, mientras transitaban por el km. 182 de la VR 209 de la localidad de Minas do Leao (Brasil), el ómnibus colisionó su frente con la parte trasera de un camión, zigzagueó y finalmente volcó.

Expresaron sufrir importantes lesiones por las cuales debieron ser trasladados a distintos centros de atención médica. Indicaron que, por las heridas sufridas que hacían dificultosa su vuelta en transporte terrestre, la demandada les extendió dos boletos aéreos.

Estimaron responsable a Asatej SRL, en su carácter de organizadora del viaje (conforme la Convención de Bruselas), por “culpa in eligendo” y violación de la obligación de seguridad. Apelaron al factor de atribución objetivo que surge del artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor.

Reclamaron el resarcimiento de la incapacidad física ($8.000 para Escobar y $12.000 para Martitegui), daño psíquico ($6.000 para Escobar y $8.000 para Martitegui), gastos de tratamiento psicológico ($1.200 para Escobar y $2.400 para Martitegui), gastos de kinesiología, farmacia y traslados ($500 para Escobar y $800 para Martitegui) y daño moral ($5.000 para Escobar y $7.000 para Martitegui). Practicaron liquidación.

Ofrecieron prueba.

2.- Previa declaración de incompetencia del juez civil (v. dictamen fiscal coincidente a fs. 57/58 y resolución de fs. 59) las actuaciones quedaron radicadas ante este fuero comercial y se les imprimió el trámite de juicio ordinario (v. fs. 60).

3.- Corrido el traslado de la demanda a fs. 95/100 se presentó, por intermedio de su apoderado judicial, Asatej S.R.L. contestándola y solicitando su desestimación con costas.

En primer lugar opuso excepción de transacción y desistimiento. Aseguró que el 13/1/2005 suscribió con el Sr. Escobar un convenio mediante el cual desistía de toda acción contra su parte una vez que le fueran entregados los traslados a Buenos Aires en avión –lo cual fue cumplido-.

También articuló la ausencia de legitimación de la Sra. Martitegui pues no celebró ningún contrato con ella.

Formuló una alongada negativa de los hechos relatados por la parte contraria y relató su versión de los hechos. Admitió la celebración de un contrato de turismo con el Sr. Escobar –en coincidencia con la versión dada en la demanda-. Dijo que cumplió con las previsiones del Convenio de Bruselas que resultan aplicables. Indicó que contrató a la empresa COIT Ltda. para la prestación del servicio de transporte y que corroboró que tuviera las habilitaciones y permisos correspondientes y destacó su calidad de intermediaria en cuanto a ese servicio refiere.

En tal contexto dijo que su parte no tuvo responsabilidad alguna pues cumplió adecuadamente con las obligaciones que se hallaban a su cargo.

Solicitó la citación como tercero de la empresa Coit Ltda. y en garantía de la compañía de seguros de aquella última: Banco de Seguros del Estado de la República Oriental del Uruguay o quien resulta ser aseguradora de la unidad siniestrada.

Peticionó la limitación de su responsabilidad en los términos de los artículos 13, inciso 2°, y 22, inciso 2°, de la Ley 19.918.

Se opuso a parte de la prueba requerida por su contraria y ofreció a su vez aquella que estimó pertinente.

4.- En repuesta a la vista cursada respecto de las excepciones interpuestas, la parte actora solicitó su rechazo: planteó la nulidad del convenio suscripto por el Sr. Escobar, a pocos días del accidente y mientras aún permanecía en Brasil, pues la reclamada se aprovechó de su estado de necesidad (CCiv. 954); y estimó que la Sra. Martitegui exhibía legitimación activa suficiente porque el pago del servicio de turismo había sido recibido por la agencia de viajes.

5.- A fs. 107/108 Asatej SRL acusó la improcedencia del planteo de nulidad formulado por su contraria.

6.- A través de la resolución de fs. 110/111 el magistrado difirió el tratamiento de las defensas para la oportunidad de dictar sentencia definitiva, con costas en el orden causado. Asimismo, en la decisión de fs. 131/132 admitió la citación de los terceros requerida por la demandada en los términos del Cpr. 94, con costas por su orden; requerimiento que se tuvo por desistido a fs. 174 ante la falta de impulso de las citaciones en cuestión –ratificada por el juez a fs. 191/192 y confirmada por este Tribunal a fs. 197/198, con costas-.

II.- La sentencia de primera instancia

Mediante el pronunciamiento dictado el día 23 de diciembre de 2014, a fojas 388/403, el juez de grado admitió la demanda promovida por María José Martitegui y Alejandro Escobar contra Asatej S.R.L. y condenó a aquella última a que abone a los primeros la suma de pesos treinta y nueve mil trescientos ($39.300) con más los intereses según la discriminación practicada en los considerandos. Le impuso las costas del proceso a la vencida (Cpr. 68) y reguló los honorarios profesionales.

Para decidir como lo hizo, en primer término, se abocó al estudio de las excepciones planteadas por la demandada. En orden a la falta de legitimación articulada respecto de la codemandada Martitegui dijo el sentenciante que la factura que instrumentó la relación daba cuenta que Asatej había percibido honorarios por organizar un viaje para dos personas (Escobar y Martitegui) a cuyos nombres fueron emitidos los pasajes del ómnibus así como los aéreos. En ese contexto indicó que de aceptarse la postura de la requerida se estaría convalidando su enriquecimiento sin causa y por ende desestimó la ausencia de legitimación argüida.

Luego el magistrado meritó que resultaba procedente la nulidad aducida por el coactor Escobar respecto del instrumento de fs. 85, habida cuenta la configuración del supuesto de lesión subjetiva previsto en el CCiv. 954 pues la demandada se había aprovechado del estado de necesidad en el que se hallaban los actores y había conducido al citado Escobar a suscribir un documento en el que liberaba de responsabilidad a la reclamada como condición para entregarle los pasajes de vuelta en avión. En consecuencia, desestimó la excepción de transacción y conciliación invocada por la demandada.

Sentado ello ingresó en el análisis de la responsabilidad reputada. Indicó que no se hallaba cuestionada la configuración del accidente padecido por los actores en el micro en el que viajaban de Buenos Aires a Florianópolis el día 8/1/2005 a las 5 horas y que debieron ser trasladados y atendidos en un centro de salud en Brasil.

Juzgó la existencia de una relación de consumo y dijo que la demandada era responsable objetiva y solidariamente por el incumplimiento o daño padecido durante el desarrollo de los servicios incluidos en el paquete turístico, en los términos del artículo 40 LDC y como parte integrante de la cadena de comercialización del contrato en cuestión. Descartó entonces el régimen de responsabilidad previsto en el artículo 22 de la ley 18.829.

Precisó que el viajero debía ser conducido a su lugar de destino sano y salvo de modo que resultaba poco profesional el transporte brindado sin las condiciones adecuadas de seguridad y confortabilidad –tal como relataron los actores y el testigo Endler a fs. 250/251-. Aseveró que la conducta de la agencia, si percibía una retribución por atender los requerimientos de sus clientes, no podía limitarse a la mera entrega de los tickets. Refirió a la responsabilidad agravada que le impone a la demandada su calidad de profesional y destacó la protección constitucional y legal del consumidor.

Analizó la configuración y alcance de los daños. En función de los resultados de la pericia médica, que estableció que cada uno de los actores exhibía una incapacidad parcial y permanente del 5% T.O. y recomendó un tratamiento kinésico, justipreció en $9.000 la reparación adeudada al Sr. Escobar y en $13.000 la de la Sra. Martitegui, con más intereses desde el 9/10/05 a la tasa del fuero –de acuerdo con la doctrina del fallo plenario “SA La Razón” del 27/10/94- hasta su efectivo pago. Desestimó el daño psicológico por ausencia de prueba. Admitió el reintegro de gastos por kinesiología y farmacia por $500 para el Sr. Escobar y $800 para la Sra. Martitegui. También estimó procedente el daño moral que calculó en $8.000 para cada uno de los pretensores. Finalmente indicó que los réditos estipulados para el daño material debían aplicarse a los demás aspectos indemnizatorios con excepción de la injuria moral que se establecía a la fecha de la sentencia. Aclaró que la indemnización tenía como tope lo establecido en los artículos 13 y 22 de la Ley 19.918.

III.- Los recursos

1. De esa sentencia apelaron ambas partes.

La demandada lo hizo a fs. 404 y la actora a fs. 406. Ambos recursos fueron concedidos libremente a fs. 432, puntos 1 y 2.a).

a) La parte actora expresó sus agravios a fs. 447/453 y mereció la respuesta de su contraria a fs. 459/461.

Objetó la sentencia de grado habida cuenta que consideró insuficiente la cuantificación de los rubros “incapacidad física sobreviniente”, “gastos médicos, de farmacia, de traslado y kinesiología” –sin abordar específicamente este último punto- y “daño moral”. Cuestionó la falta de adición de intereses a ese último concepto.

b) La parte demandada fundó su recurso a fs. 455/456 y la pretensora los respondió a fs. 463/465.

Básicamente sostuvo que fue errónea la extensión de responsabilidad a su parte puesto que: “Si bien teniendo en cuenta la cadena de comercialización mi mandante es solidariamente responsable frente al usuario por los daños e incumplimientos sufridos, dicha solidaridad es de carácter objetivo, pero, de manera alguna esa solidaridad se extiende al plano subjetivo… como erróneamente lo extiende el Sr. Juez sentenciante” (v. fs. 455 vta.). Asimismo cuestionó el otorgamiento de una indemnización en concepto de daño moral tratándose de un vínculo contractual en el que debe primar un criterio restrictivo.

2. Los letrados de la parte actora recurrieron por bajos los honorarios a fs. 406 y su apelación fue concedida en los términos del Cpr. 244 a fs. 432, punto 2 b).

IV.- La solución propuesta

(i) Razones de orden lógico aconsejan tratar en primer término el aspecto del recurso de la demandada vinculado con la atribución de responsabilidad decidida en la anterior instancia pues, en tanto pretende la revocación íntegra de la sentencia, de su suerte depende aquel agravio referido a la concesión del daño moral –que será analizado en conjunto con el formulado por la actora respecto de su alcance y réditos- y los demás cuestionamientos de la demandante sobre la cuantificación de los rubros indemnizatorios admitidos.

(ii) Tal como fue transcripto al reseñar la posición recursiva de la defendida, aquella sostiene que el a quo la juzgó responsable mediante la errónea atribución de un factor subjetivo de responsabilidad –y no objetivo- por cuanto procura su íntegra liberación de la condena.

Pues bien, contrariamente a lo argumentado por la quejosa, considero que la decisión de grado debe ser confirmada. Es que la configuración de un vicio o riesgo en la prestación del servicio no ha sido siquiera discutida en esta instancia lo que permite confirmar derechamente la atribución de responsabilidad a la agencia organizadora del viaje en los términos del artículo 40 LDC. En efecto, la requerida defendió su diligencia en la elección de la empresa transportista mas nada dijo respecto de los daños padecidos por los actores en función del riesgo y siniestro verificados en su transporte al destino vacacional elegido; todo lo cual sella la suerte adversa de su planteo recursivo.

Las demás referencias vinculadas a la configuración de un factor de atribución subjetivo en el incumplimiento reputado, han sido incorporadas por el juez como reflejo de la ineficiencia en la prestación global del servicio de turismo; circunstancia que no desplaza de modo alguno el encuadre del caso dentro de las previsiones del artículo 40 LDC que extiende la responsabilidad a todos los intervinientes en la cadena de comercialización por el vicio o riesgo en la prestación del servicio.

A mayor abundamiento cabe traer aquí consideraciones que he formulado en más de una ocasión como juez en este Tribunal al fallar, por ejemplo, en los autos “Palermo Miguel Eduardo c/ Assist Card Argentina S.A. y otros s/ ordinario” del 19/2/2015. Reiteré en aquellos fallos la postura asumida como magistrado de primera instancia y referí:

La actividad turística ha adquirido un notable incremento en especial a partir de la década del sesenta, convirtiéndose en un verdadero producto de consumo.

La modalidad de los viajes actuales en cuanto a su organización y comercialización, ha sufrido grandes modificaciones. El esquema tradicional en que el agente de viajes actuaba como un mero intermediario en la adquisición de un pasaje o una reserva de hotel, hoy ha sido sustituido en buena parte por otras formas en las que el agente es quien organiza y vende los denominados “paquetes turísticos” o viajes combinados a cambio de un precio global que incluye un conjunto de prestaciones, generalmente de transporte, alojamiento, y otros servicios complementarios, que son prestados directamente por la agencia o por terceros.

Ambas modalidades plantean un compleja y rica problemática en orden a la responsabilidad que asume el agente de viaje frente al cliente.

Asimismo la temática exhibe punto de conexión relevante con los derechos del consumidor, que tienen en este ámbito, un gran campo de aplicación y una mayor necesidad de tutela.

Cuando se trata del agente de viaje nos referimos a personas físicas o jurídicas que desarrollan con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, alguna de las actividades que la ley enumera (artículo 1º, ley 18.829). Tales actividades se traducen sustancialmente en la organización e intermediación de viajes o de ambas simultáneamente. En este sentido, para la ley mencionada, las actividades tanto del organizador como del intermediario, configuran una agencia de viajes (Celia Weingarten-Carlos A. Ghersi, “Contrato de Turismo”; pág. 66/67, Abeledo Perrot, 2000).

Con relación a la responsabilidad preciso es señalar que el organizador del viaje responde del incumplimiento total o parcial de los servicios contratados, siendo indiferente que los medios que utilice sean propios o contratados. En todos los casos responde tanto por sus propios actos u omisiones como por los de aquellas personas que el organizador emplee para cumplir con la prestación asumida (conf. Artículo 14, decreto 2182/72).

También se explica tal responsabilidad con referencia al “riesgo de la actividad económica”, reputada por el moderno derecho de daños como un factor autónomo atributivo de responsabilidad, en donde la responsabilidad del organizador resulta de la misma estructura económica y jurídica de su organización empresaria.

La responsabilidad de las agencias de viajes, entonces, abarca no sólo las hipótesis en que los servicios comprometidos son directamente brindados por ella sino inclusive en el caso de supeditación a la actividad de otras empresas prestatarias.

Tiénese en cuenta que el artículo 40 de la ley sobre la Defensa del Consumidor –texto modificado según Ley 24.999- ha establecido la responsabilidad solidaria de todos los integrantes de la cadena de fabricación y comercialización de un bien o servicio, dando así respuesta a los nuevos modelos organizativos que exhibe la actividad económico empresarial que actualmente se estructura en forma de grupos, que ligan a distintos sujetos que se agrupan en torno a un mismo interés (op. cit. pág. 134).

Destácase, por fin, que si bien el artículo 14 del decreto 2182/72 otorgaba al intermediario un tratamiento diferente con relación al organizador, estableciendo un sistema subjetivo de responsabilidad, a lo cual debe sumarse lo dispuesto por el Convenio de Bruselas (artículo 19 inciso 2º), la citada Ley de Defensa del Consumidor, con la inclusión de la responsabilidad solidaria aludida supra, permite que queden como sujetos responsables tanto el organizador como el intermediario. Se plasma pues, legalmente, la tendencia a la objetivación de la responsabilidad orientada a ofrecer una mejor tutela jurídica al usuario.

El criterio de responsabilidad recién referido exhibe la “objetivización” del factor de atribución con apoyo en el citado artículo 40 LDC, más allá de la conjetural negligencia de la agencia. Su calidad de intermediaria la coloca en la cadena de provisión del servicio de turismo frente a los usuarios y es por tal motivo, justamente, por el que debe estimarse adecuada la atribución de responsabilidad.

Considero, en definitiva, que el recurso no puede ser atendido pues el incumplimiento de la demandada origina el deber de resarcir al viajero en los términos del artículo 40 de la citada ley (cfr. CNCom, Sala C, "Porcel, Roberto c/ Viajes Futuro S.R.L. s/ sumario", del 28/03/03; íd., como juez subrogante, “García Néstor c/ Viajes Futuro SRL (EURO VIPS OP. INT. DE TURISMO)”, del 28/8/09, publicado en ED 18.3.10, F. 56301).

(iii) La indemnización

En teoría, la indemnización está integrada por dos elementos: a) El daño emergente, es decir, el daño efectivamente sufrido por el acreedor con motivo del incumplimiento (…); b) el lucro cesante, es decir, la ganancia o utilidad que ha dejado de percibir el acreedor con motivo del incumplimiento (conf. Borda, “Tratado de Derecho Civil Argentino - Obligaciones”, Perrot, Bs. As., 1967, T. I, pág. 125).

Establece el art. 1068 del Cód.Civ. que “habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria o directamente a las cosas de su dominio o posesión...”.

La doctrina sostiene que en el daño hay que distinguir dos elementos: el daño emergente, refiriéndose a la pérdida efectivamente sufrida por la víctima; y el lucro cesante, es decir, la ganancia de que fue privada con motivo del hecho ilícito (Borda, op. cit., tomo II, pág. 234).

La distinción encuentra sus fundamentos en las fuentes romanas donde se expresaba “quantum mihi abest quantumque lucrari, potiu”, que actualmente se traduce por daño emergente y por lucro cesante.

Su justificación se hace coincidir con el interés y el momento en que se considera el daño. Si el objeto del daño es un interés actual, o sea, el interés relativo a un bien que ya corresponde a una persona en el instante en que el daño se ha ocasionado, se tiene un daño emergente; pero, si por el contrario, el objeto del daño es un interés futuro, es decir, el interés relativo a un bien que todavía no corresponde a una persona, se tiene un daño lucro cesante (De Cupis A., “El Daño”, N° 38, págs. 312/313).

En ese sentido, sostiene el art. 1069 del Cód. Civ. que “El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido sino también la ganancia de que fue privado el damnificado...”. Por ello, determinar su contenido, es decir el íntegro quantum que lo compone, resulta de fundamental importancia, ya que ese contenido del daño comprende lo que se conoce con el nombre tradicional de daño emergente y lucro cesante (Belluscio-Zannoni, “Código Civil…”, T. 2, pág. 718, con cita de De Cupis).

En lo que se refiere a la existencia y cuantificación del daño, cabe recordar que ha sido criterio jurisprudencial reiterado que no basta la mera alegación de los daños para que ellos puedan estimarse configurados sino que es imprescindible la prueba concreta de su existencia (CNCom., Sala C, in re: “La Nuecera Argentina S.A. c/ Los Quebrachos S.A.”, del 20/9/96; publicado en LL 1997-C, 472).

Tal como lo expresa Llambías, “la existencia material del daño es irrelevante si no se lo comprueba apropiadamente: un daño improbado no existe para el derecho” (“Código Civil Anotado”, tomo II-A, Bs. As., 1979, pág. 159, nº 17), y es carga de la parte actora probar el daño cierto sufrido (conf. art. 377 del Código Ritual) (CNCom, Sala C, in re: “Frigorífico Metan S.A. c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ ordinario”, del 2/3/2007).

De modo que el demandante tiene que acreditar la existencia del daño, inexcusablemente, so pena de no recibir reparación alguna, en razón de que debe haber “algo” que reparar. La prueba del daño es un hecho constitutivo de la pretensión y condicionante de su viabilidad, salvo que medie alguna presunción iuris et de iure que habilite excepcionalmente a soslayar dicha exigencia (conforme Belluscio, “Código Civil comentado, anotado y concordado”, t. 2, págs. 705/706, Astrea, Bs. As., 2002).

a) Daño emergente

La incapacidad física está constituida por el daño que sufre la víctima en su persona y se toman en cuenta las limitaciones que ésta padece respecto de sus posibilidades y su vida en relación como consecuencia del hecho (Silvia Y. Tanzi, “Rubros de la cuenta indemnizatoria de los Daños a las Personas”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pág. 29).

Abarca el desempeño de la persona en todas las actividades que hacen a su desarrollo, teniendo en consideración la proyección que las secuelas incapacitantes tienen sobre su personalidad integral y la incidencia en el ámbito de su vida en relación, incluyendo todo menoscabo en su seguridad personal.

Se tiene dicho que la indemnización otorgada en virtud de este concepto procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la aptitud vital de la persona afectada, incidiendo de manera elocuente en la actividad de la accionante, ya que no sólo se relaciona con la capacidad laboral sino también con todo el medio social y cultural en que la actora se desenvuelve (CNCom., Sala C, “Markis Beatriz c/ Cía. Colectiva Costera Criolla S.A.”, del 2/08/2005).

Es dable precisar que se subsume dentro de la incapacidad física la secuela estética de carácter permanente, porque generalmente no se reconoce que el daño estético constituya una tercera categoría de daños indemnizables en sí mismos (conforme Silvia Y. Tanzi, op. cit., pág. 30).

Lo importante es establecer en qué medida esa incapacidad gravita en las capacidades habituales de quien la sufre. Por ello, las lesiones deben guardar una adecuada relación causal con el hecho generador y la incapacidad sobreviviente se verifica una vez que concluyó la etapa de curación y convalecencia y no se logró el restablecimiento total o parcial del damnificado (conforme Silvia Y. Tanzi, op. cit., pág. 31).

Aquí la parte actora procura la elevación de la indemnización establecida por este concepto en la anterior instancia. Aduce la insuficiencia de lo determinado por el a quo e indica, además, que el juez cometió un error al consignar el porcentaje de incapacidad del Sr. Escobar ya que colocó “5% T.O.” cuando el peritaje médico arrojaba “9% T.O”.

Ciertamente medió un yerro al referenciar las conclusiones de la pericia médica en tanto, como bien indica la recurrente, el galeno estableció la incapacidad del Sr. Escobar en un 9% de la T.O. (v. fs. 310 vta.). En esas condiciones, resulta acertado incrementar la indemnización concedida y fijarla en la suma de $15.000 (pesos quince mil).

De otro lado estimo improcedente la queja vinculada con la cuantificación del rubro respecto de la Sra. Martitegui habida cuenta que no ha mediado una crítica concreta y razonada de la decisión del juez –quien, por lo demás, se ajustó al guarismo solicitado en la demanda- pues no se ha demostrado en esta instancia el desacierto de su justipreciación (Cpr. 266).

b) Gastos kinésicos, de traslado y farmacia

Los gastos deben guardar relación con los daños padecidos y mantener una relación de causalidad con el hecho generador. El reclamo puede ser realizado por cualquier persona, pero si se trata de un tercero debe acreditar el desembolso. En tanto, que si es el damnificado o sus representantes legales, tal prueba no es necesaria (conforme Silvia Y. Tanzi, op. cit., pág. 431).

Tiene dicho la jurisprudencia que, tanto para los gastos médicos como de farmacia, no se exige prueba de su existencia a través de documentación cuando la necesidad de efectuarlos surge de la propia naturaleza de las lesiones sufridas o tratamientos a que ha debido someterse la víctima, quedando librada a la apreciación judicial la fijación del monto, siempre que el perjuicio esté debidamente probado (CNCom, Sala C, “Retz Emilia c/ Banco Galicia y Buenos Aires SA s/ ordinario”, del 4/7/2006).

En el caso, en consonancia con lo juzgado por el magistrado y ponderando las lesiones padecidas por los actores, es posible inferir que aquellos hayan incurrido en gastos respecto de los cuales no se necesita prueba directa. En ese orden el juez estableció la reparación en la suma de $500 para el Sr. Escobar y $800 para la Sra. Martitegui.

En su apelación los actores rebaten esos montos que responden a lo que ellos mismos han estimado en el libelo de inicio. Afirman que el juez puede estar a lo que en más o menos surja de la prueba producida e incrementar la indemnización sin fallar ultra petita.

Ahora bien, aún cuando esta Sala comparte cuanto se ha referido con relación a la facultad de los magistrados de establecer una mayor indemnización a la requerida si mediase evidencia que la respalde y se hubiese usado la fórmula pertinente en la demanda (esta Sala, “Orzenchowicz Mario Jaime c/ Estancia La Mora s/ sumario”, del 4/8/2011), lo cierto es que en el caso no media mínima actividad probatoria de la que se desprenda la realización de erogaciones que superen las sumas consignadas por los propios demandantes en la liquidación practicada originalmente. Ello impide en el sublite cualquier mayor cuantificación de este aspecto.

Sí, en cambio, será admitida la reparación del costo por el tratamiento kinesiológico indicado en la pericia médica. Es que este Tribunal se encuentra autorizado a pronunciarse respecto de aquellos puntos omitidos en la anterior instancia (Cpr. 278) y tal parece ser el caso de autos ya que el juez efectuó una somera referencia a ello al establecer el daño emergente pero no se expidió concretamente sobre los gastos del tratamiento. De modo que, con sujeción a lo recomendado por el experto a fs. 310, punto III f), procederá la indemnización del costo de las prácticas kinesiológicas recomendadas a razón de 2 veces por semana durante 6 meses –costo por sesión de $80- para cada uno de los contendientes.

Habida cuenta que el daño fue valuado al tiempo de practicar la pericia (el 7/3/2012; v. cargo fs. 311), procederá hasta ese entonces el devengamiento de un rédito puro que compense solo la mora del deudor que se establece en el 6% (conf., CSJN., “Sontag Bruno y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA”, del el 5/4/2005; “Insaurralde Jorge Raúl y otro c/ Transportes Olivos SACI y F y otro”, del 16.11.09; esta Sala, “Rozanski Horacio Miguel c/ Banco Mercantil Argentino y otros s/ordinario”, del 22.05.12., “Artes Gráficas Modernas y otros c/ Tattersall de Palermo S.A. s/ ordinario”, 07.03.13; “Quintana Milciades Flora c/ Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo S.A. s/ ordinario”, del 10.09.13; “Santarelli, Héctor Luis c/ Mapfre S.A. s/ ordinario”, del 08.05.14; “Podesta, Arturo Jorge c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, 18.02.14; “Campos, Horacio Ángel c/HSBC Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, del 03.07.14) y luego la tasa activa ya determinada por el magistrado de grado para los demás conceptos.

c) Daño moral

La demandada alega la improcedencia de este concepto en razón del carácter restrictivo con el que debe apreciarse por tratarse de una relación contractual. Los actores, por el contrario, procuran su incremento hasta su más justa y equitativa medida y requieren la aplicación de intereses.

Recuérdese que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizarro Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86, especialmente pág. 6 y doctrina allí citada).

Tampoco puede dejar de tenerse en cuenta que la determinación de la injuria moral debe ser entendida aquí en su doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder (conf. C.N.Com, Sala C, in re: “López, Carlos c/ Banco Roca Coop. Ltda. s/ordinario”, del 12.10.94.; in re: “Rodrigo, Juan Carlos y otros c/ Esso S.A.P.S.A. s/ ordinario”, del 23.3.99; in re: “Porcel, Roberto José c/ Viajes Futuro S.R.L. s/ sumario, del 28.3.03; in re: “Albín Gabriel F. y otro c. Club Vacacional S.A. -Rincón Club- y otros s. ordinario”, del 20.04.2007).

De seguido diré que encontrándose decidida su procedencia, en el caso concreto la determinación del quantum puede quedar librada al prudente arbitrio judicial (conf., entre otros, CNCom., Sala B, in re: “Albrecht c. Estímulo”, del 06.07.90; “Muzaber c. Automotores y Servicios”, del 23.11.90; ídem. “Kofler c. David Escandarami”, del 26.02.91; ídem, “Villacorta de Varela c. Plan Rombo S.A. de Ahorro”, del 15.11.91; ídem, “Greco c. Círculo de Inversores S.A.”, del 10.02.92).

Cabe señalar, asimismo, el carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, criterio que tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “La reforma de 1968 al Código Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (conf. C.N.Com., Sala C, in re: “Giorgetti Héctor R. y otro c. Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. s. ordinario”, del 30.6.93; in re: “Miño Olga Beatriz c. Caja de Seguros S.A. s. ordinario”, del 29.5.2007).

Es aquí perceptible, a poco que nos emplazamos en la situación de los actores, que padecieron una seria afectación de la tranquilidad de espíritu por el accidente vial padecido rumbo a las contratadas vacaciones. No puede desdeñarse el sufrimiento anímico de quien ve quebrada sus expectativas y confianza por los inesperados contratiempos en el viaje recreativo planificado; máxime, si se tiene en cuenta la inevitable conmoción por haber sufrido lesiones en el marco de la colisión y vuelco del ómnibus que los transportaba. Nótese que los demandantes luego de ser atendidos en distintos nosocomios directamente debieron regresar a Buenos Aires –en avión, pues no se hallaban aptos para viajar en micro-, sin poder disfrutar de las vacaciones abonadas.

A mi modo de ver, ello superó sin dudas la frontera de las simples inquietudes o incomodidades, para tornarse en una situación en la cual se causó a los actores un disgusto que trasciende las molestias que han de tolerarse en el cotidiano plano contractual.

En esa coyuntura, estimo improcedente el agravio de la reclamada en cuanto requiere la desestimación del concepto, así como la de los demandantes que procuran su incremento, puesto que juzgo acertada la cuantificación decidida en la anterior instancia que, asimismo, ha superado lo requerido en la demanda (Cpr. 165).

Ahora bien, sí cabe atender el agravio referido al dies a quo de los intereses pues el magistrado estableció la reparación a valor actual mas sin discriminar la composición de esa indemnización; esto es, sin precisar si contenía o no réditos y, en su caso, de qué modo se calcularon.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación descalificó un pronunciamiento que había fijado el monto de la condena a la fecha del pronunciamiento en una suma única, entendiendo que la decisión que impone abonar una indemnización "calculada a valores actuales", no puede suplir la consideración indispensable sobre la procedencia del pago de intereses moratorios, que sanciona el retardo en el cumplimiento de la prestación debida (CSJN, "Insaurralde, Jorge c/ Transportes Olivos SACI", del 24/4/2007; y CNCom., Sala E, "Casa Otto Hess S.A. c/ Terumo Medical Corporation s/ ordinario", del 12.04.2011, entre otros).

De modo que, siguiendo la línea ya asumida por esta Sala al fallar en el precedente “Rozanski H. M. c/ Banco Mercantil Argentino y otro s/ ordinario” del 22/5/2011, en tanto “no podría incorporarse con retroactividad a la fecha de determinación del valor actualizado más que la aplicación de intereses puros” (conf. dictamen del Procurador General al que remitió la Corte Suprema de Justicia de la Nación al sentenciar en la causa “Sontag Bruno y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA” del 5/4/2005), corresponderá desde la mora establecida por el a quo para los demás rubros, el cálculo de los réditos a la tasa pura ya referida para el tratamiento kinesiológico (6%).

d) Aclaración final (CCCN 768)

Teniendo en cuenta la postura asumida en numerosos precedentes por mi distinguida colega de esta Sala, Dra. Alejandra N. Tevez, con relación al cómputo de los intereses según lo dispuesto por el art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación (cfr. esta Sala, “Díaz Víctor Alcídes c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para fines determinados y otros” del 20/10/2015; íd. “Guzmán de San Félix c/ Plan Ovalo y otro s/ ordinario” del 29/10/2015; íd. “López Gregoria c/ Telecom s/ ordinario”, del 19/11/2015; íd., “Pérez Mónica Lourdes c/ Enríquez Miguel Ángel s/ ordinario”, del 22/10/2015; entre otros), estimo adecuado aclarar que juzgo, como línea de principio, que no corresponde la aplicación inmediata –a partir del 1.8.2015- de la preceptiva concerniente a los réditos moratorios establecida por el artículo 768, inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación, tratándose esta materia recursiva de una situación jurídica –procesal- preexistente a la vigencia del citado cuerpo legal (conf., esta Sala, voto de la mayoría, “Guzmán de San Félix c/ Plan Ovalo y otro s/ ordinario” del 29/10/2015; íd. “López Gregoria c/ Telecom s/ ordinario”, del 19/11/2015; íd., voto del Dr. Ojea, “Pérez Mónica Lourdes c/ Enríquez Miguel Ángel s/ ordinario”, del 22/10/2015).

V.- La conclusión

Por las consideraciones precedentes, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas en el Acuerdo que celebramos, propongo: a) desestimar la apelación de la demandada; y b) admitir parcialmente el recurso de la parte actora y modificar la indemnización con el alcance establecido en el acápite IV.iii (inclusión del tratamiento kinesiológico más réditos y devengamiento de intereses respecto del daño moral). Con costas por ambos recursos a la reclamada, sustancialmente vencida (Cpr. 68).

Así voto.

La Dra. Tevez dice:

1. Adhiero en lo sustancial al voto de mi distinguido colega. Disiento, empero, en aquel aspecto conceptual referido a que el daño moral debe ser entendido en una doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y, como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder.

En otro orden de ideas y respecto a los intereses moratorios devengados a partir del 01.08.15, adelanto que arribo a idéntica conclusión mas por distintos fundamentos.

2. Tal como precisé al emitir mi voto el 07.04.15 en la causa “Fernández Blanco Guillermo c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ ordinario” (expediente COM n° 41154/2007), el 04.05.10 en autos "Cantero Delia Noemi c/ Berkley International Seguros S.A. s/ Ordinario", (expediente nº 21531/03) y el 19.06.12 en el expediente “Moretti Ricardo Nicolás y otro c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario”, (expediente n° 43840/2009), me inclino por considerar que el daño moral es, exclusivamente, una reparación del daño sufrido por el damnificado.

Ello así pues no tengo dudas de que el perjuicio en cuestión carece, conceptualmente, de carácter sancionatorio desde el punto de vista del derecho civil.

En efecto. Sabido es que el resarcimiento de los daños puede llevarse a cabo: i) con una reparación “in natura”, en la que se reestablece materialmente el estado de cosas que existía antes del acto ilícito; o ii) con una reparación pecuniaria, en la que se compensa el menoscabo sufrido por medio de su equivalente en dinero.

El art. 1083 del Cciv. establece que “el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”.

Así, siendo imposible la reposición de las cosas a su estado anterior, la reparación siempre se traducirá en una obligación de dar sumas de dinero, con el objetivo que el patrimonio de la víctima sea reestablecido cuantitativamente en sus valores menoscabados. De ese modo, ha de quedar eliminada la diferencia que existe entre la situación actual del patrimonio y aquella que habría existido de no suceder el acto ilícito. Esta diferencia constituye, en principio, el daño resarcible (conf. Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1952, p. 143).

La regla general en materia de reparación es que el responsable debe resarcir todo el daño causado por su acto ilícito, sin que tenga carácter de pena, sino de indemnización. Tal postura surge de los artículos 1068, 1069, 1077, 1079, 1082 y 1109 del CCiv.

En este sentido, no veo que la reparación a las “modificaciones disvaliosas del espíritu” (Pizarro, Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, J.A., 17.09.86) presente características particulares respecto a los restantes perjuicios indemnizables que ameriten apartarse del principio general de nuestro Código Civil.

Acótese que la ley, al referirse al daño en cuestión, siempre habla de reparación (conf. arts. 522, 1077, 1078, 1079, 1081, 1109, 1110 CCiv) y nunca de pena o sanción (v. en tal sentido, “Orgaz, Alfredo, “El daño moral: ¿Pena o reparación?, ED 79-857).

En síntesis, en mi parecer la indemnización del daño moral tiene carácter exclusivamente resarcitorio. Este criterio, por lo demás, ha sido seguido en reiteradas oportunidades por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 184: 52; 311:1018; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 327:5991; 328:4175; 329:2688; 329:3403; 329:4944; 330:563; etc.).

Agrego, adicionalmente, que esta conclusión se ve robustecida desde dos nuevas perspectivas.

En primer término, ello es así a la luz de lo previsto por la ley de defensa del consumidor, si se advierte la procedencia de otorgar -en forma independiente a los daños que revisten estricta naturaleza reparatoria- otros montos económicos que solo tienen por objeto sancionar la conducta del responsable: tal el caso de los “daños punitivos” (art. 52 bis, Ley 24.240, modificada por la Ley 26.361 vigente desde abril de 2008).

Y, en segundo lugar, a la misma solución se arriba desde el punto de vista de las previsiones contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) en vigencia el 1° de agosto de 2015 (de acuerdo con la Ley 27.077), que distingue expresamente las dos funciones que tiene la responsabilidad civil: preventiva y resarcitoria (conf. arg. art. 1710 y art. 1716).

De allí que la antigua discusión que giraba en torno a si la responsabilidad civil debía tener o no un componente punitivo, debe entenderse al día de hoy definitivamente superada (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Aspectos generales de la responsabilidad civil en el nuevo Código de derecho privado”, RCyS 2015-II, 5).

3. Respecto a los intereses moratorios devengados a partir del 01.08.15, tal como anticipé, arribo a idéntica conclusión mas por distintos fundamentos.

De acuerdo con averiguaciones hechas desde esta Vocalía, no hay reglamentaciones específicas del BCRA que establezcan diversas tasas de interés moratorio para las distintas relaciones jurídicas a partir de la entrada en vigencia –el 1ro. de agosto del corriente año- del Código Civil y Comercial de la Nación (conf. arg. art. 768 inc. “c”, del CCyC.

Me explico.

Como premisa inicial, sostengo que los intereses moratorios producidos a partir del 01.08.15 son una consecuencia no agotada de la relación jurídica y que, sobre tal base, deben regirse por la ley nueva (conf. arg. art. 7, 1er. párrafo, CCyC.; conf. Moisset de Espanes, Luis; “Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil)”, pág. 19, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976).

Así, desde mi perspectiva interpretativa del derecho transitorio aunado al contenido de las disposiciones del art. 768 del CCyC., los nuevos accesorios devengados por la mora ya no pueden ser fijados de acuerdo a las pautas de los arts. 565 del CCom. y 622 del CCiv.

En este sentido, el art. 768 del CCyC. dice sobre los intereses moratorios que: “A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a. por lo que acuerden las partes; b. por lo que dispongan las leyes especiales; c. en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”.

En el caso, no hay tasa acordada por las partes ni dispuesta por ley especial. Así, en este supuesto, la cuestión debe decidirse de acuerdo a lo previsto en el último inciso del transcripto art. 768, es decir, “…por tasas que se fijen según reglamentaciones del Banco Central”.

Desde este enfoque conceptual, las diversas tasas de interés moratorio que el BCRA determine, en su caso, habrán de aplicarse a todas aquellas relaciones jurídicas que no tuvieren una prevista ni por las partes ni por la ley.

Ahora bien.

Pese a que el art. 768 inc. “c.” del CCyC resulta de aplicación inmediata, como señalé, al día de la fecha no existen reglamentaciones actuales del BCRA que determinen, de acuerdo al art. 768, inc. c del CCyC., cuáles son estas tasas.

Así las cosas y en este estado inicial de situación, frente a la ausencia de reglamentación especial actual, el deber de los jueces de resolver (art. 3 del CCyC) y vistos los usos, prácticas y costumbres imperantes, juzgo que, por el momento, procede continuar con la aplicación de la tasa activa usualmente utilizada por este Fuero Comercial (“S.A. La Razón s/ quiebra inc. de pago profesionales (art. 288)”, del 27.10.94 y esta Sala F “Moreno Constantino Nicasio c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario”, del 01.08.13.) y que coincide con aquella propuesta por mi colega preopinante.

4. Con estas aclaraciones y salvedades adhiero al voto del Dr. Ojea Quintana.

Por análogas razones a las expuestas por el doctor Ojea Quintana, el doctor Rafael Barreiro adhiere a su voto.

Buenos Aires, 25 de febrero de 2016.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) desestimar la apelación de la demandada; y b) admitir parcialmente el recurso de la parte actora y modificar la indemnización con el alcance establecido en el acápite IV.iii (inclusión del tratamiento kinesiológico más réditos y devengamiento de intereses respecto del daño moral). Con costas por ambos recursos a la reclamada, sustancialmente vencida (Cpr. 68). …

III. Notifíquese al domicilio electrónico denunciado o en su caso, en los términos del art. 133 CPCC (ley 26.685, Ac. CSJN 31/2011 art. 1º, 38/2013 y R.P. de esta Cámara Nº 71/2014) y devuélvase a la instancia de grado. Hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de la Justicia de la Nación (cfr. Ley nº 26.856, art. 4 Ac. Nº 15/13 y Ac. Nº 24/13).- R. F. Barreiro. J. M. Ojea Quintana. A. N. Tevez.