Cámara de Apelaciones de Familia, Mendoza, 03/10/19, K., K. J. c. P., C. S. s. restitución internacional
Restitución
internacional de menores. Madre argentina. Padre estadounidense. Menor nacida
en Argentina. Traslado a EUA. Denuncia de violencia. Regreso a Argentina de la
madre y la menor. Convención La Haya 1980 sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores. Código Civil y Comercial: 2614, 2642. Residencia
habitual de la menor en Argentina. Rechazo de la restitución.
La
sentencia fue confirmada por la Suprema Corte de Mendoza.
Publicado
por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 06/09/21.
En la ciudad de Mendoza, a los tres días de octubre dos mil diecinueve
se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia,
los Sres. Jueces titulares de la misma, Dres. Germán Ferrer y Estela Politino,
y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa N° 163/19/4F-353/19 caratulados “K., K.
J. c. P., C. S. s. restitución internacional”, originaria del Cuarto
Juzgado de Familia de Mendoza, de la Primera Circunscripción Judicial, venida a
esta instancia en razón del recurso de apelación deducido por el accionante
a fs. 485/506 contra la resolución de fs. 476/482 vta., por la que se
rechaza el pedido de restitución internacional de M. T. K. P.; se imponen las
costas a la actora y se regulan honorarios.
Habiendo quedado en estado los autos a fs. 803, se practicó el sorteo
que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación:
Dres. Ferrer y Politino.
PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es justa la sentencia? SEGUNDA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. GERMAN FERRER DIJO:
Aclaración previa: Adhiero a la doctrina que caracteriza al proceso judicial como una estructura eminentemente comunicacional y por ende, en el nuevo procedimiento organizado en torno al principio de oralidad, se torna necesario replantear el lenguaje judicial que venimos usando desde los albores de nuestro derecho patrio, a fin de adecuarlo a los nuevos requerimientos, extirpando del mismo los discursos sobrecargados de opacidad, cripticismo, arcaísmos, ilegibilidad, pomposidad, tecnicismos o formulismos innecesarios, la extensión desmesurada, los términos foráneos que el común de la gente no sabe su significado, como los términos latinos sin consignar su traducción, o los aforismos desactualizados (cf. Matías Tau, Oralidad y lenguaje judicial claro: Garantía elemental del debido proceso, en la obra colectiva: La oralidad en el proceso, Revista de Derecho Procesal, 2019-1, ps.55/95).
Dentro de estos defectos, el autor citado, se explaya en relación a la
excesiva extensión de los discursos o argumentos con que se configuran las
resoluciones, que al abrumar de información al receptor, le impide comprender y
decodificar el mensaje jurídico principal, ante la profusión desbordadas de
citas jurisprudenciales, referencias normativas y doctrinarias, siendo
conveniente avanzar hacia la limitación de las mismas, pudiendo sintetizarse su
contenido sin caer en largas transcripciones que bien pueden consultarse en su
fuente si es de interés.
En definitiva, la oralidad nos pone frente a un nuevo desafío: priorizar
el lenguaje llano, sencillo y claro, a fin de que los verdaderos destinatarios
las partes- puedan entender el mensaje judicial sin necesidad de traductores
los abogados- en lo que constituye su esencia; en la abreviación de las
resoluciones, poniendo hincapié en lo importante, su estructura y desarrollo
lógico, el encuadre fáctico-jurídico, la valoración del material probatorio y
la parte resolutiva, despejándolas de relatos innecesarios sobre actos
procesales que pueden consultarse sin necesidad de transcribir lo que ya figura
en otra parte del expediente, bastando una referencia precisa, que permita al
destinatario y a su abogado, localizar las fojas del acto procesal, el libro o
la fuente de la cita, para su consulta en extenso.
Una buena sentencia no se mide por la cantidad de fojas que abarca, ni
de citas o aforismos que contiene, sino por la justeza con que resuelve el
conflicto a dirimir y el tiempo razonable en que lo hace porque, en definitiva,
estas son las exigencias que trasunta el principio de “tutela judicial efectiva”,
reclamada por los justiciables.
I.- En contra de la resolución
dictada a fs. 476/482, por la que se rechaza el pedido de restitución internacional
de M. T. K. P.; se imponen las costas a la actora y se regulan honorarios, a
fs.485/506 apela la parte accionante.
Para decidir así, la Juez de grado tuvo en cuenta que C. P., a muy poco
tiempo de llegar a los EEUU manifestó su voluntad de no querer permanecer allí
y de volver a la Argentina conforme surge de la exposición policial agregada a
fs.62.
Transcribiendo el art. 2613 del CCyC, concluye que para la madre, EEUU
no constituyó ni su domicilio, ni su residencia habitual, por faltar el
elemento intencional requerido por la norma a tales fines y, por efecto
transitivo, tampoco fue el de su hija M. (art. 2314 CCyC).
Por ende, para la juez a quo,
la residencia habitual de la progenitora y su pequeña hija, siempre fue
Argentina, dado que en EEUU sólo permanecieron cinco meses y medio
aproximadamente, de los cuales, cuatro fueron en calidad de refugiadas por
hechos de violencia intrafamiliar.
Reafirma esta idea con lo resuelto por la justicia norteamericana a la
que acudió el accionante con peticiones de emergencia, la que se declaró
incompetente en relación a M. por entender que la misma tenía residencia
habitual en Argentina, lo que fue confirmado por el tribunal superior del
Estado de Colorado, al no haber permanecido allí los 182 días exigidos como
mínimo, para otorgar jurisdicción a los tribunales norteamericanos de dicho
Estado.
Conforme a ello, entiende que la residencia habitual de la niña siempre
fue Argentina y, consecuentemente, que para analizar si hubo o no traslado
ilícito, resulta aplicable la legislación de este país y, conforme a ello, la
autorización otorgada para volver a la Argentina en los autos n° 749/17/4F,
como medida autosatisfactiva, constituyó el ejercicio legítimo de la
jurisdicción y competencia de su tribunal, no resultando el traslado a
Argentina, una sustracción ilegal a los términos del Convenio de La Haya de
1980.
II.- El apelante expresa agravios a
fs. 485/505. Pone en tela de juicio la valoración que del material probatorio
realiza la magistrada. Sostiene que la visa tramitada por P. fue para residir
en forma permanente en los EEUU y no como turista, siendo ésta su verdadera
intención.
Niega la violencia emocional, psíquica y económica aducida por la
progenitora, la que no habría quedo acreditada policial y judicialmente.
Asimismo aduce que en EEUU cualquier persona puede ir a un refugio sin tener
que expresar motivos.
Cuestiona que la jueza haya dispuesto emitir un pasaporte argentino para
M. a fin que pudiera salir de los EEUU, sin respetar la jurisdicción
extranjera.
Por igual razón, entiende que el derecho de fondo aplicable para
analizar si se ha cometido una infracción al derecho de custodia a los términos
del Convenio de la Haya, es el de Colorado, EEUU y que, el traslado de la menor
sin el consentimiento del otro progenitor, implica una infracción a dicho
derecho.
Luego, discute la interpretación que hace la juez de lo resuelto por los
tribunales de Colorado en relación a la jurisdicción respecto a M., siendo
rechazadas sus peticiones por no encontrarse la hija en Colorado y por no poder
notificar la demanda a la madre.
También cuestiona el accionar de la Asesora de Menores.
Pide la revocación del fallo apelado y que se ordene la restitución de M.
a los EEUU.
III.- La Asesora de Menores dictamina a
fs. 564/576 solicitando el rechazo del recurso por las razones que expone y a
las que remito en honor a la brevedad.
A fs. 564vta. solicita se declare desierto el recurso por entender que
no reúne los requisitos mínimos exigidos por el art. 137 del CPCCyT para su procedibilidad
y tratamiento por la Cámara.
Niega que haya habido “fórum shopping”, ya que el Cuarto Juzgado
de Familia de Mendoza, surgió del sorteo informático previsto para la adjudicación
de causas entre los juzgados de familia de Mendoza, Capital.
V.1.- Antes de ingresar al análisis de
la causa, advierto en primer término que en el estudio de los agravios seguiré
el criterio de la Corte de la Nación en el sentido que los jueces no están
obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes,
sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el
caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi - Yañez, “Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, Tº
I, pág. 825; Fenocchieto - Arazi. “Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Comentado y Anotado”, T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo,
tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino
únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in
fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:113; 280:3201).
La Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores (La Haya 1980) tiene por objetivo primordial intentar preservar al
niño, niña y/o adolescente el vínculo con sus progenitores en el plano
internacional, lo que se pretende lograr mediante la implementación de un
procedimiento autónomo que regula la cooperación mutua entre los Estados (cfr.
Arts. 9,10, 11, 18, 29 y ccs. CDN).
“Busca se restaure de manera expedita la situación anterior, obligando
al órgano jurisdiccional, salvo en circunstancias de excepción, a ordenar la
inmediata restitución del niño o niña al país de su residencia habitual. La
determinación de la residencia habitual es el lugar donde el hijo menor mantuvo
un vínculo común con ambos progenitores. No es competencia del Tribunal o Juez
del lugar donde el niño se encuentra retenido o sustraído ilícitamente
adentrarse en la cuestión del fondo del derecho, pues es materia a ser
ventilada, ante la autoridad competente: el lugar de residencia habitual del
hijo menor de las partes (cfr. Urbancic de Baxter, Mónica P, “Restitución
internacional de menores. Comentario fallo de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, Urbancic de Baxter, Mónica P. DFyP 2011 (enero-febrero), 53
AR/DOC/69/2011).
La medida de urgencia creada tanto por el Convenio de La Haya de 1.980
como por la Convención Interamericana de 1.989, responde a dos ideas
esenciales. Por una parte disuadir al infractor de que razone que fácilmente
puede obtener la legalización de su accionar, que es a lo que aspira, por las
autoridades competentes del Estado de refugio adonde se ha trasladado
ilegalmente. En tal sentido se entiende que resulta fundamental que las vías de
hecho que emprendió se vean privadas de toda consecuencia práctica y jurídica,
es decir que no tenga convalidación alguna su emprendimiento, muy en particular
su pretensión de crear vínculos artificiales de competencia judicial mediante
las vías fácticas empleadas.
La otra idea que sustentan estos convenios internacionales y que
justifica la urgencia en el trámite, es que no acontezca la consolidación de la
situación del niño en el nuevo medio lo cual le puede provocar renovados
perjuicios. “Así las cosas, bien se observará que las apuntadas
convenciones fueron pensadas para dar respuestas urgentes ante la situación de
emergencia que generan los desplazamientos o retenciones ilícitos de niños de
manera que jugará un rol fundamental el principio de inmediatez, pues el
criterio básico diríamos el eje central en torno al cual se desenvuelve el
edificio convencional- es restablecer prontamente los lazos perturbados por los
actos contrarios a derecho que ejecutó el infractor (cfr. Mizrahi, Mauricio
Luis, “Restitución internacional de niños , pág. 54, Astrea, Bs. As. 2016).
Ahora bien, tal como lo ha dicho la Corte Federal en autos “H. C., A.c/M. A., J. A. s/restitución internacional de menor s/ oficio Sra. Subdirectorade Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores (21/02/13)
[publicado en DIPr Argentina el 10/03/14], el presente proceso no tiene por
objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer el cuidado
personal del niño, sino que lo debatido en autos trata de una solución de
urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que
los padres discutan la cuestión inherente al cuidado personal por ante el
órgano competente del lugar de residencia habitual con anterioridad al
traslado, desde que el propio Convenio prevé que su ámbito queda limitado a la
decisión de si medió traslado o retención ilícita y ello no se extiende al
derecho de fondo (cfr. art. 16 del CH 1980 y Fallos: 328:4511 [“S. A. G. s.restitución internacional” publicado en DIPr Argentina el 31/08/07] y 333:604 [“B.,S. M. c. P., V. A. s. restitución de hijo” publicado en DIPr Argentina el 11/03/11]).
En este mismo orden de ideas se ha expresado que “el juez que
intervenga en el proceso de restitución se deberá limitar específicamente al
interrogante que se genera en torno a la cuestión de la restitución y,
consecuentemente, desechar argumentos y pruebas propios de un juicio de
custodia. Ello se justifica fundamentalmente en una razón: el juez requerido en
la restitución no es el juez competente para resolver la custodia: si lo
hiciera, conculcaría el interés superior del niño y privaría a la partes de sus
jueces naturales (cfr. Goicochea, Ignacio y Rubaja, Nieve, “Procedimiento de
restitución de niños: pautas imprescindibles para la eficiencia del mecanismo
convencional L.L. 2015-D-515).
El mecanismo de reintegro de menores, en base al Convenio de La Haya de
1.980, opera siempre que el traslado o la retención merezcan la calificación de
ilícitos (art. 3 de la Convención).
De conformidad a la norma citada son dos los presupuestos que deben
existir para que el traslado y/o retención de un Estado a otro sean calificados
de ilícitos: existencia de un derecho de custodia (elemento jurídico) y
ejercicio efectivo de tal derecho anterior al traslado o retención (elemento
fáctico) (cfr. Tagle de Ferreyra, Graciela, “La restitución internacional de
niños, Ed. Nuevo Enfoque, 2011, pág. 81).
A su turno, el art. 5 establece que “el derecho de custodia
comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en
particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.
En consecuencia, “teniendo el reclamante la facultad de decidir
acerca de la radicación del menor en el extranjero, se configura la noción de
custodia prevista en el Convenio. Por el contrario, aunque el progenitor que
efectiviza el traslado y/o la retención, ostente la custodia o guarda del hijo,
cualquiera sea la fuente (legal, judicial y/o privada) si ella no comprende a
su vez, la facultad de decidir unilateralmente la residencia del hijo en el
extranjero, no tendrá derecho de custodia a los fines del Convenio y por ende
no podrá invocar la licitud del traslado y/o la retención cuestionada. (cfr.
Ferrer, Germán, “Derecho de custodia a la luz del Código Civil y Comercial de
la Nación y Convenio de la Haya de 1.980 en “Restitución Internacional de
Menores. Doctrina de los Jueces de la Red Nacional y rol de las Autoridades
Centrales. Visión Práctica, Dir. Tagle de Ferreyra, Graciela, pág. 69,
Advocatus, Córdoba 2016).
Tanto la Convención de los Derechos del Niño como la ley 26.061
establecen que en toda decisión judicial, administrativa o proveniente de
organismos intermedios de la sociedad (familia, escuela, club, etc.) la
consideración primordial para resolver cualquier conflicto de intereses en que
estén involucrados los derechos de menores de edad, será priorizar sus
intereses por sobre el de los adultos (art. 3.1. CDN y art. 3 de la ley 26061).
Tal principio también ha sido consagrado en forma expresa en el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación disponiendo el art. 706 inc. c) que la decisión
que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o
adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas.
Cecilia Grosman señala que este interés superior del niño cumple una función
correctora e integradora de las normas legales mostrando una notoria similitud
con el papel reservado a la equidad como moderadora de la aplicación de la ley
en el caso específico (cfr. “Significado de la Convención de los Derechos del
Niño en las Relaciones de Familia”, La Ley, 1993-B, 1089).
V.2.- En relación al pedido de la
Asesora de Menores para que el recurso sea declarado desierto, me pronuncio por
la negativa toda vez que, la pieza recursiva se refiere concreta y claramente a
las partes del fallo apelado que cuestiona y cuál debería ser la interpretación
correcta de los hechos que configuran la plataforma fáctica, y de la prueba
rendida, por lo que pasaré a su tratamiento, al reunir los requisitos
establecidos por el art. 137 inc. III del CPCCyT.
Asimismo, respecto a la solicitud de testar las expresiones injuriosas vertidas
por el apelante en la fundamentación del recurso, entiendo que, sin perjuicio
del reproche ético que merezcan, la trascendencia del tema debatido me persuade
de desoir tales términos a fin de no menoscabar el derecho de defensa en juicio
ni dar lugar a cuestionamientos que pudieran demorar la causa, privilegiando
los principios de “tutela judicial efectiva y “superior interés del niño (art. 3
inc. b) del CPCCyT y art. 706 del CCyCN).
V.3.- De lo desarrollado hasta aquí
surge con claridad que el Convenio de La Haya se estructura sobre dos ejes
fundamentales, el primero, consiste en determinar si hubo un traslado y/o una
retención ilícita, y el segundo, es que quien accione por esta vía, ostente el
derecho de custodia del hijo y lo esté ejerciendo efectivamente al momento del
reclamo a los términos del convenio.
A su vez, para determinar si hubo un traslado y/o una retención ilícita,
debe determinarse cuál era el lugar de residencia habitual del niño, niña o
adolescente, al momento de producirse el desplazamiento, ya que es en base al
derecho del Estado de residencia habitual, que deberán analizarse tales
presupuestos de procedibilidad (cfr. Mizrahi, ob. cit., p.76).
Dice el autor citado, que existe coincidencia en que la residencia
habitual es una situación de hecho, que no puede ser definida en
abstracto y que tiene naturaleza sociológica, en tanto supone estabilidad y
permanencia. Alude al centro de gravedad del hijo y es el lugar donde este ha
desarrollado su vida. Se suele indicar que tiene un componente físico, que es
el relativo al efectivo establecimiento en una comunidad y medio ambiente
determinados y otro psicológico y emocional, que denota seguridad, estabilidad
y voluntad de continuar en un determinado sitio. (cfr. Scotti, L.B., dir.,
Restitución internacional de Menores, Ed. B de f, 2014, p.45).
En la reunión de autoridades centrales de 1993 se estableció que la
residencia habitual a la que se hace referencia en el Convenio es la del menor,
independientemente de la voluntad de los padres de vivir en ese lugar (cfr.
Scotti, op. cit., p. 45).
No desconozco los fallos citados por el apelante que, en niños de muy
corta edad, que aún no pueden interactuar con el medio ambiente en que se
encuentran, le atribuyen la residencia habitual de sus progenitores, pero es un
tema discutido que corresponde analizar en cada caso particular, conforme sean
las circunstancias que lo configuran. De todos modos como quedará demostrado
más adelante, en el presente tampoco la progenitora constituyó residencia
habitual en Colorado, EEUU, por lo que de nada sirve adentrarnos en tal
discusión doctrinaria y jurisprudencial.
La ley 26.061/2005, dispone que el centro de vida es el lugar donde las
niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la
mayor parte de su existencia. Y el art. 3 del Dcto. Regl. 415/06 dice: “el
concepto de centro de vida a que hace referencia el inc. f) del artículo 3 se
interpretará de manera armónica con la definición de ´residencia habitual de la
niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados
por la República Argentina en materia de sustracción y restitución
internacional de personas menores de edad.
Alude Scotti, en la obra citada, que la CSJN en el caso “Daniela” (“Wilner,Eduardo M. c/Osswald María G.”, 14/07/1995 [publicado en DIPr Argentina el
18/03/07]) sostiene que la expresión residencia habitual utilizada por la
Convención de La Haya se refiere a una situación de hecho que supone
estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor,
con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores. Concluye
la Corte que, las cuestiones atinentes a la visa otorgada, el tiempo permitido
de estadía de los padres en Canadá, hacen a la configuración, o no, del
domicilio, pero en nada afectan a la de la residencia habitual; por ende tales
extremos son irrelevantes a los fines de la restitución internacional de
menores (p. 46).
A su vez, esta distinción entre domicilio y residencia habitual se
encuentra comprendida en el art. 2613 del CCyCN, en los siguientes
términos: “A los fines del derecho internacional privado la persona
humana tiene: a. su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de
establecerse en él; b. su residencia habitual, en el Estado en que vive y
establece vínculos durables por un tiempo prolongado. La persona humana no
puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio
conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su
defecto, su simple residencia.
En definitiva, lo dirimente, es que pueda afirmarse que el niño se
encuentre integrado física, social y afectivamente, a determinado espacio geográfico,
que podrá ser el del Estado en el que vivía con anterioridad al traslado, o en
el que se encuentra al momento del reclamo restitutorio y ello, por una
cuestión lógica, requiere de un tiempo razonable que posibilite la conformación
y consolidación de tales vínculos, lo que a su vez, dependerá de la edad de la
niña, niño o adolescente, del tiempo de estadía en el nuevo lugar al que fue
trasladado y su evolución madurativa, sobre todo en lo emocional, factores que
conjugados, permitirán concluir si ha podido establecer o no, relaciones
estables con el entorno (familiares, escuela, vecindario, amigos, otras
actividades deportivas o extraescolares, etc.).
Desde esta perspectiva, no será igual en niños recién nacidos hasta la
edad de escolarización obligatoria o jardín de infantes, que los escolarizados,
o en los adolescentes, que rápidamente se adaptan al nuevo medio, estableciendo
relaciones interpersonales con sus pares y medio ambiente.
Consecuentemente, yerra el apelante cuando basa sus esfuerzos
argumentales, tendiente a demostrar que C. P. aceptó voluntariamente cambiar su
residencia habitual a Colorado EEUU, y con ella la de su hija, en cuestiones
puramente jurídicas como son la tramitación de visa de residencia permanente,
emisión de pasaportes, seguro de salud, etc., dado que ha quedado
suficientemente acreditado que, a las seis semanas de arribar a EEUU y alojarse
junto a su esposo e hija en casa de sus suegros, denunció hechos de violencia
intrafamiliar por los que terminó dejando dicha vivienda para ir con M. a un
hogar de refugio para mujeres, desde donde gestionó la autorización judicial
para poder volver junto a la misma a la Argentina.
Por lo que vengo exponiendo, coincido con la jueza de la primera
instancia en que, por su corta edad al momento de viajar a los EE.UU. -1 año y
6 meses- y el breve lapso de estadía en aquel país en el que, conforme
denunciara la madre, vivían prácticamente encerradas en la casa de sus suegros,
sin generar ningún tipo de vínculos ni relaciones con el entorno social, no
puede afirmarse que M. haya tenido su residencia habitual y su centro de vida
en aquel Estado al momento de regresar a la Argentina, a tal punto que, en
apenas un mes y días, se trasladó con su madre al refugio (el 26 de mayo de
2017), lugar desde donde la progenitora obtiene la autorización judicial y la
copia del pasaporte, para poder retornar con su hija a la Argentina, lo que se
concreta el 28 de septiembre de 2017.
Volviendo a retomar las reflexiones que sobre el concepto de residencia
habitual de las NNoA realiza Mizrahi en su obra, concluye expresando: “Se
podría decir, en definitiva, que la residencia habitual constituye el lugar
donde se encuentra el centro de los afectos y vivencias del niño, la escuela a
la cual asiste, y en el que despliega sus relaciones, tanto familiares como
sociales. Representa por lo tanto el espacio donde el niño tiene los lazos más
significativos y acontecen sus experiencias diarias; vale decir, su mundo real
y emocional. De aquí se deduce, pues, que el punto de conexión es fáctico y no
jurídico; de puro hecho como dice Pérez Vera” (p. 88).
Por lo tanto, resulta acertada la afirmación de la juez de grado, en el
sentido que M. mantuvo la residencia habitual de su país de origen Argentina- y
que, por ende, es el derecho de fondo de nuestro país el que resulta aplicable
para analizar si hubo o no un traslado o retención ilícita en violación a los
derechos emergentes del ejercicio de la responsabilidad parental del progenitor
y si el requirente ejercía el derecho de custodia con el alcance convencional
y, además, por ser país requerido, la misma juez de la restitución
internacional, es la que debe interpretar y aplicar el Convenio de La Haya de
1980.
V.3.- Esclarecidos estos aspectos
centrales, lo primero que debo resaltar, es que no puede hablarse de un
traslado ilícito de M. cuando el mismo fue autorizado judicialmente, es decir,
C. P. no utilizó vías de hecho, sino que el consentimiento paterno, bien o mal,
fue sustituido por venia judicial, conforme al art. 645 del CCyCN y art. 76 bis
de la ley 6.354 de la Provincia de Mendoza medida autosatisfactiva-, por
autorización de viaje y emisión de copia de pasaporte de M., aspectos sobre los
que no profundizaré dado que dicha resolución ha sido apelada en el expediente
de divorcio donde se dictó, a fin de evitar prejuzgamiento, siendo lo
trascendente para la resolución del pedido restitutorio, que dicha medida a la
fecha se encuentra vigente, surtiendo todos los efectos jurídicos previstos en
la legislación de fondo.
Con lo cual, toda la jurisprudencia citada por el apelante no resulta
aplicable al caso por no darse los mismos presupuestos fácticos en relación a
la forma en que se concretiza el traslado y/o la retención en el país de
destino, ya que, por tal motivo, no corresponde hablar con propiedad de “país
de refugio” al no existir ilicitud.
Por ello, forzoso es concluir que el conflicto familiar suscitado en
autos y sus conexos, no se encuentra comprendido en el Convenio de La Haya de
1980 y que, por su reducido marco de cognición y sus fines concretos ya
explicitados al principio, no es aquí donde corresponde discutir la competencia
del 4to. Juzgado de Familia para expedir dicha autorización para viajar y la
emisión de pasaporte de M. para retornar a Argentina, sino que tal como lo ha
hecho el apelante, es en los autos n° 749/17/4F “P., C. S. c. K., K. J. p. Divorcio
Unilateral”, en los que a fs. 94/97, se dictó la resolución cuestionada y K. J.
K. se hizo parte a fs. 258 y a fs. 260/270vta. contestó el traslado de la
acción de divorcio unilateral, planteando excepciones previas, entre las que se
encuentra la de incompetencia, sosteniendo que el último domicilio conyugal de
la pareja fue Colorado EEUU, y a fs. 277 apela la resolución de fs. 94/97,
recurso que es concedido a fs. 279, por lo que, una vez elevada que sea a la
Cámara la compulsa, se podrá emitir pronunciamiento al respecto.
Al establecer, desde la normativa convencional, que la residencia
habitual de M. siempre fue Argentina, resulta inoficioso entrar a analizar y
discutir, el valor que tienen a tal fin, las acciones judiciales deducidas por
el progenitor en Colorado y que la juez a quo invoca a modo de refuerzo de su
conclusión sobre este tópico, cuestiones jurídicas que como vimos, en nada
influyen para su determinación.
Por ende, en el caso no se configuran ninguno de los presupuestos
señalados para determinar que hubo un cambio del centro de vida de C. P. y su
hija M., de Argentina a Colorado EEUU, ya que no se encuentran presentes
ninguno de los dos elementos que lo constituyen, ni el temporal, entendido por
el transcurso de un lapso razonable en el nuevo lugar de residencia que permita
hablar de “estabilidad y permanencia”, ni el psicológico,
consistente en la voluntad de establecer allí su nuevo “centro de vida”,
para lo cual, la “intención” que pudo tener P. al momento del
viaje, no resulta suficiente si una vez llegada a EEUU se dio cuenta, de
inmediato, por lo que fuere, que no era el lugar donde deseaba quedarse y
desarrollar su proyecto vital.
Por tanto, el énfasis que el recurrente pone en los trámites y
documentación migratoria realizados para poder viajar a Colorado toda la
familia, no son más que “indicios” que en este caso no se
concretaron en hechos posteriores que permitieran tener por acreditado que
madre e hija constituyeron una nueva residencia habitual en EE.UU., dejando
atrás la de su país de origen. Por el contrario, dichos hechos, profusamente
desarrollados por la juez y el apelante, que me relevan de una nueva
reiteración innecesaria, muestran inequívocamente que C., y por añadidura su
hija, nunca pasaron de una simple residencia transitoria en Colorado ya que, su
situación de refugiadas y el posterior e inmediato pedido de autorización para
viajar a la Argentina, así lo prueban.
V.4.- Por último, en relación al
agravio formulado por la apelada respecto al rechazo de la excepción de cosa
juzgada, al no haber recurrido la resolución definitiva, resulta inadmisible formalmente
(arts. 133 y cc. del CPCCyT).
Por todo cuanto vengo exponiendo, se impone el rechazo del recurso en
trato.
Así voto.
La Dra. Politino adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. GERMÁN FERRER DIJO:
Por el modo en que se resuelve el recurso, corresponde que las costas de
alzada sean impuestas al apelante vencido (arts. 35 y 36 I del CPCCyT y art. 35
CPFyVF).
Así voto.
La Dra. Politino adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
SENTENCIA:
Mendoza, 3 de octubre de 2019.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente el Tribunal
RESUELVE:
I- No hacer lugar al recurso de
apelación interpuesto a fs. 485/506 en contra de la resolución
dictada a fs. 476/482vta., la que se confirma en todas sus partes.
II- Imponer las costas de
alzada al apelante.
…
NOTIFIQUESE. BAJEN.- G. Ferrer.E. I. Politino.
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