H. C., A. c. M. A., J. A. s. restitución internacional de menor

CSJN, 21/02/13, H. C., A. c. M. A., J. A. s. restitución internacional de menor s. oficio Sra. Subdirectora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual de los menores en España. Autorización viaje a la Argentina. Retención ilícita. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Procedencia de la restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 10/03/14.

Buenos Aires, 21 de febrero de 2013.-

Vistos los autos: “H. C., A. c. M. A., J. A. s. restitución internacional de menor s. oficio Sra. Subdirectora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

Considerando:

1°) Que la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba confirmó lo resuelto en la instancia anterior y ordenó la inmediata restitución del niño R.M.H. a España, que había sido instada por su madre, la señora A.H.C., mediante el procedimiento establecido en el Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (CH 1980).

2º) Que para así decidir, la corte local señaló que el extremo vinculado a la “residencia habitual del niño” había quedado debidamente acreditado con el certificado de estudio agregado en autos, en el que consta que el menor está matriculado en un colegio público de España desde el mes de septiembre de 2006; que del acuerdo celebrado por los progenitores en la sentencia de divorcio dictada en el año 2005, surgía que la patria potestad y guarda de R.M.H. había sido confiada a su madre.

Asimismo, el a qua hizo referencia a la constancia de denuncia efectuada por la madre, en la que había manifestado que el menor estaba de vacaciones con su padre en Argentina y que debía regresar a España el 20 de diciembre de 2009 y, como corolario de ello, concluyó que estaban dados los presupuestos que tornaban procedente el pedido de restitución, considerando que la permanencia del niño en el país encuadraba en la hipótesis que prevé el art. 3 del CH 1980, en tanto su continuación en la Argentina importaba la violación de los derechos de guarda de la progenitora.

3°) Que el tribunal agregó que no se había acreditado que la restitución implicase un grave riesgo para R.M.H., ni que con ello se pusiese en peligro su estado físico o psíquico o se lo colocase en una situación intolerable; que la situación emocional por la que atravesaba el niño ante el sentimiento de tener que regresar, no poseía la entidad emplazada por la ley para justificar el incumplimiento de la normativa internacional vigente en la materia.

Por último, concluyó que la decisión adoptada en modo alguno importaba disposición o modificación de la situación jurídica del menor, sino solo su reintegro a la jurisdicción del país exhortante ante cuyos tribunales correspondía que el interesado sometiera a juzgamiento cualquier pretensión tendiente a obtener una eventual alteración del régimen de guarda y tenencia preexistente.

4°) Que contra dicho pronunciamiento, el padre del menor interpuso el recurso extraordinario que fue concedido a fs. 345/347. Sostiene que la sentencia vulnera normas de jerarquía constitucional como son los arts. 1° y 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño y 3°, 13 y 20 del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 (CH 1980) .

Entiende que la decisión ha efectuado una errónea y absurda aplicación e interpretación de dichas disposiciones; que la actora no tenía la guarda del menor al momento del traslado, sino que estaba en cabeza de la abuela materna. Añade que, debido a la enfermedad de adicción a las drogas que la madre padecía y a su imposibilidad de hacerse cargo del niño, la señora A.H.C. consintió o prestó conformidad para que el menor se radicase con el recurrente en la Argentina. Agrega que en ejercicio de los deberes y derechos inherentes a la patria potestad asumió la protección integral de su hijo por lo que no existió traslado ilegal ni retención ilícita.

5°) Que, por último, el recurrente señala que la decisión apelada no tomó en consideración el derecho de opinión del niño ya que fue R.M.H. quien expresó su voluntad de residir en Argentina, no obstante lo cual se hizo caso omiso a ello sin siquiera justificar los motivos de tal apartamiento a un derecho reconocido internacionalmente en la Convención sobre los Derechos del Niño.

6°) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible dado que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia de convenios internacionales y la decisión impugnada es contraria al derecho que el apelante pretende sustentar en aquéllos (art. 14, inc. 3°, de la ley 48) .

En tales condiciones, se ha señalado en reiteradas oportunidades que cuando se encuentra en debate el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, la Corte Suprema no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (con£. Fallos: 308: 647; 318: 1269; 330:2286 y 333:604 y 2396, entre otros).

7°) Que a los efectos de una mayor comprensión de las cuestiones que se plantean en la presente causa, resulta pertinente destacar las siguientes circunstancias relevantes: la señora A.H.C. y el señor J.A.M.A. contrajeron matrimonio el 5 de noviembre de 1999 en Suiza donde el 11 de julio de 2000 nació el niño R.M.H. Al tiempo se trasladaron a vivir a España. El 17 de julio de 2005 el Juzgado del Distrito Judicial 1 de Courtelary-Moutier-La Neuville (Suiza) dictó la sentencia de divorcio por la que se atribuyó la patria potestad del menor a su madre conforme lo habían acordado los progenitores. Ambas partes son contestes en señalar que se fijó un régimen de visitas a favor del padre.

Tras dicha ruptura matrimonial, el señor J.A.M.A. regresó a vivir a la República Argentina, radicándose en Villa Santa Cruz del Lago, provincia de Córdoba. En el mes de agosto de 2009 el progenitor viajó a España y, después de efectuar trámites de documentación para el niño, se trasladó con él a este país donde permanece hasta el día de la fecha. El 1° de julio de 2010, con posterioridad a haber efectuado una denuncia por no haber sido regresado el menor, la señora A.H.C. inició el pedido de restitución internacional de su hijo R.M.H. ante la Autoridad Central española de acuerdo con el procedimiento establecido por el CH 1980 (conf. fs. 4/6, 7/17, 21/23 y 28/30).

8°) Que habida cuenta de que el presente caso trata de un pedido de restitución internacional de un niño a España que se encuentra regido por las pautas establecidas en el CH 1980 corresponde, en primer lugar, tener por reproducidos todos los criterios interpretativos sentados por esta Corte Suprema respecto de dicha norma en los sucesivos supuestos análogos en los que ha debido intervenir (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604 y 2396; 334:913, 1287 y 1445, Y causa G.129.XLVIII “G., P. c. c. H., S. M. s. reintegro de hijo”, sentencia del 22 de agosto de 2012).

No obstante ello, dadas las particularidades fácticas que presenta esta causa y los argumentos expresados por las partes en el proceso, resulta pertinente efectuar el examen de las cuestiones a la luz de los citados criterios que, se adelanta, conducirá a la confirmación del fallo apelado por las razones que se expresan a continuación.

9º) Que los agravios que se plantean respecto de la alegada omisión de considerar el interés superior del niño por parte de la corte local, resultan inadmisibles ya que el recurrente no aduce razones que permitan a esta Corte Suprema apartarse del criterio establecido en Fallos: 318:1269; 328:4511 y 333:604.

10) Que en el caso no se encuentra controvertido por las partes que el lugar de residencia habitual del niño R.M.H. con anterioridad a su traslado a este país, a los efectos del CH 1980, era la ciudad de Terrassa, Barcelona, España, motivo por el cual corresponde determinar si en el caso existió el traslado o retención ilícita que requiere el mencionado convenio.

11) Que las criticas del recurrente vinculadas con la inexistencia de tal hipótesis no resultan conducentes para revocar la decisión adoptada por la corte local. En efecto, al margen de que la patria potestad se ejerciese en forma conjunta por ambos progenitores -art. 156 del Código Civil Español, conf. fs. 4/6 y 33/34- como se invoca en el pedido de restitución o estuviese en cabeza de la madre en forma exclusiva según la sentencia de divorcio que obra a fs. 24/31, ambas partes son contestes en que existió una autorización para que el padre efectuase el traslado, difiriendo en lo que respecta a si ésta contemplaba una fecha límite o no.

En la solicitud de restitución iniciada ante la Autoridad Central española se señala que la madre accedió a dar el permiso de viaje solo hasta el 20 de diciembre de 2009, y ante la falta de regreso a esa fecha, procedió a efectuar la correspondiente denuncia, agregada en fotocopia a fs. 32. Por su parte, al contestar demanda el progenitor señala que se le solicitó “…que el 20 de diciembre de 2009 lo regresara a España”, mientras que en su remedio federal sostiene que la actora consintió o prestó su conformidad para que el niño se radicase con él en la Argentina (conf. fs. 82 y 317 vta.).

Frente a la postura ambigua del recurrente, a la carencia de prueba documental que acredite la existencia de la citada autorización sin fecha de retorno y a que pesa sobre quien pretende evitar que el menor sea restituido la carga de probar dicha circunstancia que permita validar la situación que se encuentra cuestionada, lo que no ha ocurrido en el caso, solo cabe concluir que se está ante una retención ilícita del niño.

12) Que acreditada la ilicitud a la que el CH 1980 supedita la operatividad del procedimiento de restitución, corresponde examinar si se ha configurado la excepción que el señor J.A.M.A. invocó, consistente en el grave riesgo que correría su hijo de concretarse el reintegro ordenado por el a quo debido a la enfermedad que padece su progenitora (alcoholismo y adicción a las drogas; art. 13, inc. b, del CH 1980).

A tal fin, es menester tener en consideración que el mencionado convenio determina corno principio la inmediata restitución del menor y, en consecuencia, las excepciones a dicha obligación son de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del convenio (conf. parágrafo nº 34 del Informe explicativo de la profesora Elisa Pérez-Vera, Ponente de la Primera Comisión redactora del Convenio por encargo del Décimo Cuarto periodo de sesiones de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado).

La Corte Suprema ha señalado que las palabras escogidas para describir los supuestos de excepción revelan el carácter riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de la causa a los efectos de no frustrar la efectividad del CH 1980 (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511 y 333:604).

13) Que en tal sentido, en su remedio federal el padre de R.M.H. alega que de efectivizarse la restitución se derivaría una situación de peligro o perjuicio para aquél, debido a que sería obligado a permanecer solo bajo el cuidado de su abuela materna o de la madre que se encuentra todavía en tratamiento por toxicomanía y que aún no ha obtenido el alta médica. Destaca que el propio menor relata que vía a su madre querer agredirse con un cuchillo y tener él mismo pese a su corta edad que detenerla; refiere que la vio desnuda con otros hombres en su presencia y también pone de manifestó la situación de desamparo en la que se encontraba cuando permanecía a su cuidado.

Asimismo, el recurrente menciona que el niño se encuentra bajo tratamiento psicológico, que ya no padece enuresis y que se le ha brindado toda la contención emocional y psicológica que requería, además de que está perfectamente integrado a la familia paterna siendo “ ... antinatural y atentatorio del derecho a la vida y a una crianza plena que se lo obligue a vivir al niño en otro país donde no tiene familia ni persona mayor responsable que se ocupe de su persona ... “.

14) Que más allá de lo expresado por el señor J.A.M.A. para fundar la hipótesis de que el retorno del menor implicaría un “riesgo grave” para su persona, y teniendo en cuenta la apreciación rigurosa y prudente que debe efectuarse del material probatorio destinado a acreditarlo, de la compulsa del expedí ente no surgen pruebas determinantes que permitan hacer operativa la excepción invocada.

Ello por cuanto, la única constancia documental relacionada con la patología que denuncia el recurrente es un informe asistencial emitido por el servicio de toxicomanías de un hospital español (fs. 180), que da cuenta que la progenitora acudió a una visita de seguimiento en el mes de abril de 2011 y que en ese momento se hallaba sin tratamiento psicofarmacológico y con control de orina negativo a opiáceos y cocaína.

Las restantes referencias que se hacen en la causa respecto al consumo de drogas por parte de la señora A.H.C. solo pueden extraerse de los dichos del niño en todas las oportunidades en que fue entrevistado (fs. 213 y 234)

15) Que en lo que hace a la opinión del menor, esta Corte ha señalado que en el marco del CH 1980, su ponderación no pasa por indagar la voluntad de vivir con uno u otro de los progenitores, y que el convenio, por su singular finalidad, no adhiere a una sumisión irrestricta respecto de los dichos del niño involucrado, sino que la posibilidad del art. 13 (penúltimo párrafo) solo se abre frente a una voluntad cualificada, que no ha de estar dirigida a la tenencia, sino al reintegro al país de residencia habitual (conf. causa G.129.XLVIII “G., P. C. c. H., S. M. s. reintegro de hijo”, sentencia del 22 de agosto de 2012).

16) Que teniendo en cuenta dicha inteligencia y que la excepción que hace referencia al grave riesgo solo procede, como ha interpretado este Tribunal, cuando el traslado le configuraría un grado de perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente deriva de un cambio de lugar de residencia o la ruptura de la convivencia con uno de los padres, corresponde concluir que en el caso no se ha acreditado una verdadera oposición, entendida como un “repudio irreductible a regresar”.

En efecto, la resistencia del niño a volver a España, según refieren sus dichos, se encuentra vinculada a las experiencias vividas durante su convivencia con la madre y a que en la actualidad se encuentra perfectamente adaptado a la vida junto a su padre, circunstancia esta última que no constituye un motivo autónomo de oposición (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511 y 333:2396).

17) Que asimismo, no puede dejar de reiterarse que el presente proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los progenitores para ejercer la guarda o tenencia del niño, sino que lo debatido en autos trata de una solución de urgencia y provisoria, sin que lo resuelto constituya un impedimento para que los padres discutan la cuestión inherente a la tenencia del menor por ante el órgano competente del lugar de residencia habitual con anterioridad al traslado, desde que el propio Convenio prevé que su ámbito queda limitado a la decisión de si medió traslado o retención ilícita y ello no se extiende al derecho de fondo (conf. art. 16 del CH 1980 y Fallos: 328: 4511 y 333:604).

18) Que en tal sentido, no escapa al examen que se realiza la gravedad que puedan tener las declaraciones efectuadas por el demandado y referidas por el menor a profesionales que intervinieron en la causa en cuanto a la existencia de comportamientos inadecuados por parte de la madre durante la convivencia con su hijo, vinculados con su adicción a las drogas y al alcohol, circunstancia esta última que además se encuentra corroborada, en parte, por el informe médico que obra a fs. 180, del que surge que aquélla estaría bajo un tratamiento por toxicomanía.

Ahora bien, la decisión de restituir a R.M.H. a su lugar de residencia habitual con anterioridad al desplazamiento, poniendo de ese modo fin a una situación irregular, no implica resolver que el niño deberá retornar para convivir con su progenitora. La influencia que el citado comportamiento inadecuado pueda tener respecto de la custodia o guarda del niño, hace al mérito que es posible atribuir a la progenitora para ejercer dicha guarda, lo que como ya se ha señalado, no es materia de este proceso sino diferida a las autoridades competentes del Estado de residencia habitual en donde deberá investigarse la cuestión.

19) Que asimismo cabe tener presente que, a los efectos del cumplimiento de la restitución ordenada por las instancias ordinaria y extraordinaria de la provincia de Córdoba y de evitar que los mencionados comportamientos inadecuados por parte de la madre del niño puedan afectarlo en alguna medida, el demandado J.A.M.A. no ha invocado -y, por ende, no ha probado hallarse impedido para reingresar a España, ni ha demostrado la imposibilidad de viajar y vivir con su hijo en dicho país mientras se tramiten las acciones judiciales que considere pertinente promover a fin de obtener su tenencia.

20) Que con el objeto de lograr el cumplimiento de un retorno seguro del menor a su lugar de residencia habitual, esta Corte Suprema ha destacado en reiteradas oportunidades el rol primordial que cumplen las Autoridades Centrales de los Estados requirente y requerido en este tipo de procesos, la obligación que tienen de cooperar entre sí y con las autoridades locales competentes para el funcionamiento eficaz del convenio, y el deber de garantizar la restitución del menor sin peligro (conf. art. 7° del CH 1980 y Fallos: 334:1287 y 1445 y causa G.129.XLVIII “G., P. C. c. H., S. M. si reintegro de hijo”, sentencia del 22 de agosto de 2012).

En efecto, sobre la base de las Guías Prácticas del convenio, el Tribunal ha señalado, que tales obligaciones deberían implicar, entre otras cuestiones: a) la protección del bienestar del menor en el momento del retorno hasta que la competencia del tribunal apropiado haya sido invocada efectivamente;

b) el aporte mutuo de información acerca de la asistencia jurídica, financiera y social -que debe garantizarse al padre sus tractor que desee acompañar a su hijo-, y de todo mecanismo de protección existente en el Estado requirente;

c) la implementación de “órdenes de retorno sin peligro” (safe return orders), que no es más que establecer procedimientos que permitan obtener, en la jurisdicción a la cual el menor es retornado, todas las medidas provisionales de protección necesarias antes de la restitución, y

d) la ayuda para acudir a los tribunales locales lo más rápidamente posible (conf. Guía de Buenas Prácticas del CH 1980, Primera Parte, ptos. 3.18, 3.20, 4.23, 4.24 Y 6.3, págs. 41/43, 60/61 y 79/80; Fallos: 334:1287 y 1445 y causa G.129.XLVIII “G., P. C. c/ H., S. M. s/ reintegro de hijo”, sentencia del 22 de agosto de 2012).

21) Que habida cuenta de lo señalado y en virtud de lo expresado respecto de la existencia de comportamientos inadecuados por parte de la progenitora que promovió la presente restitución y las consecuencias que éstos podrían traer aparejadas respecto de la salud psicofísica del niño R.M.H., esta Corte entiende que corresponde hacer saber a la Autoridad Central argentina que, por medio de los mecanismos idóneos, deberá:

a) actuar coordinadamente con su par española en función preventiva -arbitrando los medios informativos, protectorios y de asistencia jurídica, financiera y social que fueren menester-, en orden a que el regreso transcurra del modo más respetuoso a la condición personal del niño y a la especial vulnerabilidad que deviene de las etapas vitales por las que atraviesa y,

b) poner en conocimiento de la Autoridad Central del Estado requirente la urgencia con que debe resolverse la cuestión vinculada con el derecho de custodia y de visita del menor, dadas las particularidades que presenta el caso.

22) Que por último, teniendo en mira el interés superior del niño -que debe primar en este tipo de procesos- y la rapidez que requiere el trámite iniciado por el actor a los efectos de que no se frustre la finalidad del CH 1980, corresponde exhortar a los padres de R.M.H. a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de evitar al niño una experiencia aún más conflictiva. Igual exhortación cabe dirigir al juez de familia a cargo de la causa, que deberá realizar la restitución de la manera menos lesiva para el niño y en condiciones que minimicen los eventuales riesgos.

Por ello, y oídos la señora Procuradora Fiscal subrogante y el señor Defensor Oficial ante esta Corte, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Este Tribunal exhorta a los padres del menor y al Juzgado de Familia interviniente en la causa en la forma indicada en este Pronunciamiento. Notifíquese, comuníquese con copia a la Autoridad Central Argentina y devuélvase.- R. L. Lorenzetti. E. I. Highton de Nolasco. C. S. Fayt. C. M. Argibay. J. C. Maqueda. E. R. Zaffaroni.

Disidencia del Dr. Zaffaroni

Considerando:

Que el infrascripto coincide con los considerandos 1° a 7° que encabezan este pronunciamiento a los que cabe remitir en razón de brevedad.

8°) Que habida cuenta de que en el sub lite se trata un pedido de restitución internacional de un niño a España, que se encuentra regido por las pautas establecidas en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 (CH 1980), y sin perjuicio de los criterios interpretativos que, al respecto, ha señalado esta Corte Suprema en cuanto atiende a la aplicación de la citada convención (conf. Fallos: 328:4511; 333:604; 334:913, 1287 y 1445), las particularidades fácticas que presenta este caso, las constancias probatorias, los argumentos y posturas expuestas por las partes en el proceso constituyen un elemento de relevancia que cabe ponderar con sujeción al principio del interés superior del niño de consuno con la directriz que establece el art. 13, inc. b, de la citada convención.

9°) Que, en tal sentido, cabe precisar que el lugar de residencia del niño R.M.H., con anterioridad a su traslado a este país, era la ciudad de Terrassa (Barcelona, España), por lo cual corresponde determinar, en primer término, si existió el traslado ilícito que requiere el CH 1980. Al respecto resulta necesario precisar que, si bien no ha sido incorporado en autos documento alguno que exteriorice los términos y condiciones concernientes a la autorización otorgada, para viajar a la República Argentina, por la progenitora que inició el pedido de restitución del menor, lo cierto es que ambas partes son contestes en que aquélla existió y tuvo por objeto que el padre efectuara dicho traslado.

10) Que, en las citadas condiciones, no puede establecerse concretamente que hubiese mediado una supeditación de dicha autorización al deber de restitución en un tiempo determinado, pues las manifestaciones realizadas por el padre del menor, al contestar la demanda (fs. 82, primer y segundo párrafo), no permiten concluir sin hesitación sobre la concurrencia de tal extremo.

En efecto, las expresiones referidas constituyen una explicación sucinta de lo sucedido, en un contexto que evidencia una complejidad cierta -según lo dicho en la citada foja-, en el que participaron no solo los progenitores, sino que surge la intervención de la abuela materna, en lo concerniente al aspecto en cuestión, quien habría promovido una solicitud en relación a la fecha de retorno -obsérvese en particular la mención respecto del estado en que se encontraba la madre-o Es decir, en tanto los términos de ese relato no permiten inferir indubitablemente la concurrencia del extremo en cuestión, a fin de desentrañar las circunstancias propias de la referida autorización corresponde atender, por un lado, a los hechos que dieron lugar al traslado del menor y, por el otro, a aquellos que acontecieron con posterioridad, de acuerdo a los elementos de convicción que obran en autos. Esa indagación, a más de resultar procedente en razón de las especialísimas circunstancias que fueron señaladas y de la orfandad probatoria instrumental que se aprecia en la postura adoptada en autos por los progenitores, se encuentra motivada en que esa carencia también puede advertirse en la Comunicación enviada por la Autoridad Central española en la medida en que, en cuanto hace a dicho extremo, se limita a reproducir las manifestaciones de la madre del menor, sin aportar constancia alguna demostrativa de los términos de la autorización exhibida a las autoridades migratorias de dicho país, en el momento en que se efectuaron los trámites correspondientes, para que el menor pudiese viajar con destino a la República Argentina.

11) Que, a su vez, dicho estudio resulta indispensable pues así lo impone la directriz contenida, de modo genérico, en el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, pues el principio basilar en el que se apoya esa norma, “el interés superior del niño", no puede ser aprehendido ni entenderse satisfecho sino en la medida de las circunstancias particulares comprobadas en cada caso (conf. Fallos: 330: 642, considerando 3°). Al respecto, mediando argumentos encontrados en relación a las circunstancias que dieron lugar al viaje de R.M.H., de acuerdo a las manifestaciones vertidas en autos por cada uno de los progenitores (a fs. 81/81 vta., el padre, y a fs. 206 vta., primer párrafo, la madre mediante su representación letrada (-ver fs. 40-), deben considerarse aquellas que denotan lo acontecido en la vida del menor en ese contexto. A tal fin, siendo que aquél, en la citada oportunidad, tenía 9 años de edad y por ende cursaba la escolaridad primaria obligatoria, en principio y de modo particular, cabe considerar un dato relevante que la estrechez cognoscitiva del informe obrante a fs. 179 no exterioriza. De acuerdo a la “ORDRE EDU/228”, del 14 mayo de 2008, y la “ORDRE EDU/263”, del 19 de mayo de 2009, publicadas en el “Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya”[1], el período de vacaciones se extendió desde el 24 de junio hasta el 13 de setiembre de 2009, ambas fechas incluidas, por lo cual resulta poco creíble la versión de la progenitora en punto a que el otorgamiento de la autorización tuvo por objeto que el menor pudiese pasar una temporada con su padre entre el 5 de agosto y el 20 de diciembre de dicho año, pues ello habría importado la falta de concurrencia a la institución escolar entre el 14 de setiembre hasta 20 de diciembre, es decir un espacio de tiempo relevante para el calendario escolar establecido en las normas regulatorias referidas, máxime cuando no ha mediado explicación que, tomando en cuenta la extensión de la ausencia en territorio español, justifique la pérdida que ocasionaría a R.M.H. esa inasistencia. Ello permite apreciar que la afirmación de la madre resulta inconsecuente, frente a las circunstancias comprobadas que indican la situación en que se encontraba el menor a la época de formalizarse el traslado, de acuerdo a lo que resulta del acta obrante a fs. 213, labrada en ocasión de celebrarse la audiencia del día 10 de noviembre de 2010, cuando el menor tenía 10 años de edad y expresó que: “su mamá no se portó bien con él, que su mamá hacia muchas cosas feas, que una vez se quiso suicidar frente a él con un cuchillo en la panza, se acostaba con otros hombres, él no tenía habitación propia y tenía que dormir en el sofá del living, que no quiere ver a su mamá, que no quiere volver a verla, quiere que lo dejen tranquilo viviendo con su papá. Que si a él lo vuelven a España él se va a escapar porque no quiere ir allá. Que en España siempre estaba en el bar de su abuela porque ella lo iba a buscar y ahí comía mucha grasa y engordaba, que su abuela es muy nerviosa y enseguida le pegaba. Que su mamá lo llamó la semana pasada por tel. y él no quería escucharla hasta que tuvo que atender el teléfono porque su mamá insistía y le comenzó a hablar en francés y a llorar y él no le entendía nada entonces le cortó. Que él está bien viviendo con su papá y no se quiere ir a ningún lado ... Que terminado el acto ... firma el menor que se expresa con mucha elocuencia”.

Tales manifestaciones resultan consistentes con lo expuesto, en la declaración de fs. 165/167, por la médica especialista en psiquiatría infantojuvenil María Berta Sosa, quien además de reconocer la firma y contenido de los informes obrantes a fs. 63/67, ante las preguntas formuladas, exteriorizó diversos comentarios que R.M.H. le efectuó, en las distintas oportunidades en que concurrió, a fin de realizar -a pedido del padre- una evaluación psíquica, y su opinión científica al respecto. En efecto, del informe médico psiquiátrico de fs. 63/65, fechado el 15 de octubre de 2009, por ende cercano al traslado del menor a la República Argentina, surge que la especialista referida efectuó diversas entrevistas individuales con el niño, ocasiones en las que utilizó, además, “test proyectivos: H.T.P (casa, árbol, persona), T.F.K. (test familia kinético), Test Desiderativo, Test Persona bajo la lluvia”, y expone que aquél le manifestó: “estar vi viendo una situación por demás difícil en relación a la convivencia con su madre, derivada del frecuente consumo de alcohol y 'pastillas' por parte de ésta”, a su vez la declarante consideró que: “Las frecuentes e intensas borracheras de ella, lo colocan en un estado de impotencia y desprotección. En ocasiones por ejemplo no tiene quien le prepare su comida debiendo valerse por sí mismo, o bien quedarse sin comer” y que R. M. H. presenció situaciones límite “como intentos de suicidio de su madre y la ha visto en estados degradantes, cuando es visitada por hombres con quienes se emborracha y exponen su desnudez”. Asimismo, en relación a la situación de que se trata, a tenor de la pregunta tercera (fs. 165 vta.) atestiguó que: “la situación era de desprotección sobre todo por los cuadros frecuentes del estado de alcoholización de la madre, yo le pregunté cuántos días a la semana se alcoholizaba y tomaba pastillas decía él y creo que me respondió 5 días de 7 la madre se encontraba alcoholizada, relataba incluso que él debía cachetearla, quedaba inconsciente, como desmayada y el menor le tiraba agua ... era cotidiano para el niño verla en ese estado”. Además, al responder a las preguntas formuladas por los letrados de ambas partes, relativas a lo visto por el menor respecto de las situaciones de desnudez (fs. 166), señaló que le dijo: “que la solía ver dormía con ella en la cama grande o a veces en un sillón cuando su mamá venía con alguien dijo que un día la vio, y estaba un tío (es decir un hombre que él no conocía) con todo el chocho (es decir refiriéndose a las partes intimas) al aire” ... “que los vio al hombre y a la madre desnudos y ella alcoholizada sin poder darse cuenta de la situación acostados, estaban sin precauciones como mostrándose”.

12) Que las circunstancias mencionadas en el considerando anterior ilustran el acaecimiento de un entorno de situación que resta verosimilitud a la motivación del viaje invocada por la madre, con una finalidad de visita o de simples vacaciones, pues además de no ajustarse el plazo de alegado regreso con el periodo de receso escolar en el territorio de residencia del menor, según se ha visto, tampoco condice con las previsiones que dicho viaje requería en orden a la carencia de todo tipo de documentación de identidad del menor, a tal punto que el progenitor debió concurrir ante el Consulado General de la República Argentina en Barcelona, con el objeto de que se realizaran gestiones ante el Registro Civil Central de Madrid para la obtención de la partida de nacimiento de R.M.H. y con tal instrumento proceder a la tramitación del O.N.l. español y, después, del pasaporte (fs. 160) Esta apreciación permite considerar que el referido traslado fue motivado por otras causas que, por sus implicancias, hacían que el niño no pudiese ser contenido y asistido en sus necesidades vitales, es decir que se encontraba en serio riesgo su integridad psicofísica y que, en defecto de la progenitora, la abuela materna no se encontraba en condiciones de hacerlo, por lo cual la solución a la que se acudió en la encrucijada fue la que en definitiva aconteció, esto es el viaje a la República Argentina. A tal conclusión también puede arribarse a partir de la lectura del informe asistencial obrante a fs. 180, en la medida en que expresa el estado de salud de la madre al 6/4/2011 (más de un año y medio después de los hechos reseñados en el considerando 11 y el presente) y señala que “ ... acude a visita de seguimiento. En estos momentos sin tratamiento psicofarmacológico y realiza un control de orina que es negativo a opiáceos y cocaína” (el resaltado no se encuentra en el texto original), pues estas acotadas referencias ante un requerimiento de mayor amplitud corno el que resulta del oficio de fs. 114/115 (solicitud sobre la internación de A.H.C para ser sometida a tratamiento de desintoxicación y rehabilitación de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ... y remisión de la historia clínica debidamente legalizada), corno antecedente, indican la existencia de una conducta nociva derivada de la adicción que requirió su tratamiento, cuya entidad, duración y prognosis evolutiva no fue informada.

13) Que la entidad de la situación reseñada, corno fue señalado, impide aseverar que el tiempo de permanencia del menor en la República Argentina fue concreta y formalmente determinado. Ahora bien, no obstante que tal circunstancia no resulta sustento idóneo para habilitar, per se, la hipótesis de un cambio de residencia de carácter definitivo consentido, no cabe soslayarla en cuanto hace a su incidencia en relación al principio y la directriz citadas en el considerando 8º de la presente.

14) Que, en dicha dirección, cabe ponderar lo que surge del informe elaborado en fecha cercana al traslado del menor (15/10/09), de acuerdo a la evaluación realizada por la doctora Sosa (fs. 64/65), donde fue expresado que: “Su estado anímico se encuentra afectado, reconoce sentirse enfadado con su madre y también temeroso por su futuro. Anhela trasladarse a Argentina y residir aquí con su padre, pero teme la reacción de su madre y las consecuencias de esta reacción en él. En el material proyectivo administrado se visualiza claramente la situación conflictiva con su madre (se niega a dibujarla y refiere: está perdida), su actitud de vigilancia, tendiente al control de elementos hostiles, desconfianza en su entorno, por momentos, desaliento y depresión. Como mecanismo de defensa utiliza predominantemente la negación, hay una tendencia a negar las presiones y conflictos del medio. (No dibuja la lluvia en el Test de persona bajo la lluvia). De este modo logra sobrellevar las adversidades manteniendo una integridad yoica, claro que a costa de una sobre adaptación. R ...presenta las características que James Cocores describe en su 'Co-Addition: a silent epidemic': hijos de adictos que se auto exigen, adultíficándose precozmente, debiendo pese a su corta edad comportarse como padres de sus padres, interviniendo o mediatizando las relaciones de sus padres con las demandas del mundo externo. Asumiendo responsabilidades por ellos, encubriendo y protegiendo al adicto. Se sienten heridos, deprimidos, con sentimientos de soledad, enojados, frustrados y hasta culpables”. A su vez, no cabe omitir, que la mencionada médica especialista en psiquiatría infantojuvenil concluyó ese informe expresando que R.M.H. “se encuentra en una situación grave, de riesgo para su desarrollo psíquico emocional”, y que consideró “necesaria la inmediata separación de este ambiente nocivo para el niño”, en referencia a los padecimientos que soportó durante su residencia en Barcelona. El informe de fs. 66/67 ilustra la entidad de los sufrimientos y sus consecuencias sobre el menor, pues permite apreciar no solo su estado un año después, sino la trascendencia de las condiciones que lo afectaron, en cuanto si bien se señala que “en el momento actual se muestra como un niño saludable, alegre, comunicativo. Ha mejorado notablemente su desarrollo pondo-estatural, habiendo desaparecido el sobrepeso de un año atrás”, también se expone que “No obstante la sensación de vulnerabilidad se hace presente cuando se menciona cualquier hecho que pueda significar la posibilidad de regresar a la convivencia con su madre. Aparece entonces la angustia ante el riesgo de perder la estabilidad obtenida. Lo expresado precedentemente revela hasta qué punto fue afectado emocionalmente el menor. Es necesario continuar el proceso de recuperación iniciado. El retornar a la situación previa de convivencia con su madre pone en riesgo el desarrollo psicofísico del niño y las previsibles consecuencias en su vida ulterior”.

15) Que en tanto los informes referidos se sustentaron en las manifestaciones vertidas por el niño y la evaluación que la doctora Sosa realizó, cabe ponderar a su vez aquello que ésta declaró al responder a la repregunta efectuada, por el asesor letrado de la progenitora, respecto de la sinceridad de los relatos de aquél (fs. 165 vta.), en cuanto afirmó: “ ... ESTE CHICO NO MENTÍA, NO ME PARECIÓ PRESIONADO, ME PARECIÓ QUE HABLABA ESPONTÁNEAMENTE, LE TOMÉ MUCHOS TEST PARA VER LOS ASPECTOS INCONSCIENTES NO SÓLO LOS MANIFIESTOS Y DE AHÍ CONCLUÍ QUE EL MENOR NO MENTÍA, UNO DE LOS TEST ES EL DIBUJO DE LA FLIA. KINÉTICA QUE REVELA LAS IDENTIFICACIONES CON LOS MIEMBROS DE SU FAMILIA LOS AFECTOS, LAS RELACIONES, COMO VALORA, PERCIBE IDENTIFICA A CADA MIEMBRO DE LA FAMILIA Y EL AHÍ SE PUSO REALMENTE MAL, NO LA PUDO DIBUJAR A LA MADRE, LA TACHO, DIJO NO, NO, NO QUIERO SABER NADA DE ELLA ESTA PERDIDA. LA TACHO TODA” (la escritura en mayúsculas se encuentra en el original). Además, cabe agregar que en la respuesta a la pregunta cuarta (fs. 166), relativa a las manifestaciones del menor respecto de la posibilidad de regresar bajo el cuidado de su madre, declaró que: “no no quería volver con la madre. - además expresaba que para él la comida es algo muy importante, no tenía quien le preparara de comer, él se preparaba unos bocadillos solo y si no nada y él se preparaba la comida solo, o bien iba a comer a lo de la abuela, no la recordaba a su mamá en esas funciones como madre nutricia como madre protectora” y al tiempo de responder a la pregunta octava (fs. 166 vta.) formuló una aclaración del siguiente tenor: “LO VI MUY ANSIOSO EL NENE CUANDO LLEGABA, SE RES FREGABA LAS MANOS SE HACIA SONAR LOS DEDOS, NO TENÍA HÁBITOS DE HIGIENE INCORPORADOS, TENÍA COSAS DE MORTIFICARSE EL CUERPO QUE ES CARACTERÍSTICO DE STRESS DE LOS HIJOS DE ALCOHOLISTAS, PORQUE ÉL NO ESTABA TRISTE ES UN CHIQUITO SOBRE ADAPTADO, FUNCIONABA COMO ADULTO EN LOS CONTROLES QUE TENÍA QUE HACER EN SU CASA ALLÁ Y TENÍA EPISODIOS DE ENURESIS SE HACIA PIS EN LA CAMA… “(la escritura en mayúsculas está en el original).

16) Que los elementos de convicción reseñados determinan que el presente caso tiene particularidades que lo distinguen nítidamente de otras situaciones. En efecto: durante un período cuya extensión no puede precisarse con exactitud debido a lo escaso de la información dada por el instituto asistencial (fs. 180), pero que en cualquier caso se descarta la hipótesis de una situación meramente ocasional, el menor ya a los nueve años de su vida ha sufrido un trato de extremo abandono que, por acción o por omisión, virtualmente configura un maltrato importante y que, por sí mismo, dado el sufrimiento que ha implicado, es altamente lesivo de las condiciones de salud mínimamente necesarias para garantizar una evolución psíquica dentro de parámetros normales. Más aún, ignoramos las secuelas imborrables que la fijación de esas condiciones pueden haber dejado en el menor y hasta qué punto pueden comprometer o dificultar su vida futura, lo que por cierto no puede descartarse, teniendo en cuenta todo lo probado en autos; más bien induce a pensar que existe una fuerte presunción al respecto. A su vez, se observa en el sub lite que al Estado Español le ha pasado inadvertida esa circunstancia y que en momento alguno ha tornado los recaudos para interrumpirla o para remediarla, ya sea por vía administrativa o judicial, aunque cabe presumir que R.M.H. debe haber pasado por momentos en que el Estado ejerce un mínimo control (escuela, hospital, etc.), pues un estado de abandono de tal gravedad que se traduce en claro maltrato, con consecuencias incluso para su salud física, no fue notado por autoridad local alguna, ni siquiera escolar, al punto que el niño no tenía documentación propia y fue necesario tramitarla para posibilitar su viaje a la República Argentina, máxime cuando el informe agregado a fs. 179 (proveniente de la Escola Les Arenes) exhibe una absoluta marginalidad en relación al acontecer descripto, al reflejar un contenido literal claramente elusivo al respecto.

17) Que, por cierto, conforme los principios que rigen en la materia, el procedimiento de restitución inmediata instaurado por el CH 1980 se encuentra inspirado en la regla del interés superior del niño establecida por la Convención sobre los Derechos del Niño –aprobada por la ley 23.849-, dado que en su preámbulo los Estados firmantes declaran “estar profundamente convencidos de que el interés del niño es de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia”; que no existe contradicción entre dichas fuentes en tanto ambas propenden a la protección del citado interés superior, y que el CH 1980 parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu qua anterior al acto de desplazamiento o retención ilícitos, preservando el mejor interés de aquél mediante el cese de la vía de hecho (Fallos: 318: 1269; 328: 4511 y 333:604); también resulta indispensable el examen respecto de la configuración de alguna de las excepciones a las que el CH 1980 supedita la operatividad del procedimiento de restitución, que alegadas por el progenitor, obstarían a la solución adoptada por el a quo.

Para afrontar ese estudio no cabe omitir que ambos Estados, requirente y requerido, deben haber actuado con sujeción al respeto del interés superior del niño, que en todo momento es presupuesto para el ejercicio de la competencia atribuida en razón del lugar donde el menor residía con anterioridad al traslado y, en este sentido, resulta en extremo dudoso que el Estado requirente haya cumplido con dicho presupuesto, puesto que no ha atendido elementales diligencias de observación y protección del propio niño, o sea, con su elemental deber de velar por la salud y la integridad física y psíquica de éste, cuando resulta claro que alguien está maltratando a un niño y que son observables por la Administración, principalmente porque el maltrato fue de una entidad y gravedad que provocó consecuencias irresueltas sobre la persona de R.M.H., al punto que según resulta del acta de fs. 235, en la cual la licenciada Nora Newell, psicóloga del Equipo Técnico de la sede judicial interviniente, manifiesta que: “el niño se muestra colaborador, siendo su discurso lúcido y coherente, resuelto de manera consciente y con cierto aplomo respecto de las decisiones que toma, adoptando una postura propia de niños de mayor edad (madurez), angustiándose notoriamente cuando se abordaban temas relacionados a su progenitora y frente a la posibilidad de ser restituido a la misma en España. No se advierte una marcada influencia adulta en las manifestaciones de sus necesidades, justificando su permanencia junto a su padre en diversas dificultades y conflictos que habría sufrido cuando vivía con su madre, las cuales relata de manera espontánea, evidenciando malestar al recordarlas, temiendo revivir tales circunstancias”. En consecuencia, siendo que en el sub examine surgen elementos relevantes de excepción, que aparecen ignorados por el Estado requirente, en tanto no tomaron ninguna intervención en un caso de abandono de semejante gravedad y su solicitud se limita a exteriorizar el pedido de la guardadora, que es precisamente la que, por su enfermedad o incapacidad, ha resultado claramente la causante de la producción de semejante daño, resulta propio a las facultades del Estado requerido velar por el principio del interés superior del niño (prius jurídico proclamado por el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño) , en la medida en que sobre este principio reposa la presunción, de la que parte el CH 1980, de que el bienestar de aquél se alcanza volviendo al statu qua anterior al acto del desplazamiento o de retención ilícitos, pues si bien es cierto que su mejor interés importa el cese de la vía de hecho, en orden a que la víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen, también prevé que esa presunción queda sujeta a la inexistencia de ciertas circunstancias reguladas en el texto convencional.

18) Que, en efecto, en el caso no se trata de la mera invocación genérica del beneficio del niño, por el contrario la actitud indiferente frente a un abandono en límite de mal trato grave, no observado por ninguna autoridad hasta el extremo de que careciese de documentación y, para colmo, con el claro objetivo de que vuelva a convivir con la causante de su abandono grave, sin que importe cuál puede ser el daño que aquél sufra por reactualizar las vivencias traumáticas y dolorosas de su infancia, cuando contaba nueve años, más cuando actualmente tiene doce años y, por ende, se aproxima a una etapa crítica de su evolución, resultan circunstancias relevantes que deben ser atendidas por el Estado requerido en los términos del art. 13, inc. b, de la CH 1980. Al respecto, si bien la señora Procuradora Fiscal subrogante, previo a dictaminar, sugirió la conveniencia de practicar evaluaciones socio ambientales de la actora y su grupo familiar y psicodiagnóstica del menor y el requerimiento de informes sobre los antecedentes hospitalarios de la progenitora, con expresa indicación de su diagnóstico y pronóstico, lo que denota la seria posibilidad de que el retorno al medio en que pasó los primeros nueve años de su vida y en el que sufrió las graves consecuencias con que llegó al país, le reactualice sus anteriores padecimientos pudiendo provocar un daño mayor en su salud psíquica. No obstante, el estado calamitoso en que el niño llegó al país no hace necesarios tales estudios, pues cualquier lego está en condiciones de valorar que no es admisible que se corra semejante riesgo, ante la gravedad de las vivencias pasadas. Huelgan los estudios frente a la obviedad: un niño maltratado no puede ser devuelto a quien ocasionó ese maltrato, solo porque lo reclame la Autoridad Central del Estado en cuyo territorio tuvo efecto el maltratamiento.

19) Que, en consonancia con las consideraciones hasta aquí expuestas y los hechos comprobados en la causa, R.M.H. presenta un extremo de perturbación emocional que excede al que, ordinariamente, resultaría de la ruptura de la situación de arraigo en el país donde fue trasladado, frente a la posibilidad que podría ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente, aun cuando el desplazamiento fuese conflictivo, pues es claro que existe un grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico subsumible en la previsión del art. 13, inc. b, primer párrafo, del CH 1980. Esta afirmación, lejos de afincarse en la situación de estabilidad lograda a partir del traslado, según indican las constancias probatorias examinadas, se apoya en la entidad del padecer que sufrió el niño, que dejó huellas imborrables, al punto en que no se ha podido receptar alguna manifestación de su parte que indique el deseo de ver a su madre o que la eche de menos. Por el contrario, las constancias reseñadas informan que, lejos de sentir la falta del contacto con aquélla, se angustia notoriamente (el resaltado no se encuentra en la cita) cuando se la menciona frente a la posibilidad de un regreso a España, ya con once años de edad, (conf. evaluación de la licenciada Newell, citada en el considerando 17), situación que también fue acreditada respecto de las reiteradas oportunidades en que fue tratado por la doctora Sosa (ver considerandos 14 y 15).

20) Que, por último, no cabe soslayar que a los doce años la voluntad del niño no puede ignorarse por completo, ni mucho menos, y en el caso R.M.H. no solo lo expresó repetidamente, sino que esas manifestaciones las sustentó en los sufrimientos pasados a raíz de la convivencia con su progenitora al justificar “su permanencia junto a su padre en diversas dificultades y conflictos que habría sufrido cuando vivía con su madre” (fs. 235), circunstancia que había sido expresada en las distintas ocasiones en que fue evaluado por la declarante en fs. 165/168, testimonio que no fue objeto de cuestionamiento. Es decir que existe por parte del menor un evidente rechazo a regresar que, al sostenerse en los hechos que ocasionaron las lesiones de gravedad reseñadas, también hace operativa la eximente contemplada en el art. 13, inc. b, segundo párrafo, del CH 1980, en tanto responde a un conflicto férreo expuesto por el niño, respecto del cual las profesionales que lo evaluaron (Newell y Sosa) no advirtieron que hubiese sido objeto de manipulación en tal sentido.

Por ello, y oídos la señora Procuradora Fiscal subrogante y el señor Defensor Oficial ante esta Corte, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia, y se rechaza el pedido de restitución efectuado por la señora A.H.C. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, comuníquese con copia a la Autoridad Central Argentina y devuélvase.- E. R. Zaffaroni.

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[1] Confrontar página web www.g cat.cat/diari/5133/08135088.htm y www.gencat.cat/diari/5387/091 17.htrn, consultadas los días 6 y 10 de diciembre de 2012.