P. H., M. C. c. N. L., E. A.

CNCiv., sala B, 26/09/89, P. H., M. C. c. N. L., E. A.

Restitución internacional de menores. Centro de vida de la menor en Chile. Anomia. Convenio bilateral con Uruguay sobre protección internacional de menores. Utilización como pauta orientadora.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 18/01/07 y en LL 1991-A, 325, con nota de A. M. Perugini de Paz y Geuse y R. A. Ramayo.

2º instancia.- Buenos Aires, setiembre 26 de 1989.-

Considerando: Recurso de fs. 47. La carencia de previsión expresa en nuestra ley positiva respecto de las medidas a adoptar para la restitución de menores en el ámbito internacional, permite utilizar como pauta orientadora las prescripciones del Convenio que sobre la materia se suscribiera con la República Oriental del Uruguay en la ciudad de Montevideo el 31 de julio de 1981 aprobado por ley 22.546, por plasmar normativamente los fundamentos que nutren este delicado tema de minoridad. Ello, sin perjuicio de señalarse que las resoluciones judiciales vinculadas a la guarda de los hijos pueden dictarse sin estricto sometimiento a todas las reglas procesales, habida cuenta que no causan estado y son susceptibles de modificación ulterior si la necesidad de proveer al interés de los menores lo aconseja, como asimismo que, tratándose de medidas cautelares pueden decretarse y cumplirse sin audiencia de la contraria (conf. CSJN., abr. 19-1983, "M. O., R." ED: del 10/6/83, núm. 36.783; LL 1983-C, 50).

El agravio vertido en el sentido que, a través de este proceso cautelar, se ha dado "exequatur" a una sentencia extranjera no puede prosperar a poco que se repare en el contenido de la petición efectuada a fs. 18 vta. y el alcance de la decisión recurrida. La sentencia chilena agregada en fotocopia a fs. 1/2, que en ningún momento dispone la restitución de la menor, fue utilizada por el a quo como un documento extranjero emanado de autoridad pública el que tiene efectos probatorios en nuestro territorio en tanto -como en la especie- esté debidamente legalizado.

Este proceso no consistió en una vía errada para otorgar la tenencia provisoria de la niña a la madre, sino en restituir a la misma a su "status quo" anterior, con la celeridad que este tipo de medidas requiere. En el ámbito internacional, procede la restitución de menores no sólo cuando los mismos hayan sido "secuestrados" de su país de residencia habitual, sino también en los casos en que se encuentren indebidamente en otro estado. Se entiende que su presencia es indebida cuando -como en la especie- su permanencia se produce en violación a los derechos de quienes ejercen la patria potestad. Es decir que no obstante que P. H. pudo haber consentido la salida de su hija del territorio chileno, la no restitución de la misma, pese a su actividad tendiente a lograrla, torna su presencia en nuestro país indebida, sin perjuicio de que su estadía pueda ser legal a tenor de lo afirmado a fs. 61 vta. anteúltimo párrafo.

La medida cautelar decretada a fs. 23/24 encuentra su mayor fundamento en el hecho de que la menor tiene su centro de vida en la República de Chile; ello surge de la referida sentencia y demás documentación agregada que no mereciera impugnación posterior. En efecto, es a todas luces inconveniente para el pleno desarrollo de la personalidad de la niña K. el desarraigo que implica ser sacada de su residencia habitual, y de su medio social, alejándola del espacio donde ha comenzado su vida de relación.

Por ello, a criterio de este tribunal, ha quedado debidamente acreditado la verosimilitud del derecho que se invocara y lo perjudicial que resulta para la niña la demora en poner fin a este desarraigo, por lo que corresponderá confirmar el decisorio recurrido, sin perjuicio de lo que oportunamente se resuelva en las actuaciones seguidas entre las partes sobre la tenencia.

Recurso de fs. 54. Las medidas ordenadas en el punto II de fs. 24 agotaron su finalidad: que la menor no fuera sustraída del país una vez restituida a su madre, para garantizar la defensa de la contraria y evitar que se burlara a la jurisdicción.

Toda vez que no se ha demostrado que la restitución implique un grave riesgo para la salud de la niña, que las partes han hecho valer sus pretensiones en el pertinente proceso sobre tenencia y que mantener la prohibición de salida del país tornaría en estéril la restitución "ut supra" referida, corresponderá confirmar el decisorio de fs. 51.

En su mérito, y de conformidad con lo dictaminado precedentemente por el asesor de menores de Cámara, se resuelve: confirmar los decisorios de fs. 23/24 y 51, con costas, (art. 68, Código Procesal); difiriéndose los honorarios hasta tanto se fijen los de primera instancia. La vocalía núm. 5 no interviene por hallarse vacante.- T. M. Estevez Brasa. J. A. Martín de Mundo.