Narbaitz c. Citibank N.A. 2º instancia

Cám. 1a. Civ. y Com., Bahía Blanca, sala I, 10/08/82, Narbaitz, Guillermo y Cía S.C.A. y otros c. Citibank N.A.

Jurisdicción internacional. Contrato de mutuo internacional. Mutuante sucursal Nassau de una sociedad constituida en EUA. Lugar de celebración: EUA. Pacto de jurisdicción Nueva York. Lugar de pago: EUA. Garantía hipotecaria. Pacto de jurisdicción argentina. Juicio iniciado en Argentina. Revisión del contrato. Excesiva onerosidad sobreviniente. Excepción de incompetencia. Procedencia. Incompetencia de los tribunales argentinos.

La sentencia fue revocada por la Corte Suprema.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 17/02/07 y en JA 1983-III, 215/220.

2º instancia.- Bahía Blanca, agosto 10 de 1982.-

1º ¿Es justa la resolución apelada? 2º ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1º cuestión.- El Dr. Pliner dijo: 1º Guillermo Narbaitz y Narbaitz Hnos. y Cía. S.C.A., demandan a Citibank N.A. para que el juez revise la convención celebrada entre las partes en la escritura hipotecaria otorgada el 27/11/80 ante el notario local Dr. Norberto Néstor Méndez.

Exponen en su presentación que en ese acto “… se constituyó gravamen real a favor de la demandada por la suma de $1.970.000.000, estableciéndose que tal importe “será actualizado de acuerdo con las variaciones que puedan producirse entre la cotización del dólar estadounidense … al cierre de sus operaciones del día hábil inmediato anterior a la fecha y la dada por el mismo banco a iguales efectos al día del pago efectivo …”. Esa operación se hizo en los términos de la ley 21.309, es decir, que el préstamo fue en pesos argentinos y la mención del total constituyó una simple cláusula de estabilización”.

Luego de otras consideraciones que carecen de significación en el caso, prosiguen: “El día 30/11/81 se producirá el vencimiento de una cuota, es decir, del plazo para pagarla. El banco demandado ya ha avisado a los actores que espera que le paguen el equivalente de 100.000 dólares, o sea el equivalente de una suma aproximada de $1.100.000.000. Esta actitud nos obliga a recurrir a V.S. para evitar que se produzca una verdadera confiscación de nuestro patrimonio por el desfasaje que ha tomado la cotización del dólar”.

Seguidamente invocan los arts. 953, 1071, 1198 1º parte CC., expresando que esa exigencia importa la pretensión de un verdadero enriquecimiento sin causa.

2º Corrido el traslado de la demanda, el Citibank opone la excepción de incompetencia de los tribunales argentinos para conocer en la cuestión planteada.

Sostienen que la escritura hipotecaria en que se funda la acción no es otra cosa que la garantía de un préstamo de un millón de dólares norteamericanos otorgado por el Citibank N.A., de su sucursal Nassau (Bahamas), divisas que han ingresado al país con la intervención del Banco Central de la República, y que fue instrumentado en la ciudad de Nueva York (EE.UU.) mediante una “promissory note” donde se estipula el negocio detalladamente, y se establece que el mutuo ha sido concertado en moneda norteamericana, que debe ser pagado en dólares y en la ciudad de Nueva York, a cuyos tribunales quedan sometidas las partes para todos los efectos del contrato. Por lo tanto, el juez competente para entender en el caso es el de la expresada ciudad norteamericana, de acuerdo con la norma coincidente del art. 5 inc. 3 de nuestro Código Procesal.

Agrega que: “Siéndome imposible –habla el letrado apoderado de la demandada– acompañar el original del promissory note a que hiciera referencia precedentemente en razón de encontrarse agregado el mismo ante el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Distrito Sur de Nueva York, juicio civil 81 CIV 80 36 (J.E.S.), demanda de cobro formalizada por el Citibank N.A. contra los actores de autos, he agregado al oponer la excepción de incompetencia copia y traducción auténtica de dicho instrumento, solicitando desde ya libre exhorto a dicho Tribunal, a efectos de que remita a V.S. de ser posible el original o en su caso copia debidamente autenticada de dicho instrumento”.

Luego de diversas consideraciones, que, en la medida de lo necesario tomaré en consideración al formular mi voto sobre la cuestión traída, denuncia que Citibank ha iniciado ya contra los aquí actores la demanda por el cobro del crédito documentado en la mencionada promissory note, por un millón de dólares, ante los tribunales de Nueva York, y que el exhorto para el emplazamiento a los accionados se encuentra en trance de diligenciamiento ante el juzgado federal de esta ciudad.

Acompaña fotocopia de todas las piezas de ese exhorto, y entre ellas la de la promissory note, de la demanda, etc., incluyéndose las respectivas traducciones, y todas ellas certificadas por el secretario del juzgado.

Corrido el traslado de la excepción a los actores, éstos insisten que el documento obligacional cuyas cláusulas piden que sean judicialmente revisadas es la escritura hipotecaria, y que para ello es competente el juez de Bahía Blanca a cuya jurisdicción las partes se sometieron por cláusula expresa en la referida escritura. “Que, por otra parte –agregan– la demandada no ha acompañado el pagaré del 27/11/80 (nota promisoria) a que aluden la hipoteca y la prenda, de las cuales se derivaría la prórroga de la jurisdicción al magistrado de Nueva York según la demandada”.

“Finalmente –continúan– la nota promisoria del 2/12/80, cuya fotocopia agrega la demandada, no altera la prórroga de la jurisdicción expresamente pactada entre las partes para lo relativo a la hipoteca y a la prenda (art. 1197 CC., y 1, 2 y 5 y concs. CPr.) …. El magistrado de Nueva York entenderá en la acción por el pagaré librado el 2/12/80, no provocando esta circunstancia ningún conflicto legal ni de jurisdicción”.

En párrafo final sostienen: “Someter al magistrado extranjero la aplicación de pactos referidos a bienes ubicados en la República Argentina, violaría el principio constitucional de defensa en juicio (arts. 19 y 19 y concs. CN), por lo que ante lo expuesto queda reservado expresamente el caso federal previsto por la ley 48”.

3º El a quo, reputando que los elementos de juicio aportados son suficientes para decidir la cuestión de competencia planteada, entra derechamente a pronunciarse, y lo hace haciendo lugar a la excepción, con costas.

Se funda en el principio de la accesoriedad de la hipoteca con relación al crédito que garantiza “y la imposibilidad consecuente de pensarla o plantearla en forma separada del crédito a que accede o de que por ello pueda seguir una suerte distinta”. Esto establecido entra a examinar la “promissory note” y concluye que ese documento es la instrumentación del mutuo otorgado por el Citibank a los actores; que allí se convino que los pagos se harían en los EE.UU. y en la moneda de ese país; que se ha pactado el sometimiento de los contratantes a la jurisdicción de los Tribunales de Nueva York. Que la hipoteca constituida en la ciudad de Bahía Blanca en garantía de ese préstamo, hace particular referencia al referido contrato de mutuo, y que el pacto que establece la competencia de los Tribunales de Bahía Blanca se refiere a la hipoteca y no a los diferendos que pudieran surgir de la aplicación y ejecución del contrato de mutuo.

4º Apelan los actores, quienes, en su extenso escrito de agravios, excluidas las alegaciones extrajurídicas extrañas al debate procesal, cuestionan la sentencia en los siguientes puntos:

a) Que la hipoteca y la prenda –hay también una prenda con registro que completa la garantía real del crédito– no estipulan prórroga de jurisdicción alguna a favor de los jueces norteamericanos.

b) Que la demandada no ha acompañado la nota promisoria del 27/11/80, que afirman los quejosos “que no existía”, sino que se alude a un pagaré del 2/12/80 “como si fuera el del 27/11/80 único garantizado por la hipoteca en los términos del CC. art. 3108”.

c) Que la acción tiende a la declaración de abusivas y contrarias a nuestro orden jurídico de las cláusulas de estabilización anexas a los contratos de hipoteca y prenda con registro, cuyas copias fueron acompañadas a la demanda, y que “aplicar la cláusula dólar convertiría la obligación en excesivamente onerosa, con desmedro de varios derechos constitucionales, en particular del derecho de propiedad”.

d) Que las obligaciones de garantía (hipoteca y prenda con registro), fueron otorgadas en moneda argentina (subrayado original), actualizadas de acuerdo con las variaciones que puedan producirse en la cotización del dólar.

e) Que la obligación se constituyó al amparo de la ley 21.309, que obliga a constituir las hipotecas en moneda argentina.

f) Que en la cláusula de reajuste del contrato hipotecario se estableció que en caso de cobrar judicialmente se aplicaría el producido en moneda nacional a la adquisición y trasferencia de dólares “a fin de asegurar el pago de las sumas que corresponda”. En consecuencia, “es indudable que es “una cuestión derivada del contrato de hipoteca” (como dice el magistrado) establecer el quántum de la deuda en pesos argentinos”.

g) Que “lo referente al pagaré del 2/4/80 –por evidente error se refiere al del 2/12– será materia de otro litigio. Lo referente al pagaré del 27/11/80 también será materia de otro litigio”.

h) Que es absurda la posibilidad de que la República Argentina haya abdicado su jurisdicción (que emana de la soberanía) a favor de un magistrado extranjero. “Nadie podría garantizarnos cómo podría interpretar el juez norteamericano las leyes argentinas que rigen la obligación hipotecaria”.

5º Al contestar la excepción por el Citibank los actores no han puesto en tela de juicio la autenticidad de la “promissory note” presentada en fotocopia del original en lengua inglesa y de la traducción por traductor público (fs. 70 a 121), ni mucho menos medió un desconocimiento categórico en los términos del CPr. art. 354. Lo único que afirman y sin hacer de ello una objeción formal al progreso de la defensa es que “… por otra parte, la demandada no ha acompañado el pagaré del 27/11/80 (nota promisoria), a que aluden la hipoteca y la prenda, de las cuales se derivaría la prórroga de la jurisdicción al magistrado de Nueva York según la demandada”. Todo su empeño defensivo gira alrededor de la autonomía del contrato hipotecario de fs. 5 a 17 (y consiguientemente la de la prenda con registro de f. 18). Pero los términos en que está redactada la escritura de hipoteca no ofrecen la menor duda de que ese acto notarial no constituye la instrumentación del contrato de mutuo que el derecho real constituido garantiza, puesto que el préstamo y sus condiciones están enunciados en forma harto sumaria, y se hace constantemente remisión a lo pactado en la famosa “promissory note”. De ahí que la accesoriedad de la hipoteca no es solamente, en este caso, la simple repetición de una norma jurídica elemental (art. 3108 CC), sino que las partes –que no contratan el préstamo en ese acto– hacen expresa y repetida referencia al instrumento en que el negocio fue concertado: “De lo dicho en este escrito –dicen los actores a f. 230– se desprende que cualquiera haya sido la jurisdicción que pudo pactarse para entender en la obligación principal, lo cierto e indudable (es) que para todos los efectos derivados de la hipoteca y prenda las partes se sometieron a los tribunales argentinos …”. Pero, si bien lo que dejo trascrito es verdadero y correcto, no es útil en apoyo de la tesis de los actores, como ya se verá.

Las partes han celebrado dos actos jurídicos distintos: el contrato de mutuo y las estipulaciones de las garantías reales que le son accesorias. El primero tiene como lugar de celebración la ciudad de Nueva York, y los segundos en esta ciudad de Bahía Blanca.

Sobre la exacta fecha del contrato de mutuo –la “promissory note”, de una extensión y una minuciosidad de cláusulas desconocidas en nuestra práctica negocial– existe una evidente confusión. La fotocopia obrante en autos, tomada de las piezas del exhorto internacional proveniente de un juez de Nueva York para notificar la demanda de los Narbaitz, muestra como día de celebración el 2/12/80, en tanto que en la escritura hipotecaria se la menciona como del 27 de noviembre del mismo año, sin embargo esa aparente discordancia carece de entidad bastante para influir en la suerte de las relaciones contractuales a que se refieren los documentos, como bien lo señala la aquí demandada a f. 273, por la aplicación de la doctrina del art. 3133 CC. En efecto, si hemos de admitir la tesis de los actores habría que aceptar que hubo dos “promissory note”, una del 27 de noviembre y otra del 2 de diciembre, y que, no aportaba a la causa la primera, la segunda carece de significación en este juicio. Lo cual importaría tanto como afirmar que la deuda de los actores no es de un millón de dólares, sino que habría otra por otro tanto, lo que se hace bastante inverosímil. Por lo demás, el cuidado de los prestamistas de asegurarse las garantías reales antes de entregar el dinero –y de tanta cuantía– es propio de cualquier contratante en semejantes condiciones de distancia.

La identidad del negocio entre el contrato de mutuo del día 2 de diciembre y los instrumentos fechados el 27 de noviembre está perfectamente demostrada no solamente por las concretas referencias que en éstos se hace de aquél sobre monto, condiciones, lugares y personas, sino por la declaración jurada de f. 189, presentada por los actores al Banco Central (f. 188), con firma autógrafa de los actores, sobre el ingreso de las divisas al país, establece como fecha en que se contrajo la obligación el 2/12/80. Y este documento no ha sido desconocido ni observado por los Sres. Narbaitz. Nótese que en esa declaración jurada se precisan los nombres de prestamista y de prestatarios, indicándose que el primero es el Citibank N.A. de Nassau (Bahamas), y se describen el monto del mutuo, la clase de moneda que se ingresa, las fechas y cantidades de las cuotas de pago, los plazos y los intereses respectivos. Nada falta para la identificación de este único negocio. El argumento de que “lo referente al pagaré del 2 de abril –ya señalé que es un error por 2 de diciembre– será materia de otro litigio. Lo referente al pagaré del 27 de noviembre también será materia de otro litigio”, es de una notoria endeblez en punto a lo que se ha querido expresar. No hay evidentemente, otro mutuo de un millón de dólares, lo que –de ser cierto– hubiera sido una catástrofe insuperable para los deudores.

6º No es exacta la afirmación de los apelantes de que las obligaciones de garantía fueron otorgadas en moneda argentina y que la hipoteca se constituyó “al amparo” de la ley 21.309 que “obliga” a constituirla en pesos argentinos. La invocada ley ha tenido una finalidad muy específica: la de proteger a los terceros con una más precisa delimitación de la especialidad de la hipoteca (o de la prenda) frente al crecimiento anómalo del monto de la deuda garantizada, cuando ésta tiene cláusulas de estabilización o de reajuste (véase el texto de la nota de elevación del proyecto del Ministerio de Economía al Presidente de la Nación, y art. 1 de la ley). De ahí que, si bien se expresa claramente en la hipoteca de f. 5, con toda precisión, que el préstamo se concedió en dólares estadounidenses “por el Citibank N.A.… su sucursal en la ciudad de Nassau, Bahamas… importe que fue recibido de conformidad… mediante trasferencia” (ver la corroboración de la declaración jurada de f. 188), y que “Las condiciones fueron informadas al Banco Central de la República Argentina…”, repitiéndose las condiciones, moneda, plazos, intereses, lugar de pago, etc., de la “promissory note”, el privilegio hipotecario se limita a la suma de dinero en moneda argentina “equivalente de U$S 1.000.000, y que será actualizada de acuerdo con las variaciones que puedan producirse… para trasferencias en pagos de préstamos recibidos desde el exterior en esa moneda…” (f. 11). Está claro, pues, que el mutuo de autos no lo fue en moneda argentina, y que las variaciones previstas del monto de la garantía derivan exclusivamente del costo de las divisas que los deudores deben soportar para adquirirlas a fin de hacer los pagos del servicio de la deuda contraída. Y es por eso que, como dice con acierto el apelante “que en caso de cobrar judicialmente –en ejecución hipotecaria, agrego– se aplicaría el producido en moneda nacional a la adquisición y trasferencia de dólares “a fin de asegurar el pago de las sumas que corresponde…”. Es una limitación de la garantía hipotecaria, articulada por la ley 21.309, para circunscribir el concepto de la especialidad del gravamen.

7º Lo inadmisible es que, so capa de intentarse una revisión judicial de los términos del contrato hipotecario, se intente someter en sede jurisdiccional argentina la revisión de un contrato que las partes decidieron convencionalmente sujetar a la jurisdicción de tribunales extraños. Convenido como está en la “promissory note” (f. 185 –traducción– sección 5.08) que: “El prestatario por el presente se somete en forma irrevocable a la jurisdicción de cualquier tribunal del Estado de Nueva York o tribunal federal con asiento en la ciudad de Nueva York, sobre cualquier acción o procedimiento que surja o se relacione con el presente documento… podrán ser juzgados o resueltos en dichos tribunal estatales y federales de Nueva York…”. La cláusula es obligatoria para los estipulantes en función del principio de la libertad de las convenciones, o el de la “autonomía de la voluntad” en tanto no viole normas de orden público o afecte la soberanía nacional.

El derecho internacional privado argentino no ve obstáculos para la prórroga de la jurisdicción de los jueces nacionales en materia contractual. Ya el art. 1216 CC. prevé: “Si el deudor tuviere su domicilio o residencia en la República, y el contrato debiese cumplirse fuera de ella, el acreedor podrá demandarlo ante los jueces de su domicilio, o ante los del lugar de cumplimiento del contrato aunque el deudor no se hallase allí”; y el nuevo art. 1 CPr. Nac. (ley 22.434 t.o.), consagra sin ambages ese principio de la autonomía de la voluntad en la materia: “Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el art. 12, inc. 4 de la ley 48 exceptúase la competencia territorial –de los tribunales nacionales– en asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes. Si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga podrá admitirse aún en favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por la ley”.

En la especie que examinamos no existe prohibición legal para la prórroga de la jurisdicción nacional, se trata de un problema puramente patrimonial, el lugar de cumplimiento de la obligación es la ciudad de Nueva York (art. 1, sección 1.03 de la “promissory note”, f. 100 de autos: “El prestatario efectuará cada uno de los pagos en virtud del presente no más tarde de las 12 –hora de la ciudad de Nueva York– el día de su vencimiento en moneda de curso legal –en dólares estadounidenses libremente trasferibles– al Banco en su oficina de 399 Park Avenue, Nueva York N.Y. 10043, Estados Unidos de América…).

8º En conclusión, establecido que el contrato de mutuo celebrado entre las partes de este juicio y los contratos hipotecario y prendario, si bien se hallan estrechamente ligados, regulan diferentes esferas obligacionales para los contratantes. El primero rige un préstamo internacional de dinero, en divisas que ingresan a la República, concertado en el documento designado como “promissory note”, en el que se establecen las condiciones, plazos, intereses, lugar de pago y demás obligaciones de los contratantes; los segundos constituyen el otorgamiento de garantías reales. El primero instituye obligaciones personales de la libre disposición de los estipulantes; en tanto que los segundos, por tratarse de la constitución de derechos reales (en el caso hipoteca inmobiliaria), se rige por la ley del territorio (ley rei sitae). El pacto de prórroga de jurisdicción en favor de un juez extranjero es inobjetable por carencia de circunstancias impeditivas examinadas, tratándose de eventuales conflictos justiciables derivados del contrato. El pacto de sometimiento a los jueces locales en el caso de la constitución de gravámenes reales, se conforma con la doctrina de la ley nacional (art. 10 CC.), pero no compromete ni obliga al sometimiento a los jueces argentinos para las controversias particulares sobre la materia puramente contractual del mutuo, si los interesados prorrogaron la jurisdicción legítimamente. Salvo en lo que afecta a las disposiciones de orden público, que en el caso es el funcionamiento de las previsiones de la ley 21.309, y para circunscribir los alcances de la especialidad de la hipoteca en cuanto al monto de la garantía.

En definitiva, la demanda de autos intenta someter a la decisión de los jueces nacionales una materia contractual para la cual ha prorrogado su jurisdicción a favor de un tribunal extranjero, utilizando para ello el contrato hipotecario de garantía que quedó sometido por su parte a los tribunales argentinos. Es evidente que la acción intentada aquí, so color de la revisión del acto constitutivo de las garantías accesorias, persigue un pronunciamiento judicial de revisión del contrato de mutuo, como ha quedado demostrado, materia ésta que las partes han sustraído convencionalmente a la jurisdicción de los tribunales argentinos.

Por estas consideraciones, doy mi voto por la afirmativa.

Los Dres. Lombardi y Cervini, por los mismos fundamentos, votaron en igual sentido.

2º cuestión.- El Dr. Pliner dijo: Atento lo precedentemente acordado, corresponde confirmar la resolución apelada, con costas a los apelantes. Así lo voto.

Los Dres. Lombardi y Cervini, por los mismos motivos, votaron en igual sentido.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada; con costas a los apelantes.- A. Pliner. C. A. Lombardi. F. J. Cervini.