Terapias Médicas Domiciliarias S.A. Res. IGJ 122/05

Inspección General de Justicia, 26/01/05, Terapias Médicas Domiciliarias S.A. Resolución nº 122/05.

Designación de directores. Inscripción en la Inspección General de Justicia. Sociedad constituida en Argentina. Sociedades constituidas en el extranjero (España) socias de la sociedad local. Falta de inscripción de una de ellas. Ley de sociedades: 123. Consecuencias. Actuación en la asamblea de persona distinta del representante inscripto. Consecuencias. Rechazo de la inscripción. Documentos públicos extranjeros. Poder. Requisitos. Sociedad 99 – 1. Pluralidad sustancial de socios.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 17/03/07 y en RDCO newsletter 04/04/05.

Buenos Aires, 26 de Enero de 2005.-

Y vistas: Las presentes actuaciones, que llevan el número de identificación del expediente 607526 y Código de trámite n° 1595927, correspondiente a la sociedad denominada "Terapias Médicas Domiciliarias Sociedad Anónima", de cuyas constancias surge:

1. Que la entidad "Terapias Médicas Domiciliarias Sociedad Anónima" inició el presente expediente el 20 de Julio de 2004 a los fines de inscribir en el Registro Público de Comercio, en los términos del artículo 60 de la ley 19550, la designación de los nuevos directores de aquel ente, electos en la Asamblea General Ordinaria de Accionistas Unánime, celebrada el día 1° de Abril de 2004. Tales directores son los Sres. Kael Scroden Quijano, Ignacio Martín Auchabala, Renato Montegnini, Jorge Roberto Fuentes y Gustavo Silvestre Safenreiter, accediendo por su parte al carácter de directores suplentes los Sres. Alejandro Jorge Villanueva, Néstor Enrique Cantarineu y Marcos Antonio de Barros, todo lo cual fue aprobado por unanimidad.

2. Entre la documentación presentada en el escrito original, luce una copia certificada notarialmente por el escribano Esteban Urresti, que reprodujo el libro de asistencia a la referida asamblea ordinaria de la sociedad requirente, llevada a cabo el día 1° de Abril de 2004. Precisamente, y conforme sus constancias, comparecieron a ella dos personas jurídicas: 1) La sociedad "Sociedad Española de Carburos Metalúrgicos S.A.", como titular de la cantidad de 11.900 acciones, representada por el Sr. Renato Montagnini y 2) La sociedad "Gases Medicinales e Industriales S.A.", como titular de solo 10 acciones, representada por la misma persona, el Sr. Renato Montagnini. Repárese al efecto que la sumatoria de ambas participaciones no da como resultado la suma de pesos 12.000, que son la totalidad de las acciones emitidas por la sociedad requirente, dato que, como se verá, adquirirá trascendencia en torno al sentido de la resolución que se adopta.

3. Recibido el expediente en esta Inspección General de Justicia, la Sra. Inspectora del Departamento de Calificación Legal, la Dra. Nelly Grau, en fecha 26 de Julio de 2004, efectuó una serie de observaciones a la documentación presentada por la rogante, como por ejemplo, la necesaria identificación del domicilio real de los directores de la entidad requirente, la aclaración sobre la inscripción del Sr. Renato Montagnini como representante de aquellas sociedades concurrentes al acto asambleario y además, le hizo saber a la sociedad "Terapias Médicas Domiciliarias Sociedad Anónima", la existencia de abundante jurisprudencia de este Organismo, recaída desde el caso "Coca Cola Femsa de la Argentina SA" (Resolución 1632/03) mediante la cual la Inspección General de Justicia no encuentra configurado el requisito de existencia misma de toda sociedad comercial, como lo es la necesaria configuración de la pluralidad sustancial de socios, habida cuenta que una de las sociedades titulares del paquete accionario de "Terapias Médicas Domiciliarias Sociedad Anónima" es la sociedad "Sociedad Española de Carburos Metalúrgicos S.A.", es titular del 99,99 del capital de la requirente y la restante entidad" Gases Medicinales e Industriales", es propietaria del restante 0,001 %.

4. A fs. 24/32, el abogado Ricardo Villanueva, en su carácter de firmante del dictamen precalificatorio, informó sobre el domicilio de cada uno de los directores de la sociedad "Terapias Médicas Domiciliarias Sociedad Anónima" cuya inscripción se requiere a este Organismo. Del mismo modo, la requirente, a través de dicho apoderado, acompañó copia de las notas remitidas por ambas sociedades accionistas, -ambas idénticas- anunciando su presencia en la asamblea ordinaria de la sociedad "Terapias Médicas Domiciliarias Sociedad Anónima" convocada para el día 1° de Abril de 2004, dentro de las cuales se manifestó lo siguiente: " Por medio de la presente, delegamos nuestra representación para la citada Asamblea General Ordinaria de Accionistas a favor de D. Renato Montagnani. En ejercicio de esta representación, D. Renato Montagnani podrá realizar todos aquellos actos y en general, ejercitar cuantos derechos corresponden a nuestra Compañía como accionista de Terapias Médicas Domiciliarias SA". Es importante detenerse en un dato que no carece de importancia: dichas notas no lucen certificación de la firma de quien las ha suscripto, esto es, el Sr. D. Erwin Zwicky, como "Consejero Delegado" de la sociedad "Carburos Metálicos S.A." y del Sr. D. Jordi Cruells Piñol, como Administrador Mancomunado de la sociedad "Gases Medicinales Industriales SA", dato que también es necesario retener, a los fines del dictado de la presente resolución.

En cuanto al tema de la necesidad de acreditar la pluralidad sustancial de socios en la sociedad "Terapias Médicas Domiciliarias Sociedad Anónima", dicha sociedad presentó un escrito independiente, firmado por el abogado Alejandro Jorge Villanueva, obrante en autos a fs. 30/32, por medio del cual cuestionó, con variados argumentos, la facultad de esta Inspección General de Justicia para observar actos societarios celebrados por sociedades, cuyos accionistas exhiben semejante disparidad en sus participaciones accionarias, afirmando, además, pero sin acompañar constancias documentales que prueben tal cosa, que tal circunstancia proviene de sucesivas y libres operaciones de transferencias accionarias concertadas comercialmente desde el año 1997. Sostiene que la ley 19550 sólo hace referencia al número de socios que una sociedad comercial debe tener, pero no aclara cuantas acciones debe ser titular cada uno de ellos; que el Inspector General de Justicia "legisla" sobre el tema al efectuar requerimientos no previstos por la ley sustancial; que tal exigencia es improcedente por cuanto se varía un criterio administrativo normativo, al requerirse, al accionista extranjero, una conducta distinta a la hasta ese momento aceptada y conformada por la propia autoridad de control. Finalmente, alegó, aunque tampoco acompañó la menor prueba documental al respecto, la existencia de graves perjuicios por la no inscripción de los directores electos en la asamblea del 1° de abril de 2004, reservando derechos, informando que, al no haber acreditado la inscripción de los nuevos administradores, la sociedad "Terapias Médicas Domiciliarias Sociedad Anónima" fue suspendida o separada de los registros de proveedores y oferentes de las reparticiones del Estado Nacional y de los Estados Provinciales, como de los organismos dependientes de Salud Pública, "… con la consiguiente paralización de su actividad, con los perjuicios económicos y laborales que se causa a la empresa y sus dependientes…".

Es de suma importancia destacar que dicho escrito, junto con la documentación referida, fue presentado por la sociedad "Terapias Médicas Domiciliarias Sociedad Anónima" el día 5 de Octubre de 2004, cuando las observaciones efectuadas por la Dra. Nelly Grau datan del 26 de Julio de 2004, esto es, entre tales observaciones y sus respuestas, transcurrieron 71 días corridos, por lo cual sencillo es concluir que las graves consecuencias que aparejó para la requirente la no inscripción del documento presentado a esta Inspección General de Justicia para su toma de razón, son –de ser ellos ciertos- de responsabilidad de la propia entidad rogante.

5. Las manifestaciones efectuadas por el abogado Alejandro Villanueva, en representación de la sociedad "Terapias Médicas Domiciliarias Sociedad Anónima" fueron desestimadas por la Inspectora Calificadora Legal, la Dra. Nelly Grau, en fecha 13 de Octubre de 2004 (ver fs. 34), la cual consideró que aquellas elucubraciones no eran suficientes para desvirtuar la aplicación al caso de la doctrina emanada del caso "Coca Cola Femsa de Buenos Aires S.A.", manifestando dicha funcionaria, en forma expresa que "Por todo lo expuesto y siendo de aplicación los artículos 1, 5 y 6 de la ley 19550; art. 34 del Código de Comercio, artículo 7 de la ley 22315 y criterio sustentado en la Resolución 1632/03, recaída en el expediente "Coca Cola Femsa de Buenos Aires SA" y Resolución 853/04, Expediente "Urbaser Argentina S.A.", solo se dará curso a la pretensión de inscribir la composición del nuevo directorio en cuanto se acredite en autos la recomposición de las participaciones accionarias de las dos sociedades extranjeras "Sociedad Española de Carburos Metalúrgicos SA" y "Gases Medicinales e Industriales SA" o la inscripción de ambas sociedades en los términos del artículo 118 de la ley 19550, en sustitución de sus actuales participaciones en la sociedad local. De lo expuesto, córrase vista a la sociedad."

6. Dicha vista fue respondida por la sociedad rogante el día 5 de Noviembre de 2004, quien no insistió en anteriores argumentos, pero ratificó, aunque sin probarlo, que la tenencia mayoritaria que exhibe la sociedad "Sociedad Española de Carburos Metálicos S.A." proviene de sucesivas y libres operaciones de transferencias accionarias concertadas comercialmente, como de decisiones asamblearias y que la titularidad la viene ejerciendo desde 1997, invocando al respecto la jurisprudencia de este Organismo en el caso "Clariant Argentina SA", del 27 de Julio de 2004 (Resolución 925/04), cuya copia acompañó, y en donde se resolvió que "… el precedente "Coca Cola Femsa de Argentina SA" no debe ser aplicado cuando la notoria desproporción entre las tenencias accionarias de los dos socios proviene no de la voluntad de los socios fundadores, sino de determinadas circunstancias propias del devenir de la relación asociativa…".

7. A fs. 39, el día 10 de Noviembre de 2004, la Inspectora Nelly Grau señaló a la sociedad "Terapias Médicas Domiciliarias Sociedad Anónima", que lo invocado por ella no se ajusta al espíritu de la resolución recaída en el expediente "Clariant Argentina SA", reiterando la vista de fs. 34, la cual fue evacuada por dicha sociedad, con la misma representación, el día 29 de diciembre de 2004, la cual reiteró los argumentos expuestos en su anterior presentación y solicitó la elevación al suscripto a los fines de dictar resolución.

8. Ante ello, el día 10 de enero de 2005, la Inspectora Nelly Grau elevó las presentes actuaciones, debiendo señalarse que el día 14 de enero de 2005, la Sra. Jefe del Departamento Precalificación, la Dra. Marta Liliana Stirparo dispuso la acumulación del expediente de estatuto y reformas de la sociedad requirente, a los fines de verificar las afirmaciones de su representante, contenidas en el escrito de fs. 37/38.

Y considerando: 9. No corresponde en derecho proceder a la inscripción de la designación de los integrantes del directorio de la sociedad "Terapias Médicas Domiciliarias Sociedad Anónima", elegidos en la Asamblea General Ordinaria Unánime de fecha 1° de Abril de 2004, por los siguientes fundamentos:

a) En primer lugar, no se han encontrado antecedentes en esta Inspección General de Justicia de la inscripción en el Registro Público de Comercio de la sociedad extranjera "Gases Medicinales e Industriales Sociedad Anónima", ni en los términos del artículo 118 ni con los alcances previstos por el artículo 123 de la ley 19550. Tal circunstancia obsta a la pretendida registración, toda vez que, como lo ha resuelto la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en diversos precedentes, la voluntad del órgano de gobierno de la sociedad no pudo ser válidamente expresada si la sociedad extranjera partícipe no cumplió con los requisitos del artículo 123 de la ley 19550 (CNCom, sala B, Diciembre 12 de 2001, en el expediente "Rosarios de Betesh Enriqueta c. Rosarios y Cía. SA y otros s. sumarísimo"; ídem, sala A; Agosto 11 de 2003, en el expediente "Inspección General de Justicia c. Proquifin Argentino S.A. s. organismos externos"; ídem, sala A, Marzo 4 de 2004, en autos "Codere Sociedad Anónima c. Loarsa Sociedad Anónima s. ordinario" etc.).

Tal manera de resolver –que incluso es solución que adopta el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales, actualmente en trámite parlamentario- se funda en elementales razones de soberanía y contralor de las entidades mercantiles que intervienen en la vida económica de la República Argentina, así como también en el interés de quienes contratan con la sociedad, a los fines de juzgar la eventual responsabilidad por el pasivo social, pues, como ha sido señalado en el caso "Rosarios de Betesh", en conclusiones que el suscripto comparte en su totalidad, "Eximir a las sociedades extranjeras de la registración, implicaría crear en su favor un régimen de privilegio. Si aquellas se constituyeron fuera de nuestro territorio, debe exigírseles la misma evidencia que se demanda a una sociedad local que desea participar en otra, esto es, demostrar que cumplió con las normas que rigen su constitución y de tal manera acreditar su existencia. Tal requisito debe exigirse no sólo al momento en que una sociedad extranjera participa en un acto fundacional de una sociedad en el país, sino también corresponde, aunque se trate de adquirir participación en una sociedad ya existente".

b) En segundo, la persona física que compareció por la representación de las sociedades extranjeras "Sociedad Española de Carburos Metalúrgicos S.A." y "Gases Medicinales e Industriales S.A.", el Sr. Renato Montagnini, no es el representante que la primera de esas sociedades extranjeras inscribió en el Registro Público de Comercio al registrarse en los términos del artículo 123 de la ley 19550, -el representante inscripto de "Sociedad Española de Carburos Metalúrgicos SA sigue siendo, desde la registración de dicha sociedad, el abogado Alejandro Villanueva-, lo cual torna aplicable el criterio sustentado por este Organismo en los expedientes administrativos "Sofora Telecomunicaciones SA" e "Interinvest S.A." (Resoluciones números 130/04 y 1308/04 respectivamente), en las cuales se sostuvo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 123 de la ley 19550 –el cual, legislando sobre la actuación de las sociedades constituidas en el extranjero que participan en una sociedad local, impone entre otros documentos, la inscripción en el Registro Público de Comercio de la documentación relativa a sus representantes legales-, y en concordancia con dicha norma, el artículo 27 del decreto 1493/82, reglamentario de la ley 22.315, requiere, entre las obligaciones a cumplir por la sociedad constituida en el extranjero que constituye una sociedad en la República Argentina, la inscripción de la designación del representante, con indicación de sus facultades, debiendo éste denunciar sus datos personales y constituir domicilio especial a todos los efectos que pudieran corresponder.

Sobre tales bases normativas, una simple interpretación de lo dispuesto por los artículos 123 de la ley 19550 y el artículo 27 del decreto 1493/82, permite llegar fácilmente a la conclusión que si las disposiciones legales antes citadas imponen a la sociedad constituida en el extranjero que pretende participar en el capital social de una sociedad local, la necesidad de inscribir a su representante legal, con indicación expresa de sus facultades, sus datos personales y el domicilio especial constituido por éste, "a los efectos que pudieran corresponder", se debe a la sencilla razón que, congruentemente con la finalidad que persigue tal registración, los terceros puedan saber con exactitud quien es la persona que llevará a cabo, en representación de la sociedad extranjera, todos los actos que impliquen el efectivo ejercicio de socio en la entidad local participada.

Repárese que la afirmación de que el único sujeto legitimado a los fines de representar a la sociedad extranjera es el representante de aquella, inscripto en el Registro Público de Comercio, queda reforzada con la solución prevista por el artículo 121 de la ley 19550, el cual prescribe que "El representante de la sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley…", por lo que mal puede prescindirse de la actuación del representante inscripto en el Registro Público de Comercio en todas las operaciones celebradas por la sociedad extranjera en la República Argentina, pues, se reitera, tal inscripción no puede tener otra finalidad que aquella que inspira a todos aquellos actos cuya registración es impuesta por el legislador en forma obligatoria, esto es, dar publicidad a todos esos actos.

Es de toda evidencia que si el régimen de responsabilidad del representante de la sociedad constituida en el extranjero queda asimilada al de los administradores de las compañías mercantiles nacionales y precisamente por ello es que ha sido requerida por la legislación nacional la constitución de un domicilio especial por parte de aquellos en la República Argentina, forzoso es concluir que mal puede ser anulado tal sistema responsabilizatorio mediante el simple recurso de obviar la actuación del representante inscripto, merced a la intervención aislada de un representante convencional designado directamente desde el exterior, sin la menor publicidad registral mercantil.

c) Pero además de todo ello, existen otras deficiencias, de carácter formal, que no pueden ser soslayadas a los fines pretendidos por la sociedad "Terapias Médicas Domiciliarias Sociedad Anónima". La primera de ellas es que, aún aceptando que cualquier persona puede representar a una sociedad extranjera socia de una entidad nacional, prescindiendo del representante inscripto en el Registro Público de Comercio –tesis que el suscripto de manera alguna comparte, pero que se trae a colación por vía de hipótesis- lo cierto es que para ello es necesario que el ocasional apoderado venga con un poder otorgado en forma legal, en el país de origen y con las legalizaciones del caso, lo cual no ocurre en el presente caso, donde el Sr. Renato Montagnini solo fue autorizado mediante una nota simple, emanada supuestamente de los representantes de las entidades foráneas y presentada a la sociedad requirente en fecha 25 de Marzo de 2004, cuyas firmas no fueron ni siquiera certificadas en forma notarial, judicial o por autoridad bancaria, como lo dispone el artículo 239 de la ley 19550, que requiere el cumplimiento de tales requisitos para habilitar la comparencia del representante de un accionista a una asamblea de accionistas integrada por éste.

d) Por otro lado, tampoco es exacta la transcripción del libro de registro de accionistas de la sociedad requirente, en lo que se refiere a la participación de las sociedades "Sociedad Española de Carburos Metalúrgicos S.A." y "Gases Medicinales e Industriales S.A." en el acto asambleario de la sociedad "Terapias Médicas Domiciliarias Sociedad Anónima" celebrado el 1 de Abril de 2004 (ver fs. 16), pues allí surge que el capital social de ésta sociedad es de pesos 12.000, representada por 12.000 acciones de un voto, mientras que, de conformidad con tales registros, aquellas sociedades extranjeras son titulares de 11.910 acciones.

e) Ante tales irregularidades, estima el suscripto desde todo punto de vista innecesario pronunciarse sobre la cuestión referida a la necesidad de que toda sociedad mercantil debe cumplir con el requisito de la pluralidad sustancial de socios. No obstante ello, estimo necesario aclarar: Los requisitos de existencia y configuración de una sociedad comercial, previstos por los artículos 1 y 94 inciso 8 de la ley 19550, jamás pueden ser concebidos como meros requisitos formales, así como tampoco pueden tener tal carácter todas las normas de evidente orden público que el ordenamiento societario prevé en materia de integración y valuación de los aportes. Sería una ofensa al legislador sostener semejante cosa, que el suscripto, como Inspector General de Justicia, se cuidará muy bien de hacer, por respeto a quienes redactaron el ordenamiento societario vigente, de excelente factura legal. Por otro lado, resulta inadmisible sostener que la Inspección General de Justicia carece de facultades para observar la inscripción de un acto societario, cuando la entidad requirente carece de uno de los requisitos de existencia para ser considerada tal. No debe olvidar la sociedad "Terapias Médicas Domiciliarias Sociedad Anónima", que el referido Organismo de Control, como encargado del Registro Público de Comercio, siguiendo la terminología del artículo 34 del Código de Comercio, tiene el control de legalidad de los documentos que deben inscribirse en dicha oficina, lo cual descarta que la función de esta Inspección General de Justicia se limite a un mero buzón o a un guardamuebles. Por otro lado, el hecho de que la requirente haya supuestamente - porque las constancias de su expediente de matriculación no lo corrobora - exhibido esta composición accionaria en otros trámites cumplidos ante esta Inspección General de Justicia, tal cosa no crea a favor de la misma derechos adquiridos, toda vez que de conformidad con el sistema registral mercantil argentino, la inscripción de documentos en el Registro Público de Comercio carece de efectos saneatorios (Fontanarrosa Rodolfo, "Derecho Comercial Argentino", tomo I, página 311; Halperin Isaac y Butty Enrique "Curso de Derecho Comercial", Volumen I, página 147; Favier Dubois Eduardo (h), "El Registro Público de Comercio y las inscripciones societarias", Buenos Aires, 1998 etc.), de manera tal que, aunque un documento - cuya registración obligatoria hubiese sido impuesto por la legislación mercantil positiva - hubiera sido inscripto en el Registro Público de Comercio, la conclusión de tal trámite no convalida sus vicios, y si la pluralidad sustancial de socios no fue respetada al momento de registrarse el acto constitutivo en dicha oficina, mal puede tenerse por subsanado ese vicio sustancial por el hecho de haberse cumplido los trámites de publicidad previstos por la ley 19550.

10. Por todas las consideraciones efectuadas, legislación, doctrina y jurisprudencia citada en los párrafos precedentes, el Inspector General de Justicia resuelve:

Art. 1.: No hacer lugar a la inscripción solicitada por la sociedad "Terapias Médicas Domiciliarias Sociedad Anónima".

Art. 2.: Regístrese. Notifíquese la presente a la sociedad requirente en el domicilio de la calle Montevideo 428, segundo piso de la Ciudad de Buenos Aires y firme la misma, oportunamente archívese.- R. A. Nissen.