S. A. G. TSCórdoba

TSCordoba, sala Civil y Comercial, 23/07/03, G., S. A.

Restitución internacional de menores. CIDIP IV sobre Restitución internacional de menores. Residencia habitual de la menor en Paraguay. Traslado ilícito a la Argentina. Cumplimiento del exhorto. Excepciones. Riesgo grave. Inexistencia. Tenencia. Competencia exclusiva del juez del lugar de residencia habitual del menor. Convención sobre los Derechos del Niño.

La sentencia fue confirmada por la Corte Suprema.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 18/05/07, en LLC 2004 (marzo), 146, en LL 2004-D, 760 y en LLC 2004 (noviembre), 1028, con nota de J. E. Brizzio, y en DJ 2004-1, 1070.

Córdoba, julio 23 de 2003.-

Considerando: I. Conforme lo dispone el art. 67 del Cód. de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, corresponde a este Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la sala civil y comercial, asumir la competencia en instancia de Grado, para entender en el recurso de apelación deducido en contra de la resolución que denegó la solicitud de restitución de la menor S. A. G. A. a la República del Paraguay, medida que fuera solicitada a través de la presente rogatoria.

II. Las críticas que informan el recurso de apelación admiten el siguiente compendio: a) Sostiene el impugnante que la juez de Primer Grado, equivocadamente le reprocha no haber ofrecido prueba dirimente que acredite la situación en que se encuentra la menor, adjetivándolo como indolente en el ofrecimiento respectivo.

Asevera que no existió negligencia alguna de su parte, toda vez que el convenio o la propia ley en su art. 11 [CIDIP IV], determina que quien carga con la prueba es quien resiste el pedido de restitución, debiendo justificar las circunstancias de su oposición.

Advierte que no existe en la Convención [CIDIP IV] distribución de la carga probatoria, ello así, entiende que yerra en grado sumo el magistrado de primera instancia al exigirle el cumplimiento de una actividad probatoria a la que no se encuentra obligado.

b) Expresa que la juez de Familia, luego de atribuir irresponsabilidad a su parte, ligeramente toma partido por el grave riesgo psíquico a que eventualmente se encuentra expuesta la menor, sustentando su criterio en afirmaciones dogmáticas de los peritos, quienes manifiestan que es imprescindible una enérgica contención familiar de S. A.

Destaca el impugnante que en los informes técnicos no se examina a la menor, no obstante lo cual, concluyen los expertos que la corta edad de la niña, el tironeo de que es objeto e incluso el ambiente cambiante de residencia, son factores que pueden infringirle un daño personal definitivo.

Sostiene que tales afirmaciones rayan en lo absurdo, en la medida que si la menor no ha sido objeto de pericia alguna, las opiniones de los peritos resultan sólo frases hechas o de ocasión.

Cuestiona asimismo que si la pericial sobre la niña no existió, se desconoce el medio por el cual llegó a conocimiento de los profesionales intervinientes, las circunstancias calificantes expuestas en sus conclusiones, en virtud de lo cual, postula que las aseveraciones sobre el eventual daño que pudiera sufrir la menor, resultan improcedentes e insustentadas.

Concluye que la sentencia controvertida resulta meramente dogmática y de fundamentación aparente.

Asimismo, entiende el presentante que la negligencia en el ofrecimiento de prueba pericial por parte de la oponente, en manera alguna puede ser suplida por las afirmaciones de los peritos, circunstancia que denuncia como una verdadera arbitrariedad, que reclama sea subsanada en esta instancia superior.

c) Afirma que la resolución resuelve cuestiones que les están absolutamente vedadas, ya que si bien no existe un pronunciamiento expreso sobre el anatema, al afirmar "… la privación del afecto materno en esta etapa de su vida de plena evolución y desarrollo, tendría consecuencias dañosas tan graves como definitivas…", está acordando una tenencia de la menor, que no es objeto de la rogatoria.

Manifiesta el recurrente que de ninguna manera puede atribuirse la juez de primera instancia la facultad de otorgar la tenencia o guarda de la menor cuya restitución se reclama, ya que tales extremos, corresponde sean resueltos por el juez del domicilio "habitual" de la menor anterior al ilícito traslado, ello en razón de las disposiciones contenidas en los arts. 14 y 15 del Tratado de Montevideo.

En referencia a las consideraciones vertidas en el resolutorio impugnado aludiendo a la capacidad de maternaje evidenciada por la señora A. y la necesidad de contención que requiere la niña S., pone de relieve que el grupo familiar primario del menor en el mundo occidental lo constituyen el padre y la madre y los parientes sólo en ausencia de los progenitores asegurando que no pueden constituir grupo familiar en este sentido quienes faciliten o permitan el traslado ilícito de los menores dado que, en el mejor de los casos, éstos se convierten en encubridores de actos delictivos por más familiares que sean.

Subraya el reclamante que la rogatoria no autoriza a decidir sobre cuestiones atinentes a la guarda o tenencia de la menor sino que sólo admite el cumplimiento de la orden vertida por el juez exhortante [la pronta restitución de la niña] y que será, en todo caso, el juez del domicilio habitual quien deberá adoptar las medidas correspondientes en relación a estas cuestiones sustanciales, las cuales afirma son ajenas a la función jurisdiccional local.

d) Censura el recurrente los precedentes jurisprudenciales citados por el tribunal inferior en sustento de la decisión a que arriba en la causa aduciendo que no parece adecuado aludir a dictámenes minoritarios, los cuales, entiende, carecen de valor vinculante, independientemente del valor moral inobjetable que exhiben las resoluciones referenciadas, especialmente las dictadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Pone de relieve que los antecedentes controvertidos resultan inaplicables al caso por responder a situaciones fácticas diversas a las planteadas en autos.

En definitiva, requiere se haga lugar al recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia, en todas sus partes.

III. Surge de la pretensión invocada en el sub iudice que el apelante reclama la restitución de su hija menor de edad quien –aduce- fue sustraída por su madre de su lugar de residencia habitual denunciado en la ciudad de Asunción, República del Paraguay, para ser trasladada a la jurisdicción de esta ciudad (Córdoba, República Argentina), donde habita con su progenitora y sus abuelos maternos.

IV. Previo a ingresar al tratamiento del recurso de apelación deducido por el reclamante, resulta conveniente efectuar una primera disquisición respecto del haz de normas que integran en nuestro país el Derecho Positivo protectorio de la infancia, especificando la relación existente entre los tratados internacionales de derechos humanos tuitivos de la niñez, las convenciones que reglamentan los conflictos de jurisdicción que se producen en el ámbito transnacional y las leyes locales que tornan operativos los derechos de la infancia, los cuales manan de aquellos tratados y de estas convenciones internacionales, a fin de esclarecer cuál es el marco regulador aplicable al caso.

En este orden de ideas se torna imprescindible señalar que la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por unanimidad por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (la cual fue ratificada y se encuentra vigente en nuestro país) culminó el proceso de positivización de un conjunto de derechos que inició con los Pactos Internacionales de Derechos Humanos (ratificados el 10 de diciembre de 1948) y Declaraciones de Derechos del Niño (Declaración de Ginebra de 1924 y la adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959). La Convención "reúne y positiviza en una perspectiva global, actualizada y ampliada los derechos del menor anteriormente expresados en forma dispersa, en otros tratados y en declaraciones internacionales. Complementa, pues, desde la óptica de la concreción y obligatoriedad a la Declaración de los Derechos del Niño… reconoce los derechos iguales e inalienables del menor, encomendando a las autoridades nacionales la consecución de esta idea a través de la adecuación de las leyes estatales y de la promoción de la cooperación internacional" [conf. Rodríguez Mateos Pilar, "La Protección Jurídica del Menor en la Convención sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989", Revista Española de Derecho Internacional (REDI), vol. XLIV, N° 2 (julio-diciembre), p. 465 y sigtes., 1992].

En algunos supuestos, [vgr.: sustracción internacional de menores y menores refugiados (arts. 11 y 12, C.D.N.)] la norma se limita a invitar a los Estados Partes a entablar una relación de cooperación a través de la suscripción de los pertinentes instrumentos internacionales, en otras hipótesis, cuando la Convención reconoce derechos en beneficio de los infantes, les impone una concreta obligación de protección, que guarda, sin lugar a dudas, carácter operativo.

Nuestro país ha incorporado el contenido de la Convención al ámbito de los derechos de rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN) resultando su incardinación en el ordenamiento nacional no sólo a título interpretativo sino un capítulo específico dentro del derecho positivo local. Cabe resaltar que en su condición de tratado internacional de derechos humanos ofrece un marco jurídico tuitivo absoluto a los menores frente a otras disposiciones legales reglamentarias asumiendo la posición de norma positiva mínima, en el sentido de posibilitar la aplicación de cualquier régimen más favorable a la consecución y concreción de los derechos de la infancia.

Si bien resulta incontrastable a nivel universal la preeminencia jerárquica de la Convención en el ámbito del derecho protectorio de la niñez cabe destacar que planteado algún matiz de contradicción entre dicha norma y otro Tratado Internacional será necesario recurrir a criterios superadores de la discrepancia, vgr. el de primacía del tratado posterior respecto del anterior, del que presenta mayor grado de especialidad en relación a la materia regulada, o el que resulte más favorable a la parte débil en litigio, ello conforme las previsiones de Derecho Internacional Privado, entre las cuales, especial consideración merece la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

V. Efectuada dicha aclaración preliminar cabe señalar que las rogatorias que introducen los reclamos restitutorios de menores guardan la finalidad de restablecer el equilibrio roto por quien ha transformado en exclusiva potestades que eran compartidas por ambos progenitores y asimismo evitar un desarraigo abrupto e ilegítimo del niño respecto del ámbito social donde está realizando su formación. Por su parte, las normas internacionales que regulan el cumplimiento de tales medidas, tienden a la obtención de soluciones radicales que faciliten la pronta restitución del menor a través de procedimientos que conjuguen los principios rectores de la cooperación judicial internacional y que armonicen los criterios de orden universal con las peculiaridades nacionales.

Dichos reclamos que configuran procesos de carácter sumario, autónomo y provisorio son ajenos al aspecto contencioso de las cuestiones de fondo (tenencia, guarda), limitando su finalidad a restablecer la situación del menor turbada por el traslado a un país extraño, mediante el retorno inmediato del niño desplazado a su lugar de residencia habitual.

El juez exhortado no puede negarse a la restitución del menor, sólo está facultado excepcionalmente por la normativa transnacional para demorar la entrega del niño en caso de existir grave riesgo de exponerlo a un daño físico o psíquico.

Conforme el espíritu que mana de dichas normas, el magistrado requerido está al servicio del juez exhortante, en la medida que se trata de una materia donde no hay decisiones definitivas en sentido absoluto, ya que una alteración en las circunstancias que enmarcaron el pedido restitutorio puede provocar un cambio en la decisión adoptada [conf. arg. Kaller Orchansky, Berta, "Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado", p. 11, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1991].

Para completar el análisis preceptivo propuesto debemos adicionar que el pedido de restitución articulado en autos encuentra sustento legal en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV, Montevideo, 1989) normativa que fue ratificada en nuestro país por ley 25.358 y se encuentra vigente a partir del 12 de diciembre de 2000 la cual nos vincula con el país exhortante (República del Paraguay).

El art. 1° del citado cuerpo legal propone como su objeto primordial: "… asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Partes y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente, hubieran sido retenidos ilegalmente…".

Ahora bien, respecto de la obligación genérica de restituir que impone el art. 1°, el art. 11 prevé las siguientes excepciones: a) cuando los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieran consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, b) cuando existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico, o c) cuando se comprobare que el menor se opone a regresar y la autoridad exhortada considerase que la edad y madurez del menor justificare tomar en cuenta su opinión.

En el caso particular, la progenitora de la menor requerida no dedujo oposición alguna respecto de la ilegitimidad denunciada en relación al traslado de la menor a la República Argentina, sino que pretendió desplazar la inmediata aplicación de la Convención Interamericana (CIDIP IV) invocando la hipótesis de excepción prevista en el art. 11, inc. b) de la citada norma.

En este punto resulta necesario recordar que si bien la Convención Interamericana faculta al juzgador a considerar los perjuicios que la solicitud de restitución puede infringir al niño, tal prerrogativa debe ser ejercida con suma prudencia en la medida que deviene aplicación de una excepción a la regla general, que postula la obligatoriedad de la inmediata restitución del menor requerido al país de origen.

Por ello, el marco interpretativo y referencial que debe inspirar la tarea del juzgador para resolver los conflictos planteados en torno a la restitución de menores, impone un juicio crítico, riguroso y estricto en orden a meritar los supuestos de excepción previstos por la normativa en cuestión.

La mentada Convención autoriza al funcionario judicial a oponerse al reclamo restitutorio en caso de existir un "riesgo grave" de exponer al niño a un peligro psíquico, no obstante, dicha facultad debe ser entendida como una hipótesis que para tornarse operativa requiere que el niño presente un grado de perturbación, muy superior al impacto emocional que normalmente deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia de sus padres [Conf. arg: CSJN, Fallos 318:1288].

La hipótesis de excepción a que alude la Convención Interamericana, comprende una situación extrema que excede los parámetros normales del trauma o padecimiento que eventualmente pueda ocasionar un cambio de lugar de residencia o de desarticulación de su grupo convivencial.

VI. En función de tales postulados y de conformidad con las disposiciones que emergen de la Convención Interamericana que rige la materia este Tribunal estima a la luz de los elementos probatorios obrantes en la causa que no se verifica en autos ningún supuesto excepcional que pueda justificar la negativa al pedido restitutorio.

Los peritos médicos psiquiatras oficial y de control, doctores Miguel A. Cabeza Quiroga, Eduardo L. Vargas y Juan Carlos Lostaló, quienes dictaminaron en forma conjunta en el informe que luce glosado a fs. 289/290 de autos, manifestaron, entre otras consideraciones, que "Es imprescindible una enérgica contención familiar de la niña S. A., a quien no se nombra en el presente informe, por cuanto es la persona más importante de este estudio, por su edad, por el tironeo de que es objeto e incluso por el ambiente cambiante de residencia. Estos factores pueden procurarle un daño personal definitivo en sus breves 4 años de edad".

Si bien las observaciones vertidas por los expertos psiquiatras sugieren la existencia de un cuadro de inestabilidad que podría afectar a la menor, no aportan datos certeros que permitan colegir que de llevarse a cabo la restitución, se expondría a la niña a un grave peligro físico o psíquico.

Tampoco resultan relevantes para decidir la contienda articulada en los presentes los exámenes psicológicos efectuados a los progenitores ya que el presente proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los padres para ejercer adecuadamente la guarda o tenencia de la menor, materias que son competencia exclusiva del juez del lugar de residencia habitual de la niña.

De igual modo no es posible inferir de las constancias obrantes en autos que el regreso de S. A. a la República del Paraguay, donde sus padres asumirían su cuidado hasta tanto se decida sobre las cuestiones de fondo, implicaría colocarla bajo amenaza o comprometer seriamente su salud o desarrollo personal.

Si bien el criterio asumido por la señora juez de primera instancia en cuanto ponderó la conveniencia de preservar la estabilidad del marco referencial al que la niña se encontraba adaptada no resulta intrínsecamente cuestionable, este tribunal estima que no alcanza para sustentar la denegatoria a la solicitud efectuada por el Estado exhortante.

En este orden de ideas cabe establecer que la "estabilidad" del ámbito convivencial de la niña es una circunstancia que no justifica sea invocada en atención a satisfacer necesidades vitales del menor sino sólo un elemento de juicio no decisivo y que debe ceder frente a las reglas del Convenio.

Ello ocurre en supuestos como el que se presenta en autos donde la estabilidad conseguida es una consecuencia de la acción ilegítima de un progenitor que ha trasladado ilícitamente al niño a otro estado (conf. arg. Grosman Cecilia y otros, "Los Derechos del Niño en la Familia. Discurso y realidad", p. 58 y sigtes., Ed. Universidad, Buenos Aires, 1998).

Este Cuerpo advierte que la evaluación de la situación en que se encontraba la menor requería una estricta y ajustada merituación de parte del funcionario actuante en virtud de las actitudes asumidas por la progenitora que obró transgrediendo las prescripciones de la normativa internacional.

Resulta contundente el análisis que efectúa la doctora Cecilia Grosman respecto de la variabilidad que exhibe en la jurisprudencia nacional el tópico "superior interés del niño" y el peligro que presenta su utilización como una categoría estandarizada. Así expresa: "El juez o funcionario, al decidir cuál es el mejor interés del niño, al referenciar los hechos, los mediatiza a través de sus valoraciones particulares, de su historia y sus experiencias personales. Su juicio no es una representación de la realidad como algo objetivo y externo, sino que reconstruye esta realidad de acuerdo con su particular 'mirada'. En otras palabras, el que decide no es un observador aséptico y pasivo que aprehende una verdad. Recoge, por una parte, el contenido dado por la cultura y la sociedad en que vive, pero, por la otra, elabora 'su verdad'. Sin embargo, no deben asustarnos las distintas comprensiones del 'interés del niño' ni los discursos disímiles. Las narraciones diferentes no sólo dan cuenta de los diferentes horizontes, sino que muchas veces no hay respuestas lineales frente a preguntas complejas, pues en la realidad del niño se entrecruzan variados intereses y a veces no es fácil la elección" (Grosman Cecilia y otros, opus cit. p. 29 y sigtes.).

La juez de primer grado optó por la aplicación de un supuesto de excepción que, conforme hemos manifestado anteriormente, no surge acreditado en autos en los términos que exige la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, ello en la medida que no se ha logrado comprobar en el caso, que el cumplimiento de la presente rogatoria pueda comprometer seriamente el bienestar psíquico o físico de la menor reclamada.

En este sentido se han pronunciado diversos tribunales extranjeros, quienes también han considerado que para justificar el incumplimiento de la normativa internacional en materia de restitución de menores la condición psicológica y convivencial a la que se colocará al menor cuyo retorno se reclama es una situación que debe permitir inferir la existencia de un "grave riesgo psíquico o físico" (conf. args.: Cour de Cassation (1° Ch. Civ.), 15 juin 1994, "Mme. Rendon c. M. Rendon", cit. Revue critique de droit international privé, t. 84, p. 97, 1995; "The High Court of Ireland", Judgment delivered on 20th November 1997, N° 1996/210 P, in re ES (a minor) between As. vs. MH. (cit. Irish Legal Information Initiative).

La solicitud articulada en la presente rogatoria tampoco autoriza a aplicar la hipótesis prevista por el art. 25 de la Convención que faculta al magistrado interviniente a oponerse a la restitución "cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño".

También cabe señalar que en supuestos como el planteado en el sub iudice en donde resulta aplicable un tratado internacional que persigue resguardar el superior interés del niño, la invocación de la cláusula de reserva de orden público debe ser restringida a su mínima expresión, esto es, cuando de la aplicación en concreto del tratado surja palmaria la violación de derechos humanos fundamentales del niño (conf. arg., Najurieta María Susana, "Orden Público Internacional y Derechos del Niño", en "Derecho Familiar, Unidad y Acción para el Siglo XXI", Prememorias del IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, p. 183 y sigtes., Panamá, 1996).

Esta resignación de la invocación del orden público interno que la república acepta al comprometerse internacionalmente es la medida del sacrificio que el Estado debe hacer para satisfacer la recordada directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño y garantizar que la vigencia de un tratado de aplicación rápida y eficaz sea en un instrumento idóneo para restablecer en forma inmediata el equilibrio jurídico y los lazos perturbados por el desplazamiento o la retención ilícitos del menor (Conf. arg. CSJN, Fallos 318:1287).

Ello así y atendiendo a la necesidad de acatar y cumplir a los convenios internacionales vigentes corresponde atenerse a las obligaciones que nos vinculan con el país exhortante dado que en el marco de las relaciones que surgen entre los Estados ratificantes el principio de cooperación internacional nos impone el deber de aplicar en nuestro ámbito territorial las disposiciones convencionales a las que oportunamente hemos adherido en la medida que aspiramos a evitar la responsabilidad que nos cabría como consecuencia del desconocimiento de los compromisos asumidos. Máxime cuando en el caso no se han configurado los supuestos de excepción que la Convención Interamericana prevé para excluir su aplicación.

En dicho sentido nuestro más Alto Tribunal ha expresado que: "La República Argentina, al obligarse internacionalmente con otros países por este convenio [Convención de La Haya], acoge las directivas del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño: "1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero. 2. Para este fin, los Estados Partes promoverán la concertación de acuerdos bilaterales o multinacionales o la adhesión a acuerdos existentes" (conf. CSJN, Fallos: 318:1284); asimismo, postula que le corresponde, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar en la medida de su jurisdicción los tratados internacionales a que el país está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad internacional de la República quede comprometida por su incumplimiento y en la convicción de que el ejercicio de los magistrados de decir el derecho vigente aplicable a los supuestos fácticos alegados es la contribución propia del Poder Judicial a la realización del interés superior de la comunidad (conf. arg., CSJN, Fallos: 318:1289).

VII. Surgiendo del examen que antecede que la viabilidad del pedido restitutorio se sustenta en las disposiciones del art. 1° de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV) y en la inexistencia de los supuestos excepcionales de inconveniencia y riesgo contemplados por el mentado convenio internacional, corresponde admitir el recurso de apelación deducido por Luis Guillermo Gayoso Tozzini y en consecuencia revocar la resolución de primera instancia en todo cuanto decide.

Corresponde ordenar la restitución de la menor S. A. G. A. a la República del Paraguay en los términos de la rogatoria presentada a fs. 1/95 vta. de autos haciendo saber a las autoridades argentinas que deberán extender, en caso de ser requerida, la documentación necesaria para la salida del país de la menor.

VIII. Costas por su orden en razón de que las partes pudieron haberse creído con derecho a litigar.

Por todo ello, se resuelve: I. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por Luis Guillermo Gayoso Tozzini y, en consecuencia, revocar el Auto Interlocutorio N° 35 de fecha 3 de marzo de 2003 dictado por el Juzgado de Familia de 1° Nominación de esta ciudad. II. Ordenar la restitución de la menor S. A. G. A. a la República del Paraguay en los términos de la rogatoria presentada a fs. 1/95 vta. de autos. III. Costas por su orden. No regular honorarios a los letrados intervinientes (art. 25, ley 8226).

IV. Notifíquese a las partes, a la Asesora de Familia de 1° Turno, y al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (Dirección General de Asuntos jurídicos) a fin de que se arbitren los medios necesarios para que se dé estricto cumplimiento a lo aquí resuelto.- D. J. Sesin. A. L. T. Tarditti. B. Kaller Orchansky. H. A. Lafranconi. L. E. Rubio. M. E. Cafure de Battistelli.