N., D. C. P. s. sucesión ab intestato

CNCiv., sala I, 15/03/00, N., D. C. P. s. sucesión ab intestato.

Sucesiones. Matrimonio celebrado en Argentina. Separación personal. Ley 2393: 67 bis. Segundo matrimonio en EUA. Conversión en divorcio vincular. Orden público internacional. Relatividad. Variabilidad. Actualidad. Legitimación sucesoria.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 10/05/07 y en ED 188, 365.

2º instancia.- Buenos Aires, marzo 15 del año 2000.-

Autos y Vistos: y Considerando: I. La resolución de fs. 47/49, entre otras cosas, resuelve desestimar el cuestionamiento formulado por la fiscal de la instancia anterior a la legitimidad de quien se presenta como viuda de un segundo matrimonio del causante. El recurso fue sostenido en esta instancia por el señor fiscal de Cámara a fs. 58.

II. La doctrina iusprivatista internacional es coincidente en señalar el carácter relativo y variable del orden público internacional u orden público en el sentido del derecho internacional privado, como límite a la aplicación del derecho extranjero, al reconocimiento o ejecución de una sentencia de ese origen o a la prestación del auxilio judicial internacional.

III. Leemos en Nussbaum: En realidad, el orden público es de carácter relativo en todo sentido. No solamente varía con las ideas jurídicas cambiantes (relatividad ratione temporis), sino que tiene precedencia sobre la regla extranjera aplicable bajo las normas sobre conflictos de leyes únicamente en la extensión en que en la situación concreta, tal regla realmente infringiría el orden público. En nota cita antigua jurisprudencia, ya de 1914, que alude a esa relatividad en el tiempo. Y luego añade: Puede generalmente decirse que la regla de la relatividad está implícita en el fondo de la mayoría de los casos vinculados al orden público -norteamericanos o no- aunque aquí y allá los principios locales con fuertes matices éticos o políticos pueden tener absoluta preferencia sobre normas divergentes extranjeras (Principios de Derecho Internacional Privado, trad. por Alberto D. Schoo, Depalma, Buenos Aires, 1947, pág. 134, texto y nota 28 y pág. 135).

En la doctrina francesa, Loussouarn-Bourel señalan que la noción de orden público varía en función de reformas legislativas (Droit International Privé, Dalloz, Paris, 1980, nº 250 in fine, pág. 339), variabilidad a la que vuelven a referirse luego (nº 254) para destacar que se manifiesta no solamente en el espacio, sino también en el tiempo, lo que ejemplifican con las reformas acaecidas en su país en materia de filiación (1972) y de divorcio (1975). Batiffol-Lagarde y Mayer, lo analizan su función como resguardo de ciertas políticas legislativas del país del foro (Droit International Privé, 7ª ed., Paris, 1971, t. I, nº 359, pág. 416 y sigtes. y Droit International Privé, Paris, 1977, nº 204, pág. 162, respectivamente).

En España, Carrillo Salcedo, al referirse a esta característica de relatividad del orden público internacional, recuerda los términos de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, del 5 de abril de 1966, en el que se alude a la conservación del orden social en un pueblo y época determinada (Derecho Internacional Privado, Tecnos, Madrid, págs. 238 a 241).

En México, la relatividad del concepto es destacada por Pereznieto Castro Derecho Internacional Privado, México, pág. 236).

En algunos sistemas, dice Valladao, el orden público constituye un límite a la aceptación del divorcio; en otros, lo es a su prohibición. Es propio de cada foro, de cada sistema jurídico… cambia históricamente, por ejemplo, la jurisprudencia brasileña en estos últimos tiempos admite el reconocimiento de ciertos divorcios extranjeros para fines de un nuevo matrimonio, que antes rechazaba (Derecho Internacional Privado, Introducción y Parte General, trad. de Pereznieto Castro, Trillas, México, cap. 38, 8, págs. 581/2).

Un último obstáculo se opone a la precisión del ámbito del orden público; su constante variación. El orden público, en efecto, refleja fielmente el movimiento de ideas de cada sociedad nacional, así como los acontecimientos sociales y políticos verdaderamente influyentes (Alfonsín, Teoría del Derecho Privado Internacional, Idea, Montevideo, 1982, nº 381, pág. 572).

Abordando el tema del orden público y los tratados, Goldschmidt menciona cómo las concepciones jurídicas del país que aduce el orden público pueden haber cambiado desde el momento de la ratificación hasta aquel en el cual sus autoridades deben aplicar el derecho de otro de los países ratificantes (Derecho Internacional Privado, 5ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1985, nº 150, pág. 153. También en nº 153, pág. 159).

El concepto de orden público se caracteriza por su variabilidad, mutabilidad y actualidad (Kaller de Orchansky, Manual de Derecho Internacional Privado, 2ª ed., Plus Ultra, Buenos Aires, pág. 142).

La modificación de la realidad socio-cultural fundamenta los caracteres del orden público. Bien sabemos que este instituto reviste las cualidades de actualidad, versatilidad, variabilidad (Dreyzin de Klor y Saracho Cornet, Las convenciones matrimoniales en el Derecho Internacional Privado. Un importante precedente Jurisprudencial, cap. III. El orden público internacional, diario La Ley, 22 de mayo de 1988 (a raíz de un fallo de esta sala del 20-4-95, publicado en ED 162-594).

El contenido del orden público internacional es de contornos variables. La vaguedad se debe a que los principios que en un momento dado se hallan en la base de la legislación de un país, reconocen fuentes muy diversas (la religión, el tronco jurídico a que pertenece el país, la inmigración) (Najurieta, Orden público internacional y derechos fundamentales del niño, diario La Ley, 29 de abril de 1997).

IV. Las ideas precedentes también han sido recogidas en la jurisprudencia nacional. Al dictar la sentencia interlocutoria mencionada precedentemente, la sala tuvo ocasión de señalar que el concepto de orden público ha de ser por su propia naturaleza elástico y flexible, en tanto relacionado con principios jurídicos (cons. VII). También abordó la cuestión de esta variabilidad, la sentencia de la Corte Mendocina (sala I) del 5-9-94 (DJ, 1995-I-374).

Como corolario de lo expresado, debe tenerse presente que con cita de alguna de la doctrina francesa mencionada anteriormente, la Corte Suprema dijo cabe señalar que el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un estado determinado (sentencia del 12 de noviembre de 1996, S.794. XXIX. Recurso de hecho, JA 1997-IV-654, con nota de María Josefa Méndez Costa).

V. Consecuencia necesaria de esta señalada variabilidad del orden público es su actualidad. Dicen Batiffol-Lagarde que el orden público se aprecia al momento del proceso (en rigor, al sentenciarlo), las condiciones de validez de un acto sometido a una ley extranjera no pueden ser reputadas contrarias si posteriormente al acto la ley francesa ha sido modificada y se torna semejante a la ley extranjera. Inversamente, la modificación de la ley del foro puede tornar contraria a su orden público la ley extranjera que era conforme con él al tiempo de los hechos (ob. cit., nº 356). En caso de modificación del contenido del orden público, el juez debe tener en cuenta su estado actual. Se trata del principio de la actualidad del orden público (Mayer, ob. cit., nº 214, pág. 168. Similares conceptos se leen en Loussouarn-Bourel, ob. cit., nº 250, pág. 339 y nº 254, pág. 349 y sigtes.). Al resolver en ese sentido, bien dice la Corte Suprema, en el consid. 7º de la sentencia mencionada anteriormente, que la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad, así como que la noción es ampliamente recibida en el derecho comparado.

Habida cuenta la naturaleza del caso que se juzga, nada mejor que acudir a lo que sobre el punto dice Alfonsín: Supóngase un Estado que consideraba de orden público la indisolubilidad del matrimonio que, habiendo mudado convicciones, consideró de orden público la disolubilidad. A partir del cambio, los jueces de ese Estado sólo pueden ocuparse en preservar el principio de la disolubilidad, aun cuando se trate de matrimonios celebrados antes del cambio, y aun cuando en una instancia anterior al cambio los jueces hayan sostenido lo contrario. La actualidad del orden público es resultado indefectible de su variabilidad (ob. cit., nº 388, pág. 578).

Recogen la idea, en la doctrina nacional, Orchansky, Dreyzin de Klor y Saracho Cornet (obras y lugares citados) y también Najurieta (ob. cit., loc. cit.), quien dice que el espíritu que informa la legislación de un Estado tiene el dinamismo propio de lo viviente y avanza con la vida de una comunidad. Por ello, la legislación que se toma en cuenta como referencia a efectos del juicio de compatibilidad, es la que impera en el foro en el momento en que el juez resuelve y recuerda la adopción del criterio por la Corte de Casación francesa y también por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso de los préstamos serbios y brasileños.

Es que si el orden público tiene por función la de defender los valores del derecho propio contra el derecho extranjero en sí aplicable según las reglas del derecho internacional privado, cabe coincidir con Goldschmidt en que si tales principios pueden cambiar en el transcurso del tiempo, precisamente por su manera de ser ellos son necesariamente retroactivos; he aquí lo que se llama actualidad del orden público (ob. cit., nº 154, in fine, pág. 159).

El criterio de actualidad ya fue aplicado, además del fallo de la Corte Nacional a que antes se hiciera referencia, por la sala G, fallo del 21 de marzo de 1989, publicado en ED, 137-403, anotado por Alejandro P. Radzyminsky, quien aporta, como le es habitual, valiosas referencias sobre el tema y menciones de doctrina extranjera. También se tuvo presente por la sala G, en fallo del 28-12-87, cons. VII (ver el fallo en Boggiano, Derecho Internacional Privado, Depalma, Buenos Aires, 1988, t. III, pág. 60 y sigtes.). Otro tanto sucede en la sentencia de la sala B del 4-8-89 (JA 1990-I-215).

VI. Puede decirse que la cuestión no es nueva para el derecho argentino, cuyo orden público internacional en materia de disolubilidad del matrimonio por divorcio atravesó diversas etapas, al ritmo cambiante de las modificaciones ocurridas en el derecho civil. Goldschmidt estudió el problema en su momento, en el trabajo titulado Divorcio vincular extranjero o matrimonio argentino durante la eficacia del divorcio vincular en la República que publicara LL 97-825, dedicando el ap. 3º del cap. I al tema El divorcio vincular y el orden público internacional.

VII. Cabe entonces tener en cuenta la forma en que la ley 23.515 ha modificado los principios que informan la legislación argentina en materia matrimonial.

Y ello sentado, cabe concluir que en la actualidad ese orden público internacional argentino no constituye obstáculo, en los términos del art. 160 del cód. civil, para el reconocimiento del matrimonio celebrado por el causante el 5-3-79 en el Condado de Midland, Michigan, Estados Unidos de América.

VIII. No se trata, como equivocadamente se ha sostenido en algún pronunciamiento, o lo postula el dictamen del Ministerio Público de la anterior instancia, de brindar a la sentencia de divorcio efectos retroactivos como tampoco a la ley 23.515, pues la cuestión se sitúa exclusivamente en el terreno de la excepción de orden público internacional y ésta, como se ha visto abundantemente, se encuentra presidida por el criterio de actualidad.

En cuanto a la doctrina del plenario invocado por el señor fiscal de Cámara, cabe señalar que la misma no impone al tribunal la revocación de lo resuelto, como se postula, pues en primer término, en el mismo no resultaba abordada la temática referida al tiempo en que debe considerarse el contenido del orden público internacional del foro como excepción para el reconocimiento de un matrimonio extranjero, sino sólo si resultaba necesaria la acción de nulidad prevista en la ley 2393 para juzgar de su eficacia si fuera celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina, lo que es, como se ve, cuestión distinta. Y ello supuesto, esa doctrina habilita al tribunal a pronunciarse sobre el punto en discusión fuera de una acción de nulidad. Y eso es lo que se hace en el caso, en el sentido de la conclusión sentada anteriormente.

Por consiguiente, quien iniciara este sucesorio por sí y en representación de sus hijos menores, se encontraba también legitimada para hacerlo en cuanto a su derecho y así corresponde resolverlo, confirmando la sentencia interlocutoria apelada.

IX. Adicionalmente, y a mayor abundamiento, cabe tener presente que respecto del primer matrimonio del causante, separado en los términos del art. 67 bis de la ley 2393, se dictó sentencia de divorcio en los términos de la ley 23.515 el 26-2-93, según se desprende de las notas marginales respectivas, de modo que no cabe duda alguna acerca de la disolución del primer matrimonio por lo que, incluso, la primera cónyuge del causante carecería de legitimación para atacar la validez del segundo matrimonio. También, como lo hizo el a quo, que los hijos del primer matrimonio, actuando con idéntico patrocinio, no han formulado planteo alguno respecto del segundo matrimonio, celebrado hace ya veintiún años.

De todos modos, no puede dejarse de lado que la Corte Nacional, en el fallo varias veces citado precedentemente, se hizo cargo, incluso, de que en ocasión del segundo connubio pudiera haberse ignorado, por ocultamiento del contrayente, la existencia de un vínculo anterior no disuelto legalmente (lo que no es el caso de autos, según resulta de la licencia y certificado respectivos), o bien considerarse, equivocadamente, que el llamado divorcio por la ley 2393, permitía una recuperada aptitud nupcial (cons. 4º). Es que al decir de Morello y Sosa, al analizar la actividad del Alto Tribunal, predica que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de las normas específicas aplicables al caso (y su congruencia con el resto del sistema al que está engarzado), es la consideración de sus consecuencias, lo que demanda notoriamente, hacerse cargo de un presente actualizado y no de aquellos alcances que aunque válidos posiblemente en su origen, han quedado desplazados al momento de la sentencia, à l'époque du prononcé d'un arrêt por lo acontecido sociológicamente en la vivencia real de los fenómenos en regulación.

Por todo ello, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolución apelada. Sin costas, en atención a la naturaleza del recurrente, que actúa en ejercicio del ministerio público. La doctora Borda no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN). Regístrese, notifíquese y devuélvase.- J. M. Ojea Quintana. E. L. Fermé.