CCiv. Com. y Minería, San Juan, sala III, 09/11/05, Q., A. R.
Restitución internacional de menores. Convención sobre los aspectos civiles de la sustracción de Menores
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 08/09/07, en LLGran Cuyo 2006 (abril), 360, con nota de O. D. Ortemberg y en LLGran Cuyo 2006 (setiembre), 1036, con nota de N. E. Solari.
2º instancia.- San Juan, noviembre 9 de 2005.-
Visto: Para resolver sobre el recurso de apelación concedido a fs. 293 contra la sentencia de fecha 22 de setiembre de 2005, obrante a fs. 245/250.
El doctor Caballero, dijo: Que
Contra el pronunciamiento apela el actor a fs. 292, expresando agravios a fs. 312/334, siendo contestados a fs. 335/345 por
Que la presente causa se inicia con el pedido de tenencia del menor C. A. Q. P., por su padre, quien relata que se fue a convivir con M. P. a España debido a la difícil situación laboral existente en el país a mediados del año 2002. Que luego de haber conseguido trabajo, envió por su familia, P., una hija de esta y el menor hijo de la pareja. Que luego de algún tiempo de convivencia surgieron desavenencias en la pareja, lo que motivó que Q. se alejara del hogar, a otro lugar, pero manteniendo una amplia relación con su hijo menor, a quien visitaba todos los fines de semana con el consentimiento de su progenitora. Que llegada la fiesta de Pascuas, el padre retiró al menor, pero al cabo de finalizar no llevó de vuelta al mismo, por lo que la madre preocupada llamó por celular, encontrándose con la noticia que Q. y su hijo estaban en
Al contestar el requerimiento de reintegro del menor Q. aduce que contaba con el consentimiento de la madre, oponiéndose a la pretensión de la misma de restituir a su hijo, por considerar que el traslado del menor no encuadra en las disposiciones del Convenio. Expresa que la madre tenía pleno conocimiento del traslado del niño por parte de su progenitor, con la documentación debida para viajar.
Luego de otras consideraciones detalladas en la relación de la causa por el a quo, que ahora reproduzco por razones de economía procesal.
Que se ordenaron entrevistas con el menor y su padre, obrantes a fs. 235/239, que corrida vista a
El a quo trata la cuestión con toda amplitud rechazando el planteo de falta de personería de
Los agravios del apelante pueden sintetizarse en los siguientes puntos: Que la sentencia causa un perjuicio irreparable a su mandante y al menor hijo de los intervinientes, quien va a ser restituido a España contra su voluntad, sufriendo un daño psicológico irreparable. Además sostiene que la sentencia es nula, por cuanto no existe llamamiento de autos, la providencia no tiene la firma de
Que no se configuran los requisitos de aplicación de la ley 23.857. Que la sentencia se funda en un informe psicológico que su parte impugna, dado que no se ha indagado por qué el menor no quiere vivir en España. Tampoco se ha respetado el derecho de defensa al considerar poder suficiente la autorización de la progenitora por lo cual inviste representación a
Que del extenso memorial puede inferirse que cuestiona la legitimación de
Entrando al tratamiento de los agravios se los considerará en su conjunto en el estudio del recurso mismo: Los agravios se ciñen a demostrar que la sentencia es nula, por no existir llamamiento de autos. Que es arbitraria al no tratar la personería de
En tal emprendimiento de una atenta lectura de las constancias de autos, surge acreditada la paternidad de R. A. Q. y la progenitora de M. G. P. como padres del menor C. Q. P. Que sólo tenía el derecho de visitas acordado, sin intervención judicial en la jurisdicción donde habitaban y en esto consiste la ilicitud que informa
En cuanto a la nulidad de la sentencia por no haber llamado autos para sentencia, el mismo se encuentra convalidado, en tanto el incidente debió interponerse en la instancia en que se cometió el vicio procesal. Así lo tiene resuelto este Tribunal: "La jurisprudencia ha resuelto que, consentido el llamamiento de autos, el mismo cerró la discusión, pero mientras dicha providencia no se encuentre firme resulta temporáneo reclamar en esa instancia del vicio de procedimiento que se alega. Obviamente, el consentimiento de dicho proveído, el cual se notifica 'ministerio de la ley' (art. 138 CPC), purga todos los vicios procesales que pudieren haber mediado con anterioridad. De allí que si bien es cierto que la omisión de agregar el alegato comporta un defecto procesal grave, pues, no obstante el carácter optativo que en la actualidad reviste dicha etapa, quedaría desoída la reseña y final solicitud hecha al Juez por quien ha de sujetarse a la inminente sentencia, no lo es menos, que ese como otros defectos procesales, deben estimarse saneados una vez operado el consentimiento de la providencia llamando autos para sentencia, oportunidad única en que las partes han de señalar ante el Juez de origen los defectos o vicios que pudieren generar la nulidad procesal" (Morello y col. "Cdgo. Proc. comt.", t. II-C, p. 354) (prot. de autos t. IV F° 691/693 año 2004).
"En materia de nulidades, su invocación debe hacerse en la instancia que se produjo. Como consecuencia del principio de convalidación, se impone la deducción del incidente de nulidad por el agraviado, ante la misma instancia en que haya tenido lugar el acto irregular, pues el llamado de autos para sentencia convalida los supuestos vicios procesales anteriores a esa resolución. No haciéndolo queda subsanada la deficiencia y el procedimiento resulta inobjetable" (prot. de autos t. III F° 444/447 año 2004).
Por lo que desde la fecha de la providencia impugnada hasta plantear el incidente, ha transcurrido el plazo del art. 481 inc. 2 del CPC conforme al trámite impreso a la causa, por lo que el agravio no resulta atendible.
Como bien lo afirma
Pero en el caso puntual de autos, no obstante la regularidad del procedimiento, el Tribunal precisa de mayores elementos para acceder a lo peticionado por la progenitora, es decir que el informe psicológico del niño de fs. 235/239 no es suficiente para evaluar el interés superior del niño conforme al Convenio sobre Derechos del Niño, ley suprema de este País. Es decir que se precisa encuestas ambientales, estudios psicológicos de los padres, y del núcleo familiar, al menos la madre debió traer a consideración dichos estudios que debieron practicarse en el lugar de residencia del menor y su familia. No se cuenta con elementos que demuestren los ingresos de la madre, si es propietaria del departamento, y en fin una serie de estudios que hacen a la cuestión planteada y al interés del menor.
Esto viene a colación en relación a qué debe entenderse por sustracción o retención del menor. La ley 23.857, Convenio sobre los aspectos civiles de sustracción de menores adoptado por
En el presente caso la progenitora no ha cumplido con los requisitos establecidos, esto es acreditar la resolución judicial o administrativa que le haya conferido la custodia del menor, única forma de que el Convenio tenga operatividad en el País requerido, no ha acompañado copia legalizada de la sentencia que así le haya conferido la tenencia exclusiva del niño, por el contrario, la autorización mutua de viajar al exterior del menor C. Q. P. de fecha 12/02/02 tiene plena vigencia al tiempo en que el padre viajó al País con el menor. Esa autorización para viajar al exterior fue usada razonablemente por el progenitor (ver fs. 5) y la madre no ha acreditado la revocación de la misma, es más no acredita suficientemente a qué acuerdo habían llegado respecto a la tenencia del menor. En consecuencia no se configura la sustracción del menor y menos la ilicitud del proceder del progenitor, quien en uso de la patria potestad viajó con su hijo al País (art. 264 inc. 5, CCivil). Por otra parte, aun cuando afirma la madre que el padre sustrajo al menor de su custodia, cosa no probada, no cuenta el Tribunal ni siquiera con elementos que hagan constancia del acuerdo, si hubiere existido sobre la tenencia del menor. Por ello, no resulta aplicable el art. 16 de la ley 23.857, en la parte que dispone que, después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícito de un menor, en el sentido del art. 3°, las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante adonde haya sido trasladado el menor, o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente convenio para la restitución del menor. Esto resulta congruente con lo dispuesto por el art. 15, en que las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante, antes de emitir una orden de restitución del menor podrán pedir que el demandante obtenga del Estado de residencia habitual del menor una decisión o certificación que acredite que el traslado o retención del menor era ilícito en el sentido del art. 3°, del Convenio, siempre que la mencionada decisión o certificación pueda obtenerse en dicho Estado.
La demandante en este caso no acompaña nada de ello, ni sentencia, ni resolución del lugar de residencia del menor que ha sido retenido ilícitamente, por lo que el fallo resulta arbitrario en este aspecto, no ha aplicado el contexto del Convenio, prescribiendo los requisitos que no pueden dejarse de acompañar en la demanda de restitución, es más, así lo reconoce
En este sentido no tiene o no resulta aplicable la operatividad de los arts. 8° y 9° del Convenio que el apelante cuestiona su constitucionalidad, como tampoco corresponde pronunciarse sobre la legitimación y personería de
Es el caso destacar que la demandante no acompaña certificaciones o sentencia del lugar de residencia habitual del menor que hayan otorgado la custodia a la madre, como tampoco acredita la ilicitud del traslado del menor por parte de su progenitor (arts. 16 en función del art. 3° Convenio aplicable al caso de autos).
En este caso particular no se han acreditado los extremos que exige el Convenio en que el Estado contratante debe acompañar todos los recaudos legales para emitir la orden de restitución del menor, en que sustancialmente no ha sido ilícito, viajó con su padre con la debida autorización de la madre. No se ha constatado ni la existencia de acuerdo entre las partes en cuanto a la tenencia del menor, quien estaba tanto a cargo de la madre como del padre según las propias expresiones de la demandante.
En tal aspecto la jurisprudencia tiene dicho que: "El procedimiento establecido en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de
"La iniciación del procedimiento del Convenio sobre los Aspectos Civiles de
"
"El Convenio sobre Aspectos Civiles de
"La expresión 'residencia habitual' que utiliza el Convenio sobre los aspectos Civiles de
"El consentimiento del padre al traslado del menor con su madre a
"El texto del art. 13, párrafo primero, inc. b denota que en la jerarquía de valores que sustentan
"La posibilidad del segundo párrafo del art. 13, de
"Basta para desestimar la restitución del menor, el defecto que presenta el pedido transmitido a
"Dentro del marco del Convenio sobre los Aspectos Civiles de
"El pedido de restitución del hijo, formulado por el padre con fundamento en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de
"El Convenio sobre los Aspectos Civiles de
"El procedimiento articulado por el Convenio sobre los Aspectos Civiles de
"El Convenio sobre los Aspectos Civiles de
"Corresponde denegar la restitución requerida, en los términos del art. 13 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de
Cito jurisprudencia de
Por ello, normas legales citadas voto por: Admitir parcialmente el recurso de apelación concedido a fs. 293 contra la sentencia de fecha 22 de setiembre de 2005, obrante a fs. 245/250. En consecuencia revocarla en cuanto hace lugar a la restitución del menor C. A. Q. P., al lugar de su residencia habitual sita en Gandia, Valencia, España, por lo que deberán cursarse las notificaciones pertinentes para el cumplimiento de la presente sentencia, conforme a los considerandos precedentes.
El doctor Moya en disidencia, dijo: Discrepo con el distinguido preopinante, sólo en cuanto a entender que no se han cumplimentado los requisitos que exige el art. 3° del Convenio sobre los Aspectos Civiles de
Como aclaración previa, debo manifestar que la medida solicitada y el proceso establecido en la citada ley, tiene el carácter de una medida cautelar que desplaza todo contradictorio, lo que surge claramente de lo que dispone el art. 16 del citado convenio, que prohíbe pronunciarse sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia, hasta que se haya pronunciado sobre las condiciones del convenio sobre la restitución del menor.
Como bien expresa la a quo, Q. "no ha podido demostrar la existencia de un verdadero acuerdo del traslado del menor. Lo cierto es que Quiroga viajó con el niño, en forma supuestamente transitoria, haciendo uso de la documentación firmada en el año 2002, 'cuando era otra la realidad familiar'" (fs. sub 253 vta.).
Ha quedado acreditado además, que la residencia habitual del niño era la denunciada por la madre en Gandia, Valencia, España, lo que ha sido expresamente reconocido por el padre, quien en su escrito de expresión de agravios a fs. sub 309 vta. expresamente manifestó: "a. Nunca esta parte cuestionó el concepto de 'Residencia Habitual' que indica el art. 4° de la ley 23.857. b. Lo que esta parte ha sostenido y sostiene, es que el Menor ahora tiene residencia y domicilio en
Quiroga expresa que no cuestiona el concepto de residencia habitual, según lo determina el art. 4° de la ley 23.857, es decir que consiente que la residencia habitual del menor es en España, pero pretende fijar un nuevo concepto de residencia, al expresar que ahora tiene residencia en San Juan. Con ello demuestra la indudable intención de fijar unilateralmente una nueva residencia para el niño que, de haber sido acordada con la madre, podría aceptarse para el futuro. Pero el concepto de "habitualidad" lo debemos extraer del pasado, por lo que solamente podemos hablar de residencia habitual en España, como él mismo lo reconoce, a pesar de las contradicciones que introduce respecto a ese concepto.
En cuanto a que viajó con el consentimiento de la madre, ello ha quedado desvirtuado, por la resistencia al requerimiento de restitución voluntaria cursado a Quiroga por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en cumplimiento de lo que dispone el art. 7° inc. c) del convenio aprobado por ley 23.857, según surge del pedido cursado a
En lo que respecta a los beneficios que podría reportar la permanencia del niño en San Juan, como a la idoneidad de los padres para su tenencia, no es materia de este recurso, ni del procedimiento en trámite, como ya lo he dicho.
Resumiendo, comparto el voto del doctor Caballero en cuanto rechaza los agravios expresados por el apelante y el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 8° y 9° del convenio aprobado por ley 23.857, formulado.
Disiento en cuanto admite parcialmente el recurso, en cuanto no se cumplen los requisitos previstos en el art. 3° del citado convenio, por el contrario entiendo que han sido suficientemente acreditados, conforme lo dicho supra, por lo que propicio se rechace el recurso en todas sus partes y se confirme la sentencia apelada, por los fundamentos expresados.
Las costas en
La doctora Cúneo de García, por sus fundamentos adhiere al voto del doctor Moya.
Por todo ello y por mayoría se resuelve: Rechazar el recurso de apelación concedido a fs. 293 contra la sentencia de fecha 22 de setiembre de 2005, en todas sus partes y confirmar la sentencia apelada, por los fundamentos expresados. Costas en
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