Riveira, Gastón Enrique c. Cabrera Soho

CNCiv. y Com. Fed., sala I, 19/07/07, Riveira, Gastón Enrique c. Cabrera Soho s. medidas cautelares.

Medidas cautelares. Medida innovativa. Propiedad intelectual. Marca registrada. Cese de uso. Verosimilitud del derecho. Rechazo. Acuerdo ADPIC: 50.

El texto del fallo ha sido remitido por la Profesora M. B. Noodt Taquela a quien agradezco la gentileza.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 07/09/07.

2º instancia.- Buenos Aires, 19 de julio de 2007.-

Visto: El recurso de apelación interpuesto a fs. 237 y fundado a fs. 241/247 contra la resolución de fs. 233/234, y

Considerando: 1. El señor juez rechazó la medida cautelar solicitada por la actora -en los términos del art. 50 del ADPIC-, para que la demandada cese en el uso de la designación "Cabrera Soho", con fundamento en la confundibilidad con la marca cuya titularidad en la clase 43 invoca.

Para así decidir el "a quo" consideró que del análisis de la marca mixta y su cotejo con la designación "Cabrera Soho", no surgía verosimilitud del derecho. Asimismo, estimó que los diseños y colores utilizados por los restaurantes de terceros autorizados -de lo cual no se acompañó prueba-, no pueden invocarse como propios y por ende, el título en el que la actora funda su derecho, lo constituye exclusivamente la marca registrada.

2. La recurrente discrepa con lo decidido pues considera que no se valoró debidamente la confundibilidad entre los conjuntos enfrentados. En este sentido, señala la similitud de la letra y la iluminación del cartel del local identificado como "Cabrera Soho". Invoca la preeminencia de la parte denominativa. Precisa que el fundamento de la medida que solicita radica en la marca registrada y no en el uso en la explotación de los locales "La Cabrera Norte" y "La Cabrera de la Esquina".

3. En los términos en los cuales la cuestión ha quedado planteada, cabe señalar en cuanto a la aplicación del art. 50 del ADPIC (aprobado por la ley 24.425, publ. en el B.O. del 5/1/95), que esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que dicha norma tiende a otorgar protección a los titulares de derechos de propiedad intelectual -en la que se incluye a las marcas de fábrica o comercio, según el art. 1, inc. 2-, reconociendo a las autoridades judiciales facultades para ordenar la adopción de medidas provisionales rápidas y eficaces destinadas a evitar que se produzca la infracción de los derechos tutelados (inc. 1, ap. a), incluso sin haber oído a la otra parte, en particular cuando haya probabilidad de que cualquier retraso cause daño irreparable a su titular (inc. 2); (cfr. causas 1440/97 del 29/5/97, 2049/98 del 28/5/98, 4176/99 del 10/8/99 y 2945/01 del 10/5/01).

También es pertinente recordar que la medida solicitada tiene las particularidades de una medida innovativa, a cuyo respecto es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se trata de una medida precautoria excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. Fallos 316:1833; 318: 2431; 319:1069 y 321:695).

Asimismo, se ha dicho que la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa (cfr. Peyrano, J. W., "La verosimilitud del derecho invocado como presupuesto del despacho favorable de una medida cautelar innovativa", LL 1985-D, 112).

Si bien el requisito de la verosimilitud -común a todas las medidas cautelares (cfr. art. 195 del CPCC)- no es, en principio, ajeno a las medidas específicas del derecho industrial (cfr. esta Sala, causas 4044 del 22/4/86, 3146/94 del 14/2/95 y 2849/00 del 30/5/00; Sala III, causa 609/02 del 9/4/02), no hay que perder de vista, a la hora de verificar su concurrencia, que la medida del art. 50 del ADPIC permitiría en el caso obtener anticipadamente el cese de la explotación o uso, sin dar al demandado la oportunidad de decidir si continúa o no en ese uso como ocurre en el incidente de explotación previsto por el art. 35 de la ley 22.362 (cfr. esta Sala, causa 7438/00 del 12/12/00), siempre que el peticionario presente las pruebas de las cuales razonablemente disponga, con el fin de establecer con un grado suficiente de certidumbre que es el titular del derecho y que tal derecho es objeto o va ser objeto inminente de infracción; es decir, se debe formar la convicción del juez acerca del derecho del peticionario (cfr. esta Sala, causa 7438/00 cit. y sus citas de causas 2849/00 del 30/5/00, 1440/97 del 29/5/97, 4088/98 del 15/9/98 y causa 3289/01 del 11/10/01).

5. Desde esta perspectiva, corresponde examinar la pertinencia de la medida precautoria denegada, en orden a la verosimilitud del derecho invocado.

En este sentido, cabe recordar que si bien el dictado de medidas como la que aquí se peticiona no debe ser precedido de un examen exhaustivo de la confundibilidad de las marcas o designaciones involucradas en el conflicto -pues ese análisis compete al magistrado que conozca en el eventual proceso de conocimiento que ulteriormente se pudiere promover-, ello no significa que las medidas puedan ser ordenadas prescindiendo del fumus boni iuris (cfr. Sala II, causas 1865/97 del 14/10/97, 6498/99 del 17/11/99 y 13.674/04 del 11/11/04; esta Sala, causas 1104/06 del 11/4/06 y 11.252/06 del 16/11/06). Por el contrario, no siendo evidente la similitud entre las designaciones enfrentadas, es claro que la pretensión cautelar no puede tener favorable acogida (cfr. Otamendi, Jorge, "Derecho de Marcas", 3era. Ed., pág. 336).

Ello sentado, es del caso enfatizar que el signo cuyo cese de uso se persigue no es idéntico al registrado por la actora (cfr. copia del acta de solicitud de fs. 100 y fotografías reservadas en sobre a fs. 229 que el Tribunal tiene a la vista), a lo que se debe añadir que tampoco se presenta como idéntico el tipo de letra de la marca registrada y el utilizado para identificar el local cuya fotografías se acompañaron. Asimismo, no es posible advertir cuál es la influencia que proyectaría en el sub lite la iluminación del mencionado local. En tales condiciones, en el estrecho ámbito cognitivo propio de los procesos cautelares no puede afirmarse, sin haber oído a la parte demandada, que la similitud denunciada revista una entidad que permita acceder a la cautelar impetrada.

Dicho de otro modo, de los limitados elementos obrantes en el sub judice, no se advierte que la verosimilitud del derecho de la recurrente surja de manera manifiesta, en los términos de la doctrina de esta Sala precedentemente recordada.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal resuelve: confirmar la resolución apelada. Regístrese y devuélvase a primera instancia donde se deberá notificar.- M. S. Najurieta. M. D. Farell. F. de las Carreras.