Basílico, Hugo R. c. Federal Express Corp.

CNCiv. y Com. Fed., sala II, 26/11/02, Basílico, Hugo R. c. Federal Express Corp.

Transporte aéreo internacional. Transporte de mercaderías. Argentina – EUA. Convención de Varsovia de 1929. Guía aérea. Recibo de lo cargado. Presunciones. Responsabilidad del transportista. Limitación. Excepciones. Dolo. Daño moral. No aplicación del tope.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 20/11/07 y en JA 2003-II, 349.

2º instancia.- Buenos Aires, noviembre 26 de 2002.-

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

La Dra. Mariani de Vidal dijo: 1. Hugo R. Basílico entregó a Federal Express Corp., para su transporte hasta la ciudad de Nueva York (EE. UU.) y consignados a "Memorial Kettering Center Cancer", dos tacos preparados en parafina de "biopsia ganglios para estudio", que viajaron al amparo de la guía aérea n. 400 8525 3696, emitida en Buenos Aires el 15/7/1994. La carga nunca llegó a destino.

El Sr. Basílico promovió entonces este juicio contra Federal Express Corp., reclamando su condena al pago del daño que -sostuvo- dicho incumplimiento le significó (incapacidad sobreviniente -que había derivado de la imposibilidad de que le fuera aplicado un tratamiento eficaz a su dolencia- y daño moral). Estimó el menoscabo en la suma total de $ 1.000.000 ($ 500.000 en concepto de incapacidad sobreviniente y $ 500.000 en concepto de daño moral); con más intereses, depreciación monetaria y costas.

Resistida la pretensión por la emplazada, la sentencia de fs. 662/667 vta. hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Federal Express Corp. a pagarle a Hugo R. Basílico la suma de $ 15.000; con intereses a partir de la notificación del traslado de la demanda y hasta el pago, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días. Con más las costas del juicio, inclusive las devengadas con motivo de lo resuelto a fs. 244.

Apelaron ambas partes. La actora expresó agravios a fs. 700/703 vta., los que fueron contestados a fs. 707/711 vta. por la demandada. Ésta dijo los suyos a fs. 689/699, mereciendo la réplica de su contraria a fs. 705/706. Media también un recurso por los honorarios regulados, el que será tratado por la sala en conjunto al final del acuerdo.

2. Me ocuparé en primer término de los agravios de la demandada que se refieren al tema sustancial de la responsabilidad.

Cabe señalar, antes que nada y para contestar alguna crítica de esta parte, que según surge de la guía que fotocopiada luce a fs. 10 (su original en el sobre de documentos reservados), le fue entregada a Federal Express Corp., por parte del accionante, "biopsy ganglio for study in parafine non infectious material" (conf. casillero "descripción completa del contenido").

La circunstancia de que sea práctica corriente que el cargador llene la guía aérea (conf. Videla Escalada, F., "Manual de Derecho Aeronáutico", 1979, ns. 244/245 y ss.) no quita a ésta la función de verdadero recibo de lo cargado a bordo de la aeronave (arg. art. 11, ap. 1 Convención de Varsovia de 1929, aplicable en la especie según lo decidiera el a quo con carácter firme), de modo que si el transportista no objeta ni observa los datos allí consignados, queda obligado por la presunción -iuris tantum- de que la mercadería descripta en su texto fue efectivamente embarcada y que lo fue en buenas condiciones (arg. art. 11, ap. 2, Convención de Varsovia de 1929: art. 123 CA, conf. esta sala, causas 2683 del 5/6/1984; 5482 del 10/12/1987; 7185 del 17/4/1990; 7775/1993 del 30/8/1994; 4078/1994 del 7/10/1994 y otras), incumbiéndole a dicha parte aportar la prueba contraria (arg. art. 377 CPCCN), la que en autos no aparece rendida.

Quéjase la demandada de la conclusión del juez relativa a que no resulta jugar en la especie la limitación de responsabilidad que invocara con sustento en el art. 22 inc. 2 Convención de Varsovia. Ello, por considerar que la transportista incurrió en culpa grave equiparable al dolo, circunstancia que le impediría ampararse en la citada limitación (arg. art. 25 Convención de Varsovia).

Aunque el asunto carece de proyección en la concreta hipótesis de autos -como lo desarrollaré luego en el consid. 4 de este voto-, voy a detenerme algo en él.

El art. 25 de la Convención de Varsovia de 1929 expresa que "el transportador no tendrá derecho a ampararse en los preceptos de la presente Convención que excluyan o limiten su responsabilidad cuando el daño provenga de dolo suyo (o de sus representantes actuando en el ejercicio de sus funciones: arg. inc. 2 del mismo artículo)".

Creo que, en la muy concreta especie que aquí se debe juzgar, la demandada incurrió en dolo.

En efecto, aunque no definido normativamente, según caracterizada doctrina cuyas conclusiones comparto, el dolo en el incumplimiento obligacional -caso de autos- consiste en la deliberada inejecución de la obligación, en la intención deliberada de no cumplir a pesar de poder hacerlo. No es necesario que exista intención de dañar, como sí se requiere en materia de delitos civiles (arg. art. 1072 CCiv.), sino que el querer -en este supuesto de dolo- va enderezado a no cumplir pudiendo hacerlo (conf. Llambías, J.J., "Tratado de Derecho Civil, obligaciones", t. I, ns. 146/148; Busso, E., "Código Civil", t. III, 1949, ns. 26/30; Colmo, A., "De las obligaciones en general", 1920, n. 103; Alterini, A. A., "Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil", 1970, ns. 111/113; Alterini, A. A. - Ameal, O. y López Cabana, R., "Derecho de obligaciones civiles y comerciales", 1995, ns. 455/457; "Borda, G., "Tratado de Derecho Civil, obligaciones", t. I, n. 81; Belluscio, A. y Zannoni, E., "Código Civil comentado, anotado y concordado", t. 2, 1979, ps. 584/585). Para su prueba puede recurrirse a cualquier medio, inclusive la indiciaria (conf. Llambías, J. J., "Tratado de Derecho Civil, obligaciones", t. I, n. 155).

El dolo puede ser directo o indirecto (o eventual), y este último se configura cuando el sujeto no tiene la voluntad concreta de dañar, pero no descarta la posibilidad de que se produzca el daño y, aún así, continúa adelante (conf. Alterini, A. A.- Ameal, O. y López Cabana, R., "Derecho de obligaciones civiles y comerciales", 1995, ns. 455/457, p. 195).

Tal lo que aquí ocurre. En efecto, Federal Express Corp. recibió un material cuya importancia no pudo pasarle en absoluto desapercibida, porque su naturaleza aparecía perfectamente descripta en la guía, además de que venía embalada en el sobre plástico que ella misma suministrara al cargador. No obstante, y aun cuando la carga era físicamente pequeña (un paquete que pesaba 0,10 kg., de conformidad con dicha guía), le dio el mismo tratamiento que a los innumerables paquetes (afirma que más de tres millones) que transportaba, aun cuando en el envío existían escalas y un cambio de avión (conf. su responde, fs. 96).

Estas circunstancias revelan, a mi juicio, que a una experimentada transportadora no pudo pasarle desapercibido que, de no ubicarse el paquete a buen resguardo, era prácticamente seguro su extravío, pero ninguna precaución adoptó. En otros términos, no pudo descartar que se produciría el daño, a pesar de lo cual siguió adelante, como si se tratara de una partida cualquiera; es decir, deliberadamente no cumplió con su obligación de adoptar las medidas necesarias para evitar el daño, no habiendo siquiera alegado que le fuera imposible -no solamente dificultoso u oneroso- adoptarlas (arg. art. 20 inc. 1 Convenio de Varsovia de 1929). Resumiendo: incurrió en dolo.

Por consiguiente, resulta excluida la limitación de responsabilidad en que pretendiera cobijarse, tal como concluyera el colega de la anterior instancia, debiendo cargar íntegramente con las consecuencias perjudiciales de su incumplimiento.

3. Corresponde ahora abocarse al estudio de los capítulos integrantes de la indemnización requerida: incapacidad sobreviniente y daño moral.

El juez consideró que -desde el ángulo del daño material- el incumplimiento había privado a la actora de la chance o posibilidad de allegar otro dato sobre la enfermedad del reclamante (al que le había sido diagnosticado "linfoma no Hodgkin -una especie de cáncer-).

Ahora bien, es sabido que la existencia de daño constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad y debe ser probado por el pretendiente del resarcimiento, así como su relación causal con la conducta que se tacha de ilegítima (conf. esta sala, causas 7113 del 27/3/1990; 1785/1997 del 6/9/2000 y sus citas; 5076/1998 del 16/10/2001; 16211/1995 del 8/11/2001; 1101/2000 del 6/6/2002; etc.; Llambías, J. J., "Tratado de Derecho Civil, obligaciones", t. I, n. 281; Bustamante Alsina, J., "Teoría general de la responsabilidad civil", n. 580; Borda, G., "Tratado de Derecho Civil, obligaciones", t. II, n. 1313 ).

El Cuerpo Médico Forense dictamina (conf. fs. 271/282 y explicaciones de fs. 292/293) que la pérdida de las muestras no impidió el diagnóstico certero de la enfermedad, que ya había sido hecho en el país, sino que sólo impidió la confirmación de ese diagnóstico -que la evolución posterior demostró acertado (conf. fs. 277)-; ni tampoco obstó a la administración de un adecuado tratamiento, obedeciendo los padecimientos actuales del actor -salvo algunos menores- a una segunda recaída de la enfermedad y no a un exceso en los métodos intentados para la cura (conf. fs. 282 y 292). Señala el Cuerpo Médico Forense que de no habérsele suministrado a Basílico el tratamiento que se le suministró, "su efecto hubiera sido aún más insuficiente, con una evolución aún peor que la que ha tenido el actor" (conf. fs. 292 in fine/293).

La lectura del peritaje médico, al que corresponde atenerse por no haber sido impugnado en estas conclusiones y ponderando la fuente de la que emana (conf. esta sala, causas 4573 del 12/2/1988; 7487/1992 del 10/8/1999; 7202/1993 del 27/11/2001; etc.), convence acerca de que la pérdida del cargamento no produjo daño material alguno al acreedor ni influyó en la dolencia que lo afectara.

Con lo que va dicho que voy a proponer revocar la sentencia en crisis en cuanto condenó a la demandada a pagarle la suma de $ 15.000 al actor en concepto de "pérdida de la chance o posibilidad de allegar otro dato sobre su enfermedad", porque de tal circunstancia no se le derivó a aquél menoscabo material alguno.

4. El juez desestimó el reclamo por daño moral, y tal decisión suscita los agravios de la actora.

Me parece que su queja es fundada. Pues entiendo evidentes -sin necesidad de ninguna demostración ni explicación- la zozobra, desasosiego y frustración que habrán embargado al Sr. Basílico con motivo del suceso de autos, habida cuenta de la enfermedad que lo afectaba. Y como nadie tiene derecho a infligir a otro con su conducta padecimientos espirituales de esa índole, la demandada deberá correr con su resarcimiento (arg. art 522 CCiv.).

Desde luego que resulta sumamente difícil traducir en dinero un daño de la naturaleza del referido; mas atendiendo a las características personales del actor -en cuanto surgen del expediente- y a la naturaleza sustancialmente resarcitoria que, en opinión de la sala, reviste la indemnización del daño moral, estimo adecuado otorgar por este concepto la cantidad de $ 15.000, a valores de la fecha del fallo de primera instancia.

Si mi opinión fuera compartida, al Sr. Basílico le será enjugado sólo el daño moral, único que en mi opinión se le derivó del incumplimiento de Federal Express Corp.

En tales condiciones, resulta aplicable la jurisprudencia del tribunal que tiene resuelto -bien que relativamente a pérdida de equipaje en el transporte aéreo, mas con razones que valen también respecto de mercancías- que el tope de responsabilidad está concebido para atender a la pérdida de efectos materiales (como que se calcula sobre la base del peso del cargamento) y no se extiende a otros daños resarcibles; tal el daño moral (conf. causas 38523/1995 del 10/3/1999; 1714/1997 del 11/5/1999).

Este argumento resulta decisivo, y a él se añade el que desarrollara en el consid. 2 del presente voto, en punto al límite de responsabilidad invocado en el responde.

5. Por todo lo expuesto, propongo modificar la sentencia apelada, en lo que fue materia de agravios, en el sentido que surge de los consids. 3 y 4.

En atención al resultado final de la causa en alzada, impónense las costas por su orden (art. 71 CPCCN). Es mi voto.

Los Dres. Vocos Conesa y Recondo, por razones análogas a las aducidas por la Dra. Mariani de Vidal, adhieren a las conclusiones de su voto.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se modifica la sentencia apelada en el sentido que surge de los consids. 3 y 4 del primer voto. Costas de alzada por su orden (art. 71 CPCCN).

Teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, el monto por el que prospera la demanda (plenario "La Territorial de Seguros S.A. c. STAF", del 11/9/1997) y la extensión, calidad e importancia de los trabajos realizados, así como las etapas cumplidas, confírmanse los honorarios regulados en favor de los Dres. J. P. O. y H. A. R., desde que sólo fueron apelados por altos (arts. 6, 7, 9, 19, 37 y 38 ley 21839, modificada por la ley 24432).- M. Mariani de Vidal. E. Vocos Conesa. R. G. Recondo.