Varessio c. Peirano Basso s. exhorto. 2 instancia. 2

CNCom., sala E, 20/09/07, Varessio, Luis Paulino Gerónimo c. Peirano Basso, Dante y otros s. exhorto.

Cooperación judicial internacional. Medidas cautelares. Exhorto. Protocolo de Ouro Preto. Modificaciones a las medidas decretadas. Facultades del juez requerido. Contracautela.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 17/12/07.

Dictamen de la Fiscal de Cámara

Excma. Cámara:

1. En la resolución de fs. 480/81, el juez a quo dio curso al exhorto que libró el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Concursos de Primer Turno de Montevideo, República Oriental del Uruguay, para que se hagan efectivas las medidas precautorias decretadas por su titular, en los autos caratulados: "Varessio, Luis Paulino y otros c/ Dante Peirano y otros s/ medida cautelar".

Las medidas cuya traba requirió el tribunal uruguayo fueron las siguientes: medida de no innovar consistente en la prohibición de venta de acciones de Disco Ahold International Holding NV y Disco S.A., que son objeto de acción pauliana y que fueron transferidas por Velox Retail Holdings a Royal Ahold en 2002; embargo sobre las 2116 acciones de Disco Ahold International Holding que pertenecían a Velox Retail Holding y fueron transferidas a Royal Ahold; y embargo de las acciones de Disco S.A. que son propiedad de Disco Ahold International Holding NV o de Royal Ahold (fs. 2).

2. La resolución fue apelada por Disco Ahold International Holdings NV, quien fundó su recurso en fs. 617/25.

3. También apeló Disco S.A. y fundó el recurso en fs. 692/700.

4. Los traslados fueron respondidos en fs. 714/24 por la parte autorizada para el diligenciamiento del exhorto. Solicitó en dicho escrito que se rechacen los recursos.

5. Con anterioridad al dictado de la resolución apelada, el juez de primera instancia había dado curso a la rogatoria, en el auto de fs. 136.

Esa decisión fue recurrida por las partes ya citadas y en la resolución de fs. 425/28, V.E. hizo lugar a los recursos y dejó sin efecto el auto mediante el cual se disponía dar curso al exhorto. Asimismo, V.E. decidió que el juez de primera instancia debía requerir al tribunal exhortante el cumplimiento de lo establecido en el artículo 21, incisos d) y f) de la ley 24.579 y, una vez cumplido ello, debería dictar nueva resolución, considerando los elementos que se incorporen a la causa y la demanda principal agregada con posterioridad al dicta de la providencia recurrida.

6. Considero que cabe estimar satisfechos los recaudos formales mencionados por V.E. en la resolución de fs. 425/28, que se refieren a los incisos d) y f) del artículo 21 de la ley 24.579 -tal como lo puso de relieve el juez de primera instancia- con las piezas obrantes en fs. 451/58 y fs. 456 (fundamentos de las medidas cautelares y personas autorizadas para diligenciar el exhorto).

7. Sin perjuicio de ello, estimo que los recursos interpuestos deben ser admitidos parcialmente, con los alcances que expondré a continuación.

En efecto, en la resolución de fs. 480/81 el juez de primera instancia tuvo por cumplidos los recaudos que habían sido señalados por V.E. en fs. 425/28 y dio curso a la rogatoria, más sin tratar los planteos que habían introducido los apelantes en sus escritos de fs. 175/87 (Disco S.A.) y fs. 201/14 (Disco Ahold International Holdings NV). Destaco, en este aspecto, que en la resolución de fs. 253/55 el juez a quo sólo examinó dichas cuestiones en forma somera y expuso que se trataba de tópicos que debían ser sometidos a la consideración del tribunal extranjero exhortante (fs. 254 y fs. 255).

Por otra parte, entiendo que la resolución de fs. 425/28 de V.E. no puede interpretarse en el sentido de que el nuevo examen que el juez debía realizar una vez que se cumplieran los requisitos formales indicados, debía ceñirse a esa materia. Por el contrario, la mención hecha por V.E. de la norma del artículo 8 de la ley 24.579 (fs. 426) revela, a mi criterio, que correspondía examinar las cuestiones atinentes a la eventual improcedencia de las medidas y también las relacionadas con la posible contradicción con el orden público (art. 17).

8. Al hilo de lo expuesto, estimo que en la resolución apelada, el juez a quo no examinó las objeciones relativas a la falta de jurisdicción del tribunal que decretó las medidas, según lo contempla el artículo 4 del Protocolo de Medidas Cautelares. Cabe poner de relieve que las recurrentes objetaron la competencia internacional del juzgado uruguayo (fs. 176/80 y fs. 203/6) y, a tenor de lo establecido en el artículo mencionado, el juez requerido puede examinar la competencia internacional del tribunal requirente.

En tal sentido, considero que la competencia del tribunal uruguayo no aparece como manifiestamente infundada, a poco que se repare en que, según se desprende de los términos de la demanda principal cuya copia obra entre fs. 232 y 238 (destaco que se ha incurrido en error, ya que no se ha dado foliatura a dicha pieza), existen elementos de conexión, que en esta instancia relativa a la traba de medidas cautelares, resultan suficientes para reconocer jurisdicción a los tribunales del vecino país. Ello es así porque se trata de una demanda fundada en los perjuicios causados por el incumplimiento de un contrato bancario cuyo lugar de celebración y de cumplimiento habría sido la República Oriental del Uruguay y varios de los demandados están domiciliados en ese país. Por ende, el examen propio de este tipo de trámite permite sustentar la premisa que antecede, en punto a que el tribunal uruguayo es competente en la esfera internacional (art. 4 del Protocolo de Medidas Cautelares, sancionado por la ley 24.579).

9. En lo que concierne a la disposición contenida en el artículo 8 del citado protocolo, estimo que no se verifica la absoluta improcedencia de la medida, supuesto en el que el juez nacional podría rehusar su cumplimiento. En este aspecto, señalo que si bien podría cuestionarse la proporcionalidad de la medida de embargo de las acciones bajo el sesgo de la eficacia o suficiencia que pudiera tener otra que resultara menos perjudicial (arg. art. 203, 2° párrafo, del C. Procesal), lo cierto es que la medida precautoria decretada supera claramente el patrón establecido en el referido artículo, ya que no se advierte que sea absolutamente improcedente.

10. Cabe ahora analizar la cuestión relativa a la contracautela y al orden público, tópicos contemplados en los articulo 6 y 17 del texto aplicable.

En mi opinión, la decisión del juez de primera instancia en lo que a esta cuestión se refiere fue errónea.

En efecto, el artículo 6 del protocolo establece que "la ejecución de la medida cautelar y su contracautela o garantía respectiva serán resueltas por los jueces o tribunales del Estado requerido, según sus leyes'.

La premisa empleada en la sentencia que se recurre, en cuanto remite a las razones suministradas por el tribunal uruguayo para sustentar la exención de la contracautela, implica abdicar del ejercicio de una potestad que el tratado le asigna expresamente al juez a quo, e importa, correlativamente, tornar estéril la norma.

El reenvío mencionado conduce a la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 199 y concordantes del Código Procesal (200, 201, 208, 209, 212).

Y de acuerdo con estas reglas, considero que debe exigirse a la parte actora en el proceso que origina el exhorto la prestación de una contracautela, ya que la exención prevista en el artículo 200 reviste carácter de excepción y no se configura en la especie ninguno de los supuestos comprendidos en la norma (incisos 1° y 2°).

La exigencia de la contracautela se endereza a mantener la igualdad de las partes en el proceso, según ha sido expuesto por autorizada doctrina: así se ha explicado que "dicha caución, que la mayor parte de los códigos vigentes denomina contracautela, concreta, pues, el principio de la igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de contradicción inicial que caracteriza, en general, el proceso cautelar" (Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", Buenos Aires, 1992, ed. Abeledo-Perrot, t. VIII pág. 36; id., Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", Buenos Aires, 1983, ed. Astrea, t. I, pág. 666).

Al hilo de lo expuesto, considero que este requisito de la medida cautelar debe ser relacionado, además, con la noción de orden público, mencionada en el artículo 17 del protocolo.

En este aspecto, he señalado en anterior oportunidad en que me ha tocado intervenir en causas análogas a la presente, que "para verificar si está vulnerado el orden público debió examinarse entre la demanda interpuesta y la medida solicitada, no para examinar su procedencia desde el punto de vista procesal, sino porque la absoluta ausencia del requisito de proporcionalidad podría constituir una violación del orden público, extremo que el protocolo contempla como una causal para que el juez requerido rehúse el cumplimiento de la rogatoria (artículo 17)".

"No procede admitir automáticamente una medida cautelar ordenada por un juez extranjero, es decir, sin examinar antes si vulnera principios esenciales en que se sustenta nuestro ordenamiento jurídico, cuyo carácter fundamental obliga a todos los operadores del derecho. Por ello, los jueces deben analizar de oficio la compatibilidad de la medida ordenada por el juez extranjero, con la observancia de aquellos principios básicos de la comunidad (arg. art. 517, inciso 4° del Código Procesal)".

"Para llegar a la noción de orden público internacional -dice Najurieta- debe constatarse como última etapa del razonamiento conflictual, la compatibilidad de la solución aportada por la ley extranjera competente, con los principios sociales, culturales, morales y jurídicos del foro, que inspiran una legislación y hallan determinación en una varias normas. Son los principios que están admitidos en el Estado parte requerido, principalmente en el respectivo derecho constitucional. Si el juicio es negativo, corresponde la evicción de la solución de derecho extranjero y su reemplazo por una solución compatible con los principios del foro (v. Najurieta, María Susana, "Orden Público Internacional", LL 1997-B-1436; dict. n° 108.352, en autos: "Vega, Juan Carlos y otros c. Royal Ahold y otros s. exhorto", con fallo en sentido coincidente de V.E., sala B, 4/8/05).

Ahora bien, sentado lo que antecede, interpreto que el principio de igualdad de las partes en el proceso (art. 34, inciso 5°, c, del Código Procesal) que refleja y proyecta en este ámbito adjetivo el principio superior de igualdad ante la ley, consagrado en la Constitución Nacional (art. 16), no puede ser soslayado, so pena de infringirse el orden público interno al que me he referido.

Concluyo, entonces, en que la exigencia de la contracautela no puede ser obviada y por consiguiente, opino que debe hacerse lugar a los recursos en este aspecto.

Dado que se trata de una cuestión librada al prudente arbitrio judicial, considero que -en caso de compartir el temperamento que propongo- V.E. deberá determinar el tipo, calidad y eventualmente el monto de la caución que habrán de prestar los actores (art. 199 Código Procesal).

11. Por las razones expuestas, considero que, con este alcance, debe hacerse lugar a los recursos. En los términos que anteceden, dejo contestada la vista conferida por V.E. en fs. 742.- Buenos Aires, 22 de mayo de 2007.- A. Gils Carbó.

2º instancia.- Buenos Aires, septiembre 20 de 2007.-

Y vistos: 1. a) Disco S.A. y Disco Ahold International Holdings N.V. apelaron contra la resolución de fs. 480/81, que -al entender superados los óbices destacados por esta Sala en su anterior intervención de fs. 425/28-, dio curso a la rogatoria de la juez uruguaya y, consecuentemente, dispuso librar oficios a fin de inscribir las medidas de embargo y no innovar incluidas en el exhorto.

b) La Señora Representante del Ministerio Público ante esta Cámara se expidió a fs. 743/45, postulando la admisión parcial de los recursos.

2. a) Por lo que se refiere al cumplimiento de los recaudos formales, la sala comparte lo señalado por la Fiscal General en su dictamen, de modo que habrán de tenerse por cumplimentados los trámites consignados como "pendientes" en la resolución dictada a fs. 425/28.

b) Lo atinente a la existencia -o no- de "jurisdicción internacional" en cabeza del tribunal uruguayo, es el más sustancial agravio de los recurrentes.

El art. 8 del protocolo textualmente dice: "El juez o tribunal del Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de la medida o, en su caso, disponer su levantamiento, cuando sea verificada su absoluta improcedencia en los términos de este Protocolo".

Del propio tenor literal de la disposición ("absoluta improcedencia"), surge entonces que la resistencia a dar curso a la medida, en este estadio procesal, únicamente resulta viable cuando existe una incompatibilidad frontal, clara e inequívoca con los principios generales del Derecho Internacional Privado en los que abrevan las normas protocolares. No () basta, pues, con que exista duda o controversia respecto de si el tribunal requirente ostenta jurisdicción.

Esta inteligencia aparece justificada desde una doble perspectiva: en primer lugar, el "Protocolo de Ouro Preto" -continente de aquella norma- regula las relaciones litigiosas y procesales en lo que hace a su instancia cautelar, de donde se sigue que aplicar, a la hora de analizar la viabilidad de los requerimientos, un criterio estricto, atentaría contra el propósito mismo de la normativa, que no es otro -lo dice el art. 1- que "impedir la irreparabilidad de un daño en relación a personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer". Un examen de certeza o que procure indagar más allá de la verosimilitud (apariencia del buen derecho), se mostraría en pugna con ese propósito.

Y desde otro enfoque pero en estrecha relación con lo recién expuesto, ha de señalarse que ese criterio no menosprecia el derecho de defensa en juicio de la contraria, en la medida en que la legislación procesal deja a salvo una instancia específica (exequátur), de conocimiento y contradictoria -CPr.: 518-, en donde ventilar sin cortapisas lo atinente a la ejecutabilidad del fallo definitivo que eventualmente se dicte.

La medida cautelar, en efecto, no pierde ni atempera su condición básica de provisoriedad por el sólo hecho de provenir de un tribunal extranjero.

El art. 10 del Protocolo en análisis se muestra, sobre el particular, elocuente: "El cumplimiento de una medida cautelar por la autoridad jurisdiccional requerida no implicará el compromiso de reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera pronunciada en el proceso principal".

El dictamen fiscal ha puesto de relieve ciertos elementos de conexión que disipan el peligro de que se configure, en el tribunal uruguayo actuante (y sin perjuicio -claro está- de cuanto pudiera resolverse en la etapa de ejecución del siempre eventual fallo condenatorio), una actuación "manifiestamente infundada" en lo que hace a la competencia. Subyace -se dijo allí- un vínculo contractual, de naturaleza bancaria y de inversión, celebrado y destinado a cumplirse en la República Oriental del Uruguay, donde, además, se domicilian varios de los sujetos demandados.

Hay, en consecuencia, elementos de juicio que avalan -con los alcances en la apreciación explicitados más arriba- la jurisdicción asumida por el tribunal uruguayo.-

c) En punto al alcance de la cautelar trabada, la cuestión ha de ser analizada desde la óptica provista por el art. 7 del Protocolo, que asigna a los jueces del estado requerido, la facultad de introducir modificaciones en la medida, cuando así se justificase para su correcto cumplimiento o, cuando correspondiere, para su reducción o sustitución.

La juez uruguaya ordenó puntualmente: a) medida de no innovar consistente en la prohibición de venta de las acciones que son objeto de "acción pauliana", esto es, las transferidas por Velox en favor de Disco Ahold y Disco; y b) embargo sobre ciertas acciones de las citadas sociedades.

Ahora bien, con arreglo al principio del CPr.: 203 -2do. párr.-, tiene dicho la Sala que, en materia de medidas cautelares trabadas sobre acciones, la anotación de litis, por ser menos gravosa en la proyección de sus efectos, se muestra en principio más adecuada que el embargo, habida cuenta de que obstaculiza en menor medida el desenvolvimiento social y, en cualquier caso, cumple de modo eficaz la función cautelar al prevenir sobre la existencia de una situación litigiosa en torno de esos títulos; ello es así, toda vez que "La normativa específica establece que la sociedad anónima debe llevar un libro de registro de acciones en el que se asentarán -entre otros extremos-las transferencias de las acciones nominativas y sus adquirentes, los derechos reales que las gravan y cualquier otra mención que derive de la situación jurídica de las acciones y de sus modificaciones" (v. esta Sala, "M y F S.A. c/ Sociedad Entrerriana de Electrificación S.A. y otros", del 20.08.97).

Desde esta óptica, y aplicando esa idea conceptual a este especifico caso, se concluye en que, sin necesidad de llegar al extremo de impedir la consumación de un negocio, se protege no obstante la "apariencia de buen derecho" que" la actora ha exhibido en su pretensión.

El pronunciamiento cautelar según el detalle supra efectuado, y con expreso apoyo en el art. 7 del Protocolo en cuestión, se modificará entonces con el alcance de disponer la anotación de litis en el libro de registro de acciones correspondiente a las sociedades involucradas en la medida (Ley 19550: 213 y 215).

d) En materia de contracautela, el a quo dispuso la exención remitiéndose a lo argumentado por la justicia uruguaya; mas esa postura implica, en cierto modo y tal como lo destaca la Fiscal General, abdicar del ejercicio de una potestad que el Protocolo (nuevamente de manera expresa y clara) asigna al estado requerido.

Dice la disposición que "La ejecución de la medida cautelar y su contracautela o garantía respectiva serán resueltas por los jueces o tribunales del estado requerido, según sus leyes" (art. 6).

Dos cuestiones deben ser puestas aquí de resalto. En primer lugar, no se configura respecto de los actores ninguno de los supuestos de excepción contemplados en el CPr.: 200.

Y luego, habrá de disponerse una caución real, toda vez que se trata de una medida con implicancias en negocio de gran envergadura patrimonial y respecto de las personas físicas demandantes no hay elementos que permitan a priori considerarlas como de "reconocida solvencia" en los términos del CPr.: 200; y además, la caución juratoria sólo procede en casos de verosimilitud extrema o bien cuando el objeto cautelado resulte de significación escasa desde el punto de vista patrimonial (v. esta Sala, "Cetec Sudamericana S.A. c. Sivori Elena Noemi s. medida precautoria", del 5.06.06).

Se defiere al juez de primera instancia su cuantificación.

3. Por lo expuesto, y acorde a lo dictaminado, se resuelve: a) admitir los recursos de apelación examinados con el alcance de: i) modificar la medida precautoria según lo indicado en el punto 2 c); ii) revocar la exención de contracautela con el alcance señalado en el apartado 2 d). b) Con costas por su orden en atención a la manera en que se decide y a las particularidades de la cuestión tratada. Notifíquese a las partes y a la señora Representante del Ministerio Público en su despacho; con su resultado, devuélvase a primera instancia.- R. A. Ramírez. A. O. Sala.