Squibb S.A.

CNCom., sala D, 11/10/78, Squibb S.A.

Sociedad constituida en el extranjero. Participación en sociedad local. Ley de sociedades: 123. Inscripción en la Inspección General de Justicia.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 25/06/08, en LL 1979-C, 552, con nota de F. Migliardi, en DJ 1979-13, 24 y en JA 1979-III, 400.

Opinión del Fiscal de Cámara

La cuestión sometida a consideración de esta fiscalía ya ha sido objeto de dictamen en otras oportunidades, como ser autos “Parker Hannifin Argentina S.A.” y “A.G. Mc. Kee Argentina S.A.”, en los que se opinó por la confirmatoria de la resolución de 1º instancia y así fue resuelto por V.E. por la sala B, 2/6/77, en el primer caso (LL 1977-C, 594) y sala C, 21/3/78, en el segundo (LL 1978-B, 343, fallo nº 75.760). Como aquellos dictámenes fueron suscriptos por el anterior titular de este Ministerio, el suscripto ha analizado la cuestión a los efectos de determinar la conveniencia de mantener o no el criterio indicado, llegando a la conclusión de que debe ser mantenido.

Se trata del problema suscitado por la interpretación del art. 123 ley 19.550 en los casos de adquisición de acciones de una sociedad nacional por parte de una sociedad extranjera. Según una interpretación literal del indicado artículo que es la sustentada por el recurrente, los requisitos allí indicados sólo deben cumplirse cuando se trata de la constitución originaria de la sociedad y por lo tanto no comprende al supuesto en que la sociedad extranjera pretenda “participar” con posterioridad en una sociedad ya constituida mediante la adquisición o suscripción de acciones, por resultar este último un caso no contemplado por la ley.

En sentido contrario se ha puesto de resalto reiteradamente que la interpretación extensiva es la que se adecua a los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios, partiendo del antecedente constituido por lo resuelto por V.E. sala A, en el caso tantas veces citado de “Roure Dupont Argentina S.R.L.” (LL 96-690) mantenido a pesar de lo dispuesto en sentido contrario por la Corte Suprema en “Corporación El Hatillo” (LL 111-666). Es importante poner de resalto esta circunstancia dado el valor que se le acuerda a la jurisprudencia del Alto Tribunal, por lo que el hecho de que no haya sido seguida demuestra la firmeza con que se sostenía la interpretación contraria (conf. Halperín, I., “Curso de Derecho Comercial”, ed. 1967, t. 1, p. 269; Zaldívar, Enrique, “Régimen de las empresas extranjeras en la República Argentina”, ed. 1972, p. 96). Por lo tanto se dice, no puede sostenerse que se trata de una interpretación sin asentamiento en nuestra realidad jurídica pues enraíza en lo que puede calificarse como la tradición jurídica argentina en orden a la actuación extraterritorial de las sociedades (Fargosi, Horacio, “Notas sobre los alcances e interpretación del art. 123 de la ley 19.550”, (LL 1977-C, 596). La extensión de tales principios y por ende del art. 123 a los casos de participación en sociedades ya constituidas se efectúan mediante los criterios de interpretación claramente expuestos por V.E., sala C, en el caso “A.G. Mc. Kee Argentina S.A.”, por los cuales se concluye que de no admitirse la aplicación de dicha disposición a estos supuestos resultaría muy fácil burlar los objetivos del legislador mediante el simple expediente de adquirir las acciones de una sociedad ya constituida; o como dice gráficamente el fallo citado “la compra de sociedades anónimas constituidas con el sólo propósito de ser puestas “en venta”, según se expresa en la terminología vulgar con que se describe este negocio, conforme a una práctica que todavía tiene vigencia en nuestro medio”. Tal interpretación ya había sido sostenida por Halperín, I., “Curso de Derecho Comercial”, ed. 1972, p. 300; Rovira, Alfredo L., “Reflexiones acerca del régimen de las sociedades extranjeras que actúan en la República”, LL 155-989, y luego por Fargosi. ob. cit.; Roimiser, Mónica G. C. de, “El caso Parker Hannifin Argentina S.A.: algunas consideraciones acerca del art. 123 de la ley de sociedades y de su relación con los arts. 31, 32, 33”, Revista de Derecho Comercial, 1977, p. 723; Boggiano, Antonio, “El Derecho Internacional Privado de las sociedades comerciales”, ED 74-743 entre otros.

Es cierto que, como apunta Boggiano, el asunto no resulta aún del todo claro, lo cual se demuestra por los diferentes fundamentos expuestos por los autores citados que no resultan totalmente coincidentes en algunos aspectos, especialmente en las consecuencias de la falta de inscripción del contrato social de la sociedad que toma o adquiere participación en una sociedad en la República.

Si bien en principio no aparece justificada la imposición de tales requisitos por la simple compra de acciones (Roimiser, ob. cit., p. 730), a juicio de este Ministerio resulta clara la aplicación de los antecedentes antes reseñados en los casos como en el de autos en el cual la “participación” se traduce en la intervención del accionista extranjero en un acto asambleario en el cual se resuelve la reforma de estatutos, en la medida que se trata de la participación en la concreción de la voluntad social. Y ello por cuanto se trata de un acto por el cual pueden soslayarse los fines perseguidos por el legislador como se apuntó precedentemente. La equiparación al concepto de “constitución de sociedad anónima” del art. 123 se manifiesta cuando la sociedad constituida en el extranjero adquiere las acciones de una sociedad local para participar efectivamente en las actividades de esa sociedad y con mayor razón todavía cuando, como ocurre en el caso, la participación accionaria otorga a la sociedad constituida en el extranjero una posición de control de derecho (sala C, “A.G. Mc. Kee Argentina S.A.”).

Todo ello con prescindencia de si el control que se logra con tal inscripción es efectivo o poco efectivo de hecho, pues se trata de una cuestión no sometida a la decisión de los jueces que no pueden juzgar sobre el mérito de las leyes sino sólo de su recta aplicación.

En cuanto a la posibilidad señalada por el recurrente de que en el caso la sociedad extranjera poseedora del 99,99% del capital omita el cumplimiento de la inscripción y con ello pueda perjudicar a la sociedad y por ende a los otros accionistas poseedores del 0,01 del capital, se trata de una situación conjetural que no puede ser objeto de decisión en esta oportunidad, debiéndose destacar únicamente que en ese supuesto deberá recurrirse a las soluciones societarias previstas por la ley y que resultan ajenas al tratamiento de la cuestión que aquí se debate.

Por ello este Ministerio estima que debe confirmarse la resolución de fs. 30/30 vuelta.- A. J. Di Iorio.

2º instancia.- Buenos Aires, octubre 11 de 1978.-

Se agravia “Squibb S.A. Ind. y Com.” de la sentencia de f. 30, que denegó la inscripción del instrumento de fs. 1/23, relativo a la reforma de su acto constitutivo, hasta tanto la sociedad extranjera “E. R. Squibb & Sons Inc.”, que participa en la administración y gobierno de la quejosa, acredite su inscripción registral.

Tiene dicho el tribunal que los principios de soberanía y contralor de entidades mercantiles que, constituidas con arreglo a las leyes de sus respectivos países; pretenden incorporarse a la vida económica de la Nación, que llevaron a idéntica solución jurisprudencial para el régimen anterior a la vigente ley 19.550 (v. gr., sala A, 9/11/59, "Roure Dupont Argentina"), fuerzan interpretar al art. 123 de dicho cuerpo legal como inclusivo de la hipótesis de participación en sociedad existente en la república (esta sala, 20/7/78, "Saab Scania Argentina S.A.").

Ello no importe un frío apego a la letra abstracta de la ley: el régimen de publicidad ínsito en la registración mercantil, permitirá a los nacionales contratantes con el ente así participado, conocer la seriedad de la identidad del partícipe extranjero, elemento de importancia para juzgar la eventual responsabilidad por el pasivo social (v. gr., en el caso, art. 163, ley citada).

Por ello, lo concordantemente dictaminado por el fiscal y fundamentos del precedente indicado, a los cuales el tribunal se remite, se confirma la sentencia apelada de fs. 30.- E. M. Alberti (en disidencia). J. A. Quinterno. F. M. Bosch.

Disidencia del Dr. Alberti

I- Mi opinión sobre el tema ha sido vertida en el voto pronunciado el 20/7/78 "in re": "Saab Scania, S. A.". Considero dispendioso reproducir lo allí dicho, pues su difusión lo hace fácilmente accesible (v. ED del 14/9/78 -LL 1978-C, 523-).

II- Me confirma en la conclusión a que llegué entonces el no encontrar desvirtuados los pensamientos que me llevaron a ella.

En particular no advierto como el caso de "Roure Dupont Argentina, S.R.L." (LL t. 96, p. 690) incide en la cuestión, por dos motivos: Uno, que tratóse allí sobre la formación de sociedad y no de la tenencia de acciones en sociedad preexistente; supuesto aquel que no ofrecería controversia porque lo prevé el actual art. 123 de la ley 19.550. Y el otro, que la sociedad por constituir en el precedente que mencionan el Fiscal y mis distinguidos colegas y que dejo citado arriba era una de responsabilidad limitada, donde el elemento personal incide en cierta medida, mientras que en el sub lite la afectada es una sociedad anónima.

III- Tampoco veo necesario incorporar a los archivos del registro mercantil los estatutos originales de una sociedad anónima extranjera, para que los habitantes de nuestro país se cercioren de la seriedad de la identidad de aquella sociedad en cuanto accionista de otra sociedad anónima constituida en esta República. Es dudoso que a los particulares les interese conocer la identidad de los accionistas de la sociedad local con la cual negocian; y que aunque así fuera es cuestionable que ello autorice para crear pretorianamente un requisito registral no emergente de ley expresa. Es igualmente opinable que la identidad de los accionistas sea un dato necesario para exigir las responsabilidades que a estos alcanzaren, pues justamente por ser accionistas y conforme con el citado art. 163 de la ley de sociedades no parecen asumir más responsabilidad que la de dar su aporte, que en el caso ha debido darse al ser constituida la sociedad local con mucha anterioridad a la reforma de estatutos motivo de la apertura de este expediente.

Es cierto, más allá de los argumentos examinados, que puede existir un interés de la comunidad económica toda por conocer quién sea el virtual conductor de una determinada empresa. Pero justamente, esta noción es de estricta realidad, y para indagar al respecto son más útiles el examen del nombre societario, la lectura de sus balances y la averiguación sobre cuales son sus productos y quienes le han otorgado las licencias para producirlos, que no la ritual lectura de los estatutos constitutivos de las personas jurídicas accionistas.

IV- Por ello, y ante la exigencia tan discutible –como lo revela su reciente establecimiento con invocación de una ley vigente hace más de un lustro- creo pertinente la revocatoria. Esta evita imponer al extranjero accionista de una sociedad local una carga no emergente de ley expresa, lo que de ser hecho contradeciría tanto el art. 17 de la Constitución Nacional cuanto al art. 20 del mismo cuerpo. Porque si lo requerido a la accionista extranjera persiguiere facilitar la información de los comerciantes de esta plaza, debiera ser establecido idéntico requisito para las sociedades establecidas en Jujuy o en Santa Cruz que fueren accionistas de una sociedad constituida en Buenos Aires.

Y en definitiva, la solución que postulo evita el imponer un trámite cuya utilidad –fuere jurídica, política o económica- no encuentro demostrada: A la postre, las únicas garantías concretas de que dispondrá la comunidad económica argentina con relación a las responsabilidades que cupieren, tanto a la sociedad local cuanto a su accionista extranjera, resultarán de la existencia de un patrimonio susceptible de ejecución forzada y situado dentro del territorio sometido a soberanía argentina y de la seriedad y valor cívico con que los jueces de esta Nación ejerzamos nuestro magisterio.

V- Por ello, revócase la providencia apelada de fs. 30.- E. M. Alberti.