La Buenos Aires Cía. de seguros c. Buque Gladiator. 2º instancia

CNCiv. y Com. Fed., sala II, 07/10/96, La Buenos Aires Cía. de seguros c. Capitán y/o Arm. y/o Prop. y/o Transp. Buque Gladiator.

Transporte marítimo internacional. EUA – Argentina. Pérdida de la mercadería. Responsabilidad del transportista. Defensa de malos tiempos. Requisitos. Huracán. Procedencia. Transporte de contenedores sobre cubierta. Derecho aplicable. Normas convencionales y leyes especiales. Ley de navegación: 275, 269. Aplicación subsidiaria en cuanto sea compatible con las características del transporte en contenedores.

La sentencia fue confirmada por la Corte Suprema.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 22/10/08, en LL 1997-C, 505 y en DJ 1997-2, 451.

2º instancia.- Buenos Aires octubre 7 de 1996.-

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

La doctora Mariani de Vidal dijo: I. Con motivo de la pérdida de 8 contenedores que llevaban en su interior 12.318 bobinas de reflexión y 6.158 tubos catódicos, transportados en el buque Gladiator desde el puerto de Los Angeles (EE.UU.) al de Ushuaia (Tierra del Fuego, República Argentina), al amparo de diversos conocimientos (conf. fs. 86/100) y en oportunidad del viaje concluido el 19/9/92, la sentencia de fs. 494/496 condenó a capitán, armadores, propietarios y transportistas del buque Gladiator a pagarle a la Buenos Aires Cía. Argentina de Seguros S.A. –quien actuara subrogándose en los derechos de la consignataria (Philco Ushuaia S.A.), por haber enjugado los daños experimentados por ésta como consecuencia de la pérdida- la suma de $ 752.368,12, con intereses desde la notificación de la demanda a la tasa activa vencida que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a 30 días, con más las costas del juicio.

Apelaron ambas partes. La actora fundó su recurso con la pieza de fs. 524 y vta., que mereciera la réplica de fs. 548. La demandada sostuvo el suyo con la de fs. 525/532 vta., contestada a fs. 534/547 por su contraria. Median también recursos por los honorarios regulados, los que serán tratados por la sala en conjunto al final del acuerdo.

II. Consideraré en primer término el recurso de la demandada, porque se refiere al tema sustancial de la responsabilidad.

La demandada opuso al progreso del reclamo la defensa de malos tiempos autorizada por el art. 275, de la ley 20.094, los que afirma sufrió el Gladiator en su navegación desde Los Angeles a Costa Rica el 22/8/92, tramo durante el cual se vio sometido al huracán Lester el que, habiéndose originado en África, afectó en definitiva la costa de la Baja California, por la que navegaba el vapor. El tratamiento de esta defensa resulta prioritario pues, de no ser acogida –como no lo fue por la sentencia en crisis- se convertirían en abstractas las demás cuestiones que se traen a estudio de la alzada (estiba sobre cubierta no autorizada por el cargador y deficiente material de trincado de los contenedores).

III. Creo oportuno señalar que la jurisprudencia ha sido estricta, en general, para admitir la causal de exención fundada en malos tiempos (conf. esta sala, causas 5560 del 5/5/78; 7788 del 18/5/79; 7015 del 10/10/80; 18 del 8/6/82 y otras), aun cuando ha admitido que las particularidades de la navegación por mar justifican que no se equiparen rigurosamente los "excepted perils" a las exigencias específicas de la fuerza mayor del derecho civil, bien que destacando que si aquellas particularidades consienten un criterio de cierta mayor amplitud en la valoración de los hechos que constituyen el "casus", de ello no se sigue que deban borrarse los requisitos elementales configurativos de éste: que se trate de fuerzas naturales extraordinarias, que sus consecuencias dañosas no pudieran evitarse obrando con la máxima diligencia impuesta por la naturaleza del hecho; que haya existido relación causal entre él y el daño y que la prueba rendida, la carga de cuya producción reposa en cabeza de quien invoca la eximente, despeje toda duda al respecto (conf. esta sala, causas antes citadas).

IV. Pues bien, los elementos colectados en la causa me convencen de que el Gladiator estuvo sometido a los malos tiempos que se invocara, desde que el huracán Lester configuró un fenómeno natural extraordinario.

Ello así por los motivos a los que me referiré seguidamente.

La "protesta de mar" –levantada por el capitán de la nave el 29/8/92 en Puerto Caldera y de la que hace mérito la liquidación de averías de fs. 82/85 (autenticada a fs. 381 vta.; conf., asimismo fs. 233), liquidación que sirvió de base a la aseguradora para indemnizar a su asegurada- pone de manifiesto que el día 23/8/92, en que cayeron al agua los 8 contenedores de referencia, el buque soportó vientos de una intensidad entre 65 y 75 nudos del sector sur y mar de 9/10 provocados por el huracán Lester. La liquidación de averías mencionada concluye en que "en el caso de no estar controvertidos los datos y/o circunstancias dadas en la protesta de mar… el transportador intentará considerase exonerado de su responsabilidad… oponiendo la existencia de caso fortuito en el huracán Lester".

De la declaración e informes que lucen a fs. 178/183 vta. (su traducción a fs. 184/189), este último preparado por el Centro Nacional de Huracanes (National Hurricane Center) del Ministerio de Comercio de los Estados Unidos, Administración Nacional Oceánica y Atmosférica, ubicada en Coral Gables, Florida (conf. fs. 184 y 185 y sigtes) resulta que el huracán Lester comenzó como una depresión tropical entre el 19 y el 20/8/92, en que se desplazó hacia el N.O. a una velocidad aproximada de 13 nudos, cobrando luego mayor intensidad y transformándose 18 horas más tarde en la Tempestad Tropical Lester. Esta siguió creciendo lentamente, adquiriendo el día 21 las características de una tormenta tropical (que dio origen a un comunicado de alerta emitido por el gobierno de México a las 21:00 hora universal). El día 22/8/92 comenzó a desplazarse hacia el norte alcanzando la intensidad de un huracán a la altura de Baja California, aproximadamente a las 18:00 hora universal, exhibiendo un ojo en forma de faja en las imágenes satelitales. La franja oriental del huracán Lester pasó por encima del Bq. Gladiator, el que comunicó la existencia de vientos huracanados que alcanzaron una velocidad máxima de 75 nudos. Los efectos del huracán sobre el Gladiator lo hicieron balancearse 33º hacia cada banda, provocando la caída al mar de un volumen considerable de la carga (conf., asimismo, fs. 193/217 vta. y fs. 233/236).

Acerca de las particulares características del Lester también ilustra el informe de Jorge Abal y Antonio Moreno (agregado a fs. 218/225 y autenticado a fs. 354) quienes ponen de relieve que se trató de un ciclón tropical corto y atípico, en el cual se cometieron varios errores de pronóstico y que, según la información meteorológica con que contaba el comando, la evolución del huracán Lester fue completamente atípica en su desarrollo geográfico, tratándose de un temporal que llegó a la máxima fuerza de la escala Beaufor (12). Sobre estas singularidades también se expide el perito designado de oficio en autos, quien destaca que la tempestad tropical se transformó en huracán en un lapso de sólo 3 horas y que su ojo tuvo forma de faja (conf. fs. 394/404 vta., especialmente fs. 401 vta.) En el mismo sentido –es decir, que el Lester configuró un fenómeno atípico- declara quien fuera capitán del Gladiator al momento del siniestro.

V. Sostiene la actora –y también su consultor técnico- que el capitán del buque tenía disponible suficiente información, que lo debió llevar a prever la posibilidad de que se desatara la tempestad que finalmente lo alcanzó, a pesar de lo cual ordenó la salida de la nave el 20/8/92 y siguió la derrota originariamente dispuesta cuando –precisamente por las circunstancias indicadas- hubo de adoptar una que lo alejara del fenómeno y no la que lo colocara directamente en su ojo (conf. gráfico de fs. 389).

Empero, el dictamen del perito naval designado de oficio en autos contiene una conclusión contraria, sobre la base de que el 20/8/92 –día en que zarpó el Gladiator- el fenómeno sólo constituía una depresión tropical que el día 22/8/92 se transformó en un huracán en el lapso de 3 horas, con la particularidad de que su ojo tenía forma de faja. De tal modo –concluye el perito- "se puede observar que el buque se mantuvo en el círculo navegable (conf. gráficos de fs. 394/396 y plano agregado dentro del sobre de fs. 397) la mayor parte del período considerado" y que "una vez sorprendido por un huracán, la única medida eficiente es mantenerse en el semicírculo navegable", es decir que la conducta observada por el capitán fue apropiada.

Y al declarar a fs. 456/460 y 461, el capitán Buceta –tras denunciar que no es habitual que las tormentas tropicales en el sitio por el que se desplazaba se conviertan en huracanes y que el Lester no tuvo una trayectoria ajustada a la que puede considerarse típica para los ciclones de la región (a la 16a., a la 18a y a la 19a.)- dice que para evitar la tormenta consideró adecuada "la reducción de máquinas esperando la evolución de la tormenta, en base a los datos correspondientes a la época del año de los 'pilot charts' americanos, considerando la latitud a la que me encontraba es ese momento" (a la 13a., a la 14a. y a la 15a). Esta conducta fue estimada correcta por el perito de oficio, como ya lo puse de manifiesto.

El referido peritaje luce argumentaciones que impresionan como valederas y suficientes –a pesar de la opinión contraria de la actora y de su consultor técnico que, a diferencia del perito, no es un auxiliar del juzgador equidistante de las contendientes (y no aparece siquiera insinuada en la hipótesis parcialidad alguna del perito de oficio) sino un asesor técnico de la parte que lo propuso (conf. esta sala, causa 3301/93 del 16/12/94 y sus citas), cuyas conclusiones no cabe aceptar sin más, precisamente por tal circunstancia-. Cabiendo rescatar que, frente al dictamen del perito Guozden, la accionante se limitó a impugnarlo y solicitar la designación de otro experto, en lugar de requerirle las que considerara condignas explicaciones –con lo cual hubiera permitido que el experto fundara más extensamente sus asertos y hasta, eventualmente, que los rectificara-, privando así al tribunal del conocimiento de cuestiones técnicas que lo hubieran conducido a una mejor valoración de aquél; con lo que va dicho que aun cuando, por cierto, el peritaje no resulta vinculante para el juez (arg. arts. 384 y 477, Cód. Procesal), a fin de apartarse de sus conclusiones debe contarse con serios motivos y elementos objetivos y concretos que acrediten la existencia de errores de entidad tal que justifiquen prescindir de sus datos (conf. esta sala, causas 5324 del 15/3/88; 6530 del 16/6/89; 7561 del 28/8/90; 8497/92 del 2/4/93 y sus citas, etcétera).

La circunstancia de que el capitán Buceta haya reconocido a fs. 460 (a la 20a.) la recepción del mensaje de fs. 245 no enerva lo que hasta aquí llevo dicho, ya que ese mensaje lleva fecha 22/8/92 y el testigo declara que lo recibió a las 15,30hs de EE.UU., el mismo día del huracán y cuando ya estaba con máquina reducida.

VI. El transporte de contenedores –tal el que conforma la materia de la litis- se halla regido, en primer término, por las normas convencionales y de leyes especiales y sólo en subsidio –en cuanto sean compatibles con las características de esos transportes- por las disposiciones de la ley 20.094 (conf. su art. 269; esta sala, causas 7683 del 18/10/90; 6587/94 del 30/8/94; 6134/94 del 6/6/95; 10.474/95 del 3/10/95 y sus citas y otras).

En el sub lite los conocimientos que ampararon el viaje de los contenedores contenían una cláusula –la 24, ap.b)-, invocada ya en el responde, según la cual "los contenedores, remolques y tanques transportables, ya sean consolidados por el transportista o recibidos del cargador ya consolidados, pueden ser transportados sobre o bajo cubierta sin notificación previa al cargador" (conf. fs.; 476, "in fine", integrante de la documental cuya agregación consintió expresamente la actora a fs. 479).

Con lo que va dicho que –sin indicación expresa del cargador- los contenedores cuyo transporte se encomendara al Gladiator podían ser estibados bajo o sobre cubierta por el transportista. Que la actora no argumenta sobre esta indicación en la demanda y su inexistencia surge del "affidavit" de fs. 452, acompañado de común acuerdo por las partes (conf. fs. 455. Advierto que la foja se halla cosida "al revés").

Consecuentemente, una de las objeciones a la conducta de la transportadora sobre la que reiteradamente insiste la accionante, queda así diluida.

VII. Resta considerar la última tacha de la actora, referida al defectuoso trincado de los contenedores que, además se habría realizado con elementos en mal estado, de todo lo cual deriva la actora, en su alegato, que el buque no se encontraba en estado de navegabilidad al momento de su partida del puerto de origen.

Fuera de que trata éste de un hecho que no fue planteado en el escrito introductorio de la instancia, o sea que el tema no integró la litis (arg. arts. 34, inc. 4º; 163 inc. 6º y 277, Cód. Procesal), diré que frente a las fotografías de fs. 427/428 que menciona la actora a fs. 483 vta., el dictamen del perito naval designado de oficio en autos ilustra sobre su idoneidad (conf. fs. 401 vta. 402 y 404 vta., p. V; también fs. 469, dictamen del consultor técnico de la demandada).

De la circunstancia de que los referidos elementos no fueran nuevos (conf. declaración del capitán, fs. 457, a la 4a.) no puede derivarse, sin más, que resultaran inapropiados (el estado que verificara y fotografías que tomara el consultor técnico de la actora no constituyen prueba idónea de esa característica, desde que el profesional realizó su visita el 10/3/95 y el siniestro tuvo lugar en agosto de 1992, es decir 3 años antes, durante los cuales, y por diversas causas, pudo variar el estado de aquellos elementos.

Sólo me importa añadir: a) que el hecho de que la pérdida de carga fuera considerable, de que los elementos de trincado aparecieran deformados (conf. acta notarial de fs. 177 vta.) y de que no sólo se rompieron los tensores sino que se levantó el propio piso del buque (conf. alegato de la actora, fs. 483 bis) tanto puede conducir a la conclusión que pretende ésta –que los elementos de trincado eran defectuosos- como a la que plantea la demandada, esto es, que quedaría así acreditada la magnitud de los malos tiempos soportados durante el viaje por el Gladiator (así lo sostiene el consultor técnico de esta última a fs. 468/469; asimismo, fs. 221); b) que no alcanzo a comprender el argumento que se pretende fundar en la calidad de buque "multipropósito" del Gladiator (conf. fs. 414 y 458, a la 8a.), pues si lo era, también podía transportar contenedores, además de que el cargador los embarcó en este vapor por su propia voluntad; y c) que en cuanto a la opinión del consultor técnico de la actora, en el sentido de que los problemas se hubieran atemperado "con tirar al mar una parte del lastre" del buque (conf. fs. 391), aparece contradicha –sobre la base de explicaciones que pueden calificarse de satisfactorias- por el perito naval designado de oficio en autos (conf, fs. 407 y vta.; asimismo, fs. 221; 461, a la 3a.).

VIII. Por todo lo cual, propongo revocar la sentencia apelada y que se rechace la demanda.

Con costas de ambas instancias a la actora vencida (art. 68, primer párrafo, Cód. Procesal). Es mi voto.

El doctor Vocos Conesa, por razones análogas a las aducidas por la doctora Mariani de Vidal, adhiere a las conclusiones de su voto.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda, con costas de ambas instancias a la vencida (art. 68, párr. 1º, Cód. Procesal).

Déjase constancia de que la tercera vocalía de la sala se halla vacante.- M. Mariani de Vidal. E. Vocos Conesa.