MSE s. información sumaria

CCiv. y Com., Rosario, sala IV Integrada, 15/02/08, MSE s. información sumaria.

Reconocimiento de sentencia extranjera. Información sumaria. Cambio de nombre y de sexo en la partida de nacimiento. Persona nacida en Rosario. Traslado a Francia. Obtención de la ciudadanía Italiana. Cirugía de cambio de sexo en Inglaterra. Matrimonio en Francia. Sentencia italiana que ordena rectificar la partida de nacimiento.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 15/12/08.

En la ciudad de Rosario, a los 15 días del mes de febrero del año dos mil ocho, reuniéronse en Acuerdo los Jueces de la Sala Cuarta Integrada de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, Dres. Edgar J. Baracat, Avelino Rodil y José Humberto Donati, para dictar pronunciamiento en los autos caratulados: “MSE s. información sumaria”, Expte. Nro 144/2007, venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 2ª. Nominación de Rosario, con recursos deducidos contra la Sentencia Nro 3240 del 20/11/06 dictada por el Sr. Juez a quo (ver fs. 33 y vta.), apelación y conjunta nulidad por la parte actora en el juicio (Ver fs. 34).- Habiéndose efectuado el estudio de la causa se resuelve plantear las siguientes cuestiones: 1) ¿Es nula la sentencia dictada? 2) ¿Es justa la sentencia pronunciada? 3) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión dijo el Juez Doctor Baracat: Que, contra la sentencia dictada por el a quo, que resolviera (ver fs. 33 y vta.): “… Rechazar la sumaria información interpuesta…”, la actora articula recursos de apelación y conjunta nulidad (ver fs. 34).

El recurso de nulidad incoado por la accionada no ha sido mantenido en la Alzada, y no existiendo omisiones y/o irregularidades en el procedimiento seguido que habiliten a su declaración oficiosa, corresponde sea rechazado. Así voto.

A la misma cuestión dijo el Juez Doctor Rodil: De acuerdo con lo expuesto por el Juez preopinante, voto por la negativa.

A la segunda cuestión continuó diciendo el Juez Doctor Baracat: Ya en el plano apelatorio la parte actora expresa agravios mediante memorial que ha sido agregado a fs. 40/46 vta.

Cabe anotar –ab initio– que la parte actora promueve información sumaria destinada a cambiar el nombre y atribución de sexo en la partida de nacimiento en el sentido de que en lugar de llamarse MSE y atribuirse el sexo masculino, se lo denomine SLM y se le consigne sexo femenino.

Dice –la accionante– que el 08/03/1962 nació en la ciudad de Rosario MSE, hijo de XXX y XXX. Pese a tratarse fisiológicamente de un varón siempre tuvo inclinación a sentirse como una mujer. Alega que se fue a vivir a Francia, obteniendo ciudadanía Italiana, sometiéndose en el mes de agosto de 1996 en la ciudad de Londres a una cirugía de cambio de sexo, transformándolo de masculino a femenino.

Agrega el 09/09/99, contrae matrimonio con EHT de nacionalidad Argelino. Mediante fallo del tribunal Civil y Penal de Cómo (Italia) Nro 2174 vg. Nro 266/97, 1364 Ion-Nro 225 Rep., se resuelve: Atribuir a MSE el sexo femenino, con la consiguiente rectificación de la actual situación de atribución de sexo masculino: ordenar al registro Civil que el peticionante, ahora, inscripto como MSE sea inscripto como SLM, nacida en Rosario Argentina el 08/03/1962.

Como se dejó expresado ut supra el Sr. Juez a quo, decidió, rechazar la sumaria información interpuesta. Al expresar agravios contra la sentencia dictada por el Sr. Juez a quo, la apelante acusa al fallo: a) no trata el tema de fondo, viola los tratados internacionales sobre la materia, y sin mencionarlo hace caso omiso al fallo del Tribunal italiano que resolviera el asunto originalmente, ordenándose la rectificación de la partida; b) transgrede el Art. 172 del Código Civil, al disponer éste que los documentos públicos otorgados en el extranjero, con arreglo a sus leyes, y autenticados en debida forma, producirán la misma prueba que los otorgados en la República; c) invoca –la recurrente- jurisprudencia de primera instancia y criterios orientadores coadyuvantes que estima aplicable al caso.

La Fiscalía de Cámara responde la vista que se le corriera en esta Alzada, expidiéndose: “… La cuestión planteada en autos debe ser resuelta a la luz de las normas del Derecho Internacional Privado pues se trata de ejecutar en nuestro país una sentencia dictada en Italia en la que se atribuye a MSE el sexo femenino, con la consiguiente rectificación de la actual situación de atribución de sexo masculino, ordenándose asimismo al Registro Civil, que el peticionante, ahora inscripto como MSE, sea inscripto con los siguientes datos: SLM, nacida en Rosario, Argentina, el 8 de marzo de 1962. Esta Fiscalía de Cámara estima, por tanto, que a los fines de la resolución del caso deberán entrar en juego normas de derecho extranjero y tratados internacionales, debiendo observarse consecuentemente el mecanismo previsto y los requisitos establecidos en los Art. 269, 270 y 271 del Código Procesal Civil y Comercial, que en el trámite de estos obrados no han sido tenidos en cuenta. De allí entonces que, a nuestro juicio, correspondería el rechazo del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de MSE…” (ver fs. 48).

Por último, como antecedente de la presente causa judicial también cabe memorar, lo señalado por la Dirección General de Registro Civil (Asesoría Letrada de Rosario), que al contestar la vista que se le corriera en la instancia de origen, se pronuncia:

“…La pretensión de ejecutar una sentencia extranjera, amen de su traducción y legalización con las que cuenta el instrumento de fs. 17 a 23, exige la acreditación de que la misma cumple con los requisitos de forma y de fondo establecidos por el Art. 269 ss. y cc. del CPC, cuya valoración resulta tarea exclusivamente jurisdiccional, ajena a nuestra especificidad registral.

Ahora bien, de concluir V.S. que en el caso concreto se cumplen tales exigencias, procedería ordenar la rectificación de la partida de nacimiento de fs. 2 en el sentido que indica la sentencia extranjera aludida…”.

Ab initio –a mi criterio- la pregunta crucial para dirimir la apelación articulada, consiste en responder cual es la naturaleza de la pretensión esgrimida en estos autos por la actora. Una lectura del escrito de demanda despeja el interrogante por cuanto (ver fs. 24), bajo el subtítulo “Objeto de esta pretensión” puede leerse que se promueve la información sumaria “… destinada a cambiar el nombre y la atribución de sexo en la partida de nacimiento… en el sentido de que en lugar de llamarse MSE y atribuírsele el sexo masculino, en adelante se lo denomine SLM y se le consigne sexo “femenino”, plasmando así una realidad que existe hace años…”.

No se trata en el caso de una solicitud a fin de acceder a una intervención quirúrgica de cambio de sexo, cuestión extraña a lo que aquí se juzga; es una situación ya consumada, por cuanto la parte actora señala haber realizado la operación médica en el extranjero (Londres) hace tiempo y contraído posterior matrimonio con persona del sexo masculino.

Fernández Sessarego (“Derecho a la Identidad Personal”, Editorial Astrea, Bs. As. 1992, pág. 318/319), dice que “al nivel del estado actual de la investigaciones científicas en la materia, existen dos claros síntomas que denotan la presencia de un transexual. El primero de ellos, es el sentimiento, difuso y profundo, de pertenecer al sexo opuesto a aquel que, desde el nacimiento, le asignó la naturaleza y cuyas características biológicas son evidentes y normales. El segundo síntoma es el de poseer un invencible deseo de cambiar de sexo dentro de las posibilidades de la ciencia y para los efectos de que se le reconozca jurídicamente un nuevo estado”.

“En lo que concierne al primero de tales síntomas, anteriormente enumerados, el transexual siente realmente y está funcionalmente convencido de ser… víctima de un trágico error de la naturaleza que ha operado una fractura entre la siquis y la realidad corporal. El convencimiento de pertenecer a un sexo diferente al que la naturaleza le asignó es un factor infaltable y definitorio en el específico caso del transexual”.

“Este anormal dualismo se manifiesta desde la infancia y se traduce a través del comportamiento del niño o de la niña, de su afición a los juegos del sexo contrario al biológico, mediante las amistades que frecuente, en relación a sus ademanes, gestos, preferencias, modos de caminar y expresarse. …Según los datos proporcionados por la medicina legal, el sexo biológico se adquiriría entre los dos y los cuatro años de edad. Esta orientación sicosexual se desarrolla en evidente contraste con las indicaciones cromosómicas”.

“Con el arribo de la pubertad y de la adolescencia el transexual adquiere mayor conciencia de su situación y el conflicto interior se agudiza. Se trata… de un doble conflicto, de los cuales el primero tiene como ámbito el propio mundo interior de la persona. El transexual siente disgusto por sus órganos genitales y por los otros atributos físicos de un sexo que no lo siente como propio, así como es también víctima de una laceración somática y síquica que absorbe y compromete cada uno de los aspectos de su vida”.

“El segundo de dichos conflictos se despliega en el mundo de la intersubjetividad y está representado por el enfrentamiento del transexual con la curiosidad de los terceros o por la abierta hostilidad proveniente del ambiente en el que desenvuelve sus actividades. La actitud comunitaria, que frecuentemente es de rechazo y de marginación, suele afectar al transexual, el que se encierra en sí mismo, se aísla, se incomunica y hace uso de una vestimenta con la cual trata de ocultar su indeseada realidad biológica”.

Mediante decreto de fecha 10/10/2007 (ver fs. 49) y como medida para mejor proveer en esta Alzada, se dispuso que se practicara en la persona de la actora: a) pericial médica a fin de que se constate la intervención quirúrgica de cambio de sexo y demás constancias de interés para resolver la pretensión de la demandante; b) pericial psicológica a fin de que se expida sobre el perfil de la actora, si su psiquis corresponde al sexo femenino y demás circunstancias de interés para resolver el caso de autos.

De la pericia médica practicada en la persona de la actora (obrante de fs. 55/57 vta.), puede extraerse: a) del exhaustivo examen físico practicado, surge que fue objeto –aproximadamente en la fecha que refiere la documentación que obra en el expediente– de una intervención quirúrgica de cambio de sexo, consistente en la extirpación del pene y la construcción de una “neovagina” configurándose, de este modo, genitales externos femeninos; b) MSE, hoy presenta genitales femeninos, tiene desarrollados sus senos, y toda su configuración externa responde a la de una mujer. Concluye –añado- el perito médico: “… MSE fue sometido aproximadamente en la fecha que refiere la documentación obrante en el expediente, a una operación de cambio de sexo, presentando en la actualidad por el tratamiento hormonal y quirúrgico genitales de configuración netamente femenina…” (ver fs. 57 vta.).

A su vez de la pericia psicológica realizada en la parte actora (ver fs. 59 a 60 vta.), luego de referirse a los antecedentes del caso y a la personalidad de la peritada, se infiere: a) MSE ha constituido su identidad sexual como femenina; b) Dicho perfil es definitivo ya que alega nunca haber vivenciado vacilaciones en relación al mismo; y definitorio, ya que constituye el núcleo sobre el que se ha erigido su personalidad.

Los hechos basamento de la pretensión rectificatoria –principalmente el cambio de sexo ya operado– en el sub examine se encuentran corroborados: a) en fecha 8/03/1962 nace en la ciudad de Rosario, República Argentina MSE, hijo de XXX y XXX (Ver partida de nacimiento de fs. 2); b) el fallo del Tribunal en lo Civil y Penal Como (Italia), Nro 2174/96 V.G. Nro 266/97, 1364 Lon Nro 225. Rep. resuelve: “Atribuir a MSE el sexo femenino, con la consiguiente rectificación de la actual situación de atribución de Sexo Masculino: Ordenar al Registro Civil que el peticionante, ahora, inscripto como MSE, sea inscripto como SLM, nacida en Rosario el 8 de marzo de 1962…” (ver fotocopia de dicha resolución y traducción al castellano obrante de fs. 17 a 23 vta.); c) Copia certificada del pasaporte Italiano atribuyendo sexo femenino (ver fs. 3) ; d) Ficha familiar (otorgada en Francia) de Estado Civil (fs. 4 en fotocopia certificada); e) Certificado médico-psiquiátrico aconsejando la cirugía de cambio de sexo de James O. Dalrymple (ver fs. 9 en fotocopia certificada); f) Fotocopia certificada del pasaporte de la Comunidad Europea en que figura como SLM (fs. 12).

En síntesis, todos los elementos precedentemente enunciados son corroborantes del cambio de sexo ya consumado.

Por tanto, si lo fundamental de la pretensión en autos es la consecución de la unidad psíquico física del sujeto y la definición de su identidad, y la petición de cambio de sexo registral es sólo el único medio para alcanzar aquella finalidad, no cabe duda que la petición debe subsumirse dentro de los derechos a la salud (que reconoce expresamente el Art. 19 de la Constitución Provincial, el Art. 5 inc. d IV de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación y Art. 5to del Pacto de San José de Costa Rica) y a la propia identidad personal que a su vez se subsume dentro de todas aquellas normas constitucionales que tutelan la dignidad de la persona humana.

Que, si bien corresponde acceder a la petición de modificación registral de sexo, ello ha de concretarse mediante “nota de referencia” como prevé el Art. 26 del decreto-ley 8204/63 de manera tal que quedará correlacionada tal modificación con su antecedente. Entiendo que ello debe ser así, por cuanto el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, es un registro público y como tal no debe ocultar información a terceros interesados. No debe olvidarse que el matrimonio –en nuestro derecho– se basa en la heterosexualidad de los contrayentes y todo aquel que vaya a contraerlo tiene derecho a que no se le oculte información acerca de su presupuesto, esto es, el sexo en todos los elementos que lo definen (cromosómicos, genéticos, hormonales, morfológicos, etc.).

No es de olvidar que el Art. XXVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre –que tiene jerarquía constitucional– dispone que: “Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general…” y que el Art. 16 de la Constitución Provincial consagra el mismo principio.

En conclusión y por las argumentaciones precedentes estimo que debe hacerse lugar a la apelación, revocarse la sentencia recurrida, y en consecuencia en su lugar, disponer cambiar el nombre y la atribución de sexo en la partida de nacimiento de la parte actora en el sentido de que en lugar de llamarse MSE y atribuírsele el sexo masculino, en adelante se lo denomine SLM y se le consigne sexo “femenino”, librándose los oficios pertinentes de acuerdo a lo explicitado en los considerandos . Así voto.

A la misma cuestión dijo el Juez Doctor Rodil Por las mismas razones adhiero al voto del Juez preopinante.

A la tercera cuestión continuó diciendo el Juez Doctor Baracat: Corresponde dictar pronunciamiento: a) Rechazar el recurso de nulidad articulado por la parte actora; b) Revocar la sentencia apelada y en su lugar, disponer cambiar el nombre y la atribución de sexo en la partida de nacimiento de la parte actora en el sentido de que en lugar de llamarse MSE y atribuírsele el sexo masculino, en adelante se lo denomine SLM y se le consigne sexo “femenino”, librándose los oficios pertinentes de acuerdo a lo explicitado en los considerandos . Así voto.

A la misma cuestión dijo el Juez Doctor Rodil: El pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes es el que formula el Juez Doctor Baracat. En tal sentido doy mi voto.

Con lo que terminó el Acuerdo y atento a los fundamentos y conclusiones del mismo la Sala Cuarta Integrada de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, resuelve: a) Rechazar el recurso de nulidad articulado por la parte actora; b) Revocar la sentencia Nro 3240 del 20/11/06 dictada por el Sr. Juez a quo y en su lugar, disponer cambiar el nombre y la atribución de sexo en la partida de nacimiento de la parte actora en el sentido de que en lugar de llamarse MSE y atribuírsele el sexo masculino, en adelante se lo denomine SLM y se le consigne sexo “femenino”, librándose el oficio pertinente. Todo ello con las alcances precisados en los considerandos. Los honorarios por los trabajos desplegados en la Alzada se fijan en el 50% de los que se regulen por las tareas cumplidas en primera instancia. El Juez Doctor Donati habiendo tomado conocimiento de los autos, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el artículo 26, primera parte, ley 10.160. Insértese, repóngase y hágase saber.- E. J. Baracat. A. J. Rodil. J. H. Donati.