CNCom., sala C, 05/11/76, Ampex Corporation S.A.
Sociedad constituida en el extranjero. Participación en sociedad constituida en Argentina. Inscripcion en la Inspección General de Justicia. Ley de sociedades: 123, 31, 32, 33. Obligación de llevar contabilidad separada. Improcedencia. Sucursal. Filial. Distinción.
Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 27/03/08 y en LL 1977-A, 473.
Opinión del Fiscal de Cámara
1° - De las constancias de estas actuaciones administrativas, originadas en la Inspección General de Personas Jurídicas, surge que los estatutos de la sociedad constituida en el extranjero, Ampex Corporation S.A., obrantes a fs. 1/19, fueron inscriptos por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro el 30 de Mayo de 1973 en el libro respectivo de estatutos extranjeros al sólo efecto de integrar sociedad.
Por actuación de fs. 29 vta. se da vista a la sociedad causante para que informe nombre de las sociedades en las que tiene participación, capitales e incidencia de la misma, lo que se responde a fs. 37, donde se hace saber al organismo estatal acerca de una participación en Electrónica Ampex S.A. del orden de $ 29.950 sobre un capital autorizado, suscripto e integrado que alcanza a $ 30.000, según balance cerrado al 31 de marzo de 1973.
Allí mismo se sostiene (punto 3°) que, tratándose de una sociedad constituida en el extranjero inscripta al sólo efecto de constituir sociedad, no corresponde que la misma lleve contabilidad en el país ni se encuentra sujeta a la limitación de que da cuenta el art. 31 de la ley 19.550.
Posteriormente, por resolución de fs. 39 emanada del Jefe del Departamento Balances, se desestima aquella posición del ente y se le notifica acerca de la obligatoriedad de llevar libros contables debidamente rubricados en las condiciones allí mismo establecidas.
Planteada la cuestión al respecto, a fs. 41, por la sociedad afectada y luego de los trámites pertinentes que surge de las actuaciones, obra a fs. 47/49 dictamen de la Subinspectoría General Legal, que motiva la resolución de fs. 50, por la que se decide que la interesada deberá llevar contabilidad por separado en la República, otorgándole a dicha decisión carácter general.
Contra dicha providencia se alza la sociedad, interponiendo recurso judicial a fs. 651/58, por lo que la cuestión debatida se encuentra ahora sometida a la consideración de V.E.
2° - La sec. XV de la ley 19.550 trata de la sociedad constituida en el extranjero, regulando su actividad y determinando los requisitos a los que deben someterse, según carácter de los actos que realicen en el país.
Así, por ejemplo, el art. 118 regula la posibilidad que la sociedad realice actos aislados en el país y asimismo, se encuentra habilitada para el ejercicio habitual de actos de comercio, así como también para establecer sucursal, asiento o cualquier otro tipo de representación permanente, para la cual deberán cumplirse las exigencias que la citada norma contiene en sus tres incisos incluidos en su última parte, debiendo además llevar contabilidad rubricada, obligación que se desprende de las disposiciones comunes a todos los comerciantes (art. 43 y sigts., Cód. de Com. y 61 y sigts., ley 19.550).
Nótese, en este aspecto, que por sucursal debe entenderse, como forma de descentralización empresaria, la dependencia con limitada autonomía jurídica para celebrar negocios, que también debe llevar su propia contabilidad, aunque luego se vuelque a la de la administración central, y que además es domicilio especial para la ejecución de las obligaciones allí contraídas (art. 90, inc. 4°, Cód. Civil), y donde puede el titular ser llevado a juicio por tales obligaciones (arts. 205, Cód. de Com. y 121 y 122, ley de sociedades; conf. Halperín, "Curso de derecho Comercial", vol. I, ps. 108/109, núm. 65, ed. 1973; Zaldívar y otros, "Cuadernos de derecho societario", t. I, ps. 317/318, núms. 22.1 y siguientes.
Distinto es el problema que plantean las filiales ya que éstas se constituyen con independencia jurídica, tienen personalidad jurídica autónoma, capital propio, etc.,y solamente por lazos económicos y de control se puede considerar ligada a la casa matriz (mismas citas, ps. 109/110 y 318 respectivamente) y en este caso, la obligatoriedad de llevar contabilidad propia surge de las obligaciones comunes a todos los comerciantes que contiene el Código de Comercio (arts. 43 y sigts.) y la propia ley de sociedades (arts. 61 y siguientes).
Creo interesante esta conceptualización, porque no se dan en la especie tales presupuestos, desde que la inscripción de la apelante por ante las autoridades de contralor societario lo ha sido al sólo efecto de constituir sociedad, lo que en mi opinión, ha de contribuir a dilucidar el problema planteado, como se verá más adelante.
Por otra parte, las sociedades que tengan tipo desconocido en nuestra legislación (art. 119), la ley les impone la obligación de llevar contabilidad separada en la República y someterse al contralor que corresponde a su tipo (art. 120).
Concuerda dicha disposición con la del art. 26 del dec.-ley 2293/71 reglamentario de la ley orgánica de la Inspección General de Personas Jurídicas: "Las sucursales y agencias de las entidades extranjeras deberán llevar su contabilidad y documentación en idioma nacional y conservarlas en el país…".
3° - Por fin y según el art. 123, también pueden las sociedades extranjeras constituir sociedad en la República, para lo cual y tal como lo dispone la norma citada, deben acreditar previamente ante el juez de registro que se han constituido de acuerdo, con las leyes de sus países o inscribir el contrato social, reformas y demás documentación habilitante.
Debe interpretarse que constituir sociedad en la República no es sólo participar en el acto de fundación, sino adquirir posteriormente parte social (conf. Fargosi, en LL 150, 1009), pero lo que es discutible es si la adquisición de acciones de una sociedad anónima constituye un acto incluido en la previsión del artículo examinado, porque una cosa es formar parte de una sociedad de interés o de responsabilidad limitada, ya que esas adquisiciones integran el contrato constitutivo y exigen su modificación (v. Halperín, ob. cit. p. 300), y otra es la participación en una sociedad por acciones, ya que por tratarse de sociedades "intuitu rei", la persona del socio no interesa y por ende tales variaciones en los elencos de los partícipes no son susceptibles de registración.
Es de significar, en el caso de las sociedades por acciones, que la única justificación legal para exigir el cumplimiento de los requisitos del citado art. 123 sería la posibilidad de impedir infracciones a las disposiciones de los art. 31, 32, 33 de la ley 19.550, pero aun en este supuesto, estimo, que la aplicación de la norma es dudosa.
Las limitaciones establecidas por la legislación en dichos artículos se basan, a tenor de los argumentos sostenidos por la comisión redactora, en la preservación del objeto social, pero, en realidad, tal limitación se funda en dos elementos esenciales, a saber: a) Que la misma se origina en el sistema legal que lo impone; b) que deben reunirse las circunstancias de hecho que permitan el control de la restricción.
En el caso de los entes constituidos en el extranjero, ninguno de esos dos principios se dan, en virtud que los socios de las mismas, por la sola circunstancia de haber constituido la sociedad fuera de las fronteras del país demuestran "prima facie", que no han querido someterse, en cuanto a funcionamiento y constitución, a nuestras leyes y en cuanto al control, valen los mismos argumentos, con el agravante que únicamente deberán someterse a los controles establecidos por las leyes de su lugar de constitución. Ello lleva necesariamente al siguiente razonamiento: si ni siquiera pueden ser controladas por nuestras autoridades: ¿cuál es la utilidad práctica de llevar libros rubricados en el país y la presentación consecuente de estados comerciales? Por supuesto que lo dicho vale, siempre y cuando no se dé la situación contemplada por el art. 124.
No obstante ello y en mi opinión, la sociedad extranjera que desee constituir sociedad en el país o participar en una sociedad existente, sea ésta de interés, por cuotas o por acciones, debe cumplir ineludiblemente con las prescripciones del art. 123 y ello así por cuanto ni la ley, ni siquiera la exposición de motivos establecen diferenciación alguna al respecto.
4° - Estimo que no tiene mayor importancia dilucidar el problema doctrinario y aun jurisprudencial de establecer si la constitución de sociedad en el país por parte de una sociedad extranjera es o no un acto aislado.
Ya V.E. resolvió en autos "Roure Dupont Argentina S.R.L." (LL t. 96, p. 690) que asociarse para comerciar no es un acto aislado frente a la decisión de la Corte Suprema de Justicia en "Corporación El Hatillo S.A. s. tercería en: Potosí S.A. c. Cóccaro, Abel", citado por el Halperín (“Curso…”), ps. 270 y sigts., 1ª ed.), donde se consideró de aplicación el art. 285 del Cód. de Comercio que regulaba lo que nuestra doctrina llamó el acto aislado de comercio, fallo que, por otra parte, ha sido duramente criticado por la doctrina (LL t. III, p. 764, fallo 50.903, nota a fallo; Halperín, "Curso…", p. 299, nota 4, ed. 1973).
El actual ordenamiento societario soluciona esa dicotomía jurisprudencial, estableciendo en forma definitiva que constituir sociedad en la República no es un acto aislado (v. exposición de motivos, sec. XV, nota 2) y prudentemente ha fijado en su art. 123 los requisitos para legitimar esa participación a efectos de establecer indubitablemente que el ente extranjero tiene capacidad para ser socio de una sociedad constituida en el país (arg. arts. 33 y 34, del Cód. Civil y 2°, ley 19.550).
Sentado tal principio y de coincidirse con el razonamiento, no cabe duda alguna que la norma citada establece en forma taxativa las exigencias a las que deben someterse esas sociedades, por lo que ir más allá de lo que la ley exige significa una inmisión del poder administrador en facultades que la Constitución Nacional reserva exclusivamente al Poder Legislativo.
5° - Tampoco es argumento válido para sostener la posición asumida por la Inspección General de Personas Jurídicas el del Control Impositivo, desde que la imposición de las utilidades que perciba la sociedad extranjera válidamente pueden ser establecidas a través de la contabilidad y estados contables de la sociedad nacional, documento de los que surgirán los datos necesarios al efecto.
Por tales consideraciones opino que la sociedad constituida en el extranjero que inscriba su contrato social en los términos del art. 123 de la ley 19.550 no debe llevar contabilidad por separado y debidamente rubricada en la República, por lo que la resolución en examen debe ser revocada.- Octubre 25 de 1976.- G. L. Céspedes.
2º instancia.- Buenos Aires, noviembre 5 de 1976.-
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Anaya dijo: La resolución de la Inspección General de Personas Jurídicas del 23 de setiembre de 1975, a la que se dio el carácter de Res. Gral. 5, impuso a la sociedad "Ampex Corporation" la obligación de llevar contabilidad por separado en la República. Se apela y se funda el recurso de la sociedad afectada, con el escrito de fs. 51/58, sosteniéndose que no se le puede imponer tal obligación por tratarse de una sociedad constituida, en el extranjero que ha dado cumplimiento a los requisitos del art. 123 de la ley de sociedad al sólo efecto de constituir una sociedad en la República.
La Ley de sociedades distingue con relación a las sociedades constituidas extranjeras, no tratándose de los casos del art. 24, tres modalidades de actuación: a) actos aislados; b) ejercicio habitual, establecimiento de sucursal, asiento o cualquier especie de representación permanente; c) constitución de sociedad en la República. La distinción de estos tres supuestos tiene su origen en el texto del anteproyecto de 1967, que agregó en el caso de las sociedades constituidas en el extranjero que se asocian o participan en sociedades en la República (art. 118), no contemplado por el anteproyecto de los profesores Malagarriga y Aztiria ni por el despacho de la comisión revisora. De esta manera la comisión que elaboró el anteproyecto de 1967 se hacía cargo de la crítica suscitada por la doctrina que la Corte Suprema de Justicia sentó en "Corporación El Hatillo (Cor-Hati) S.A. tercería de dominio en: Potosí, S.A. c. Cóccaro, Abel F." (31/7/63), al decidir que "la declarada aplicabilidad del art. 287 del Código de Comercio y disposiciones de la ley 8867 no resulta tampoco conciliable con la índole específica de los actos de comercio cuya realización en la República fue encomendada al mandatario. La sentencia apelada, en efecto, carece de fundamentos que justifiquen la prescindencia, pero la solución del caso, de la norma contenida en art. 285 del Código de Comercio". Se decidía, de esta suerte, que la constitución de una sociedad en la República debía calificarse como un acto aislado de comercio realizado por la sociedad constituida en el extranjero, y se revocaba lo resuelto por la sala B de esta Cámara, en sentencia del 29 de marzo de 1963 que, con ajuste a precedentes del mismo tribunal entendía que ello no importaba la realización de actos aislados sino, por el contrario, el desarrollo de las más amplias y diversas actividades mercantiles al integrarse a la vida económica de la Nación a través de su incorporación a una nueva sociedad (CNCom., sala A, 9/11/59, "Roure Dupont Argentina, S.R.L." -LL t. 96, p. 690-). El anteproyecto de 1967 se apartó de la interpretación sentada por la Corte Suprema de Justicia en el caso citado y consagró la jurisprudencia de esta Cámara al establecer que, para asociarse o participar en sociedades en la República, las sociedades constituidas en el extranjero debían acreditar su constitución con arreglo a las leyes de sus países e inscribir el contrato social, sus reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales en el Registro Público de Comercio y el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso. Esta innovación proyectada, no confundía tal supuesto con el de la sociedad constituida en el extranjero que ejercitaba habitualmente actos comprendidos en su objeto social o establecía sucursal, asiento o representación permanente, caso para el cual se remitía a las formalidades y obligaciones de este título ("rectius": "sección") y que se explicitaban en los artículos siguientes. Entre ellas, el art. 121 imponía la obligación de llevar contabilidad separada. El texto que en definitiva se sancionó con la ley 19.550, mantuvo estas distinciones pero, además, las acentuó reordenando el articulado. Fue así que el supuesto de la constitución de sociedad en la República no excluyó del art. 118 y se contempló separadamente en el art. 123, manteniendo el primero para la disciplina de los actos aislados y para la regulación del ejercicio habitual, las sucursales, asientos y representaciones permanentes. Quizá la nueva formulación no resulte todo lo pulida que hubiera sido deseable, tal como sucede justamente en el caso del art. 120 que es, en el texto vigente, el correspondiente a la obligación de llevar contabilidad separada. En efecto: al adoptarse la redacción del texto del anteproyecto (art. 121), se expresa que es obligatorio para "dicha" sociedad llevar la contabilidad. Pero mientras en el anteproyecto esa remisión tenía un sentido más claro porque el art. 120 se refería al cumplimiento de las formalidades impuestas para ejercer una actividad en el territorio nacional, en la ley 19.550 las mismas han sido incluidas en el art. 118, como requisitos propios de los supuestos de actividad habitual, sucursal, sede o representación. Así eliminado el art. 120 del anteproyecto, el art. 121 quedó a continuación de la norma relativa a los principios que deben aplicarse en los casos de sociedades atípicas. Pero es obvio que al seguir mentándose en el nuevo art. 120 a "dichas" sociedades, en modo alguno puede interpretarse que impone la obligación de llevar contabilidad separada solamente a las sociedades constituidas en el extranjero bajo un tipo desconocido en la República, sino que debe seguir vinculándose con el ejercicio de actividad habitual (Zaldívar, "Régimen de las empresas extranjeras en la República Argentina", p. 87, Buenos Aires, 1972). De toda suerte, a los efectos del problema que aquí se examina, la inadvertencia que se ha deslizado en la redacción del art. 120 de la ley 19.550 carece de importancia porque lo que resulta ineluctable es que la alusión a "dicha" sociedad no puede en modo alguno entenderse referida a un supuesto acerca del cual el legislador no se había ocupado, en los artículos precedentes, el de la sociedad constituida en el extranjero que va a constituir sociedad en la República, el que disciplina recién en el art. 123. De esta manera se pone de manifiesto que la interpretación en torno a los textos legales y sus antecedentes, no sustenta la doctrina acogida por la resolución apelada.
Encarada la cuestión en examen desde otro perfil, en función de la finalidad que se puede perseguir a través del cumplimiento de la obligación impuesta por la resolución apelada, el estudio debe comenzar por el objeto que cumplen los libros de comercio. Conforme resulta de los principios emergentes de las reglas sentadas en los arts. 33, inc. 2°, 43, 44, 45, 51, 52 y concs. del Cód. de Com. y que resultan de aplicación tanto para el comerciante individual como para la sociedad, el objeto de la contabilidad y de los libros de comercio, en general, es ofrecer un cuadro verídico y claro del estado de los negocios, de los actos cumplidos en la gestión comercial y del estado patrimonial y financiero. Obvio es decir, pues, que un presupuesto de tal objeto es el cumplimiento de una actividad empresaria, cualquiera sea su naturaleza. Ahora bien: un socio, en cuanto tal, no es empresario ni ejerce el comercio. Puede ocurrir, en todo caso, que un socio ya sea comerciante al tiempo de constituir sociedad (hipótesis que ya contemplaba al derogado art. 301, apart. 2°, Cód. de Com.) o que adquiera tal calidad posteriormente. Pero en ambos casos, los libros que deban llevar como consecuencia de la sujeción al estatuto del comerciante, deberán expresar los actos de su propia gestión empresaria y no los que correspondan a la sociedad de que forma parte. Ello es aplicable tanto al socio comerciante individual como a la sociedad socia, sin perjuicio de que en este caso se registren los actos que sobre su participación deben reflejarse en los balances, estados de resultados, notas complementarias y memorias, en su caso, conforme a lo establecido por los arts. 63 a 66 de la ley 19.550. Dicho lo cual, se pone de manifiesto que si al socio se le impone llevar libros, en su sola calidad de tal, los libros carecerían de un objeto propio ya que solamente reflejarían, a lo sumo, el aporte realizado y las utilidades o dividendos percibidos. Siendo ello así y resultando estos mismos datos de los libros y documentación de la sociedad en que participa, no se advierte razonabilidad en la imposición de la teneduría de libros al socio.
Lo expuesto, claro está, resulta valedero sólo para los supuestos en que la sociedad constituida en el extranjero ha solicitado inscripción de contrato y cumplido los demás requisitos del art. 123 al sólo efecto de constituir una sociedad en la República. En estos casos el desarrollo de las actividades mercantiles que la sociedad constituida en el extranjero cumplirá mediatamente, a través de su incorporación a una nueva sociedad ya constituida en la República, se reflejará en los libros de ésta. No resulta equiparable esta situación a la de una sucursal de la sociedad constituida en el extranjero, en la que éste no podrá escudar su incumplimiento de la teneduría de libros en la República amparándose en que ellos son llevados en la sede social sita en el exterior. En tanto que aquí el resultado de la participación de la sociedad constituida en el extranjero ya se manifiesta en los libros de la sociedad que integre; ellos cumplen el objeto de la contabilidad "separada" que se impone a la actividad por sucursal o formas equivalentes.
Lo dicho no importa otorgar a la sociedad constituida en el extranjero un trato preferencial, como se dice en el dictamen de fs. 47/49. Tal aserto, que en ese dictamen se ilustra cotejando este supuesto con el de una sociedad constituida en la República al sólo efecto de participar en otra sociedad, no resiste el análisis. El ejemplo no es afortunado si se tiene en cuenta que una participación, con tal alcance, está vedada por el art. 31 de la ley de sociedades, con las excepciones que la misma norma establece. Por lo más equívoco del parangón que se establece radica en que, a través del mismo, se afirma la introducción de un trato desigual en razón de que la sociedad constituida en el extranjero y que participa en una sociedad no tendría obligación de llevar libros, mientras que la sociedad constituida en la República y que participa en otra sociedad tiene que llevar libros. No hay tal trato desigual. La sociedad constituida en el extranjero tendrá que llevar libros si los mismos se exigen por la ley del lugar de su constitución (art. 118, párr. 1°), sin imponérsele que lleve contabilidad "separada" por el sólo hecho de participar en una sociedad en la República. La sociedad con domicilio en la República debe llevar libros (arts. 33, inc. 2°, 43 y sigts., Cód. de Com.; 61 y sigts., ley 19.550) y a ella tampoco se le impone contabilidad "separada" por el hecho de participar en otras sociedades.
En tal caso no se plantean exigencias concretas derivadas de la fiscalización de actividades especialmente reglamentadas como podrían ser, v. gr., las financieras, los seguros, etc., por lo que su invocación no ha podido dar fundamento a lo resuelto respecto de lo recurrente y no corresponde tampoco considerarlas en este pronunciamiento, que no debe decidir en abstracto.
En cuanto a la preocupación en orden a los gastos y costas que puedan afectar al rendimiento de la participación social, no es un argumento que pueda sustentarse para imponer esta contabilidad separada, puesto que no se advierte otro interés en su determinación que en de la propia sociedad constituida en el extranjero; y, con relación a ese interés, la sociedad socia podrá satisfacerla a través de una cuenta en sus libros, sin necesidad de afrontar los gastos suplementarios de una contabilidad por separado. La afectación de las participaciones por derechos reales o de garantía no avalan tampoco la interpretación sentada en la resolución recurrida, habida cuenta que conforme a lo dispuesto por la ley 20.557 en su art. 9° y por dec. 413/74 en el art. 11, los aportes de inversores extranjeros deberán representarse "por acciones, cuotas o participaciones de capital nominativas y no transferibles sin el requisito de la inscripción en los libros de la sociedad y que de acuerdo con el art. 16 de la ley 21.382 las acciones correspondientes a inversores extranjeros registrados deben ser nominativas, salvo en los casos exceptuados por la autoridad de aplicación. Ello debe relacionarse, además, con lo establecido por el art. 213, inc. 4° de la ley de sociedades.
Finalmente, la autoridad de control ha tenido en cuenta los arts. 32 y 33 de la ley 19.550 para sustentar la exigibilidad de una contabilidad separada a las sociedades que se encuentran en la situación del art. 123.
No se advierte sin embargo, de qué manera la contabilidad separada correspondiente a esta inversión incidiría en la aplicación de dichas normas. La situación de control resulta comprobable a través del régimen de nominatividad de las acciones y del libro de registro de acciones (art. 213). Si se ha producido participación de la sociedad constituida en la República en la sociedad inversora, sea o no al constituirse o al aumentar el capital, tendrá que resultar de los libros de aquella. No siempre, en cambio, podrá comprobarse en los de ésta pues las acciones que no son emitidas nominativamente y no se adquieren a la sociedad emisora, circulan sin su conocimiento ni intervención. Por ello justamente la ley impone la comunicación del art. 33, apart. 3°. Cabe agregar todavía, que aún de no ser así, difícilmente tal género de operaciones se reflejaría en la contabilidad "separada" que corresponde a una participación, puesto que no tratándose de una sucursal o forma de actuación análoga, tales operaciones se concertarían entre la sociedad constituida en la República y su socia del exterior, resultando ajena a sus libros abiertos para una cuenta de inversión o participación. En cambio, nunca podrán dejar de reflejarse en los libros de la sociedad constituida en la Argentina.
Cabe destacar que lo hasta aquí expuesto se aplica a la sociedad constituida en el extranjero que, cumpliendo con el art. 123, se limita a participar en la constitución de una sociedad en la República. Si en cambio llegase a participar como una sociedad de cartera, de inversión o "holding", como también en los hechos ejerciere habitualmente actos comprendidos en su objeto social, con actuación sería irregular –haya cumplido o no con los requisitos del art. 123- porque infringe normas imperativas de la ley argentina y comportará las sanciones del caso.
Lo dicho no descarta tampoco que por razones de policía económica, de política, impositiva, de interés nacional o, en definitiva, de soberanía, se puede imponer el cumplimiento de ciertas informaciones a los inversores extranjeros. Pero ello es ajeno al problema planteado en torno a la aplicabilidad del art. 12 o en los casos del art. 132 de la ley de sociedades.
Las conclusiones sentadas no excluyen, por lo demás, que cuando la Inspección General de Personas Jurídicas compruebe que la participación societaria otorga el control a la sociedad constituida en el extranjero y, con mayor razón, si la sociedad que se constituye en la República es una subsidiaria integral, ejercida de las atribuciones que la legislación le confiere en orden a su fiscalización permanente (art. 2° y 301, inc. 2°, ley 19.550; s.4.s., ley 18.805).
Por ello y fundamentos expuestos en el dictamen del fiscal de Cámara, corresponde revocar la resolución apelada.
Por análogas razones, los doctores Patuel y Gaibisso, adhirieron al voto anterior.
Por los fundamentos del acuerdo que precede, y los del dictamen del fiscal de Cámara, se revoca la resolución apelada.- C. A. Gaibisso. J. L. Anaya. H. A. R. Patuel.
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