Burak, Javier c. Swiss International Airlines

CNCiv. y Com. Fed., sala II, 04/04/08, Burak, Javier c. Swiss International Airlines S.A. y otro s. daños y perjuicios.

Contrato de viaje. Argentina – Europa – Tailandia. Documentación necesaria para el ingreso a terceros países. Falta de visa. Agencia de viaje. Deber de información. Inexistencia. Obligación de la empresa de transporte. Responsabilidad.

El tribunal omite aplicar las disposiciones de la Convención Internacional sobre contratos de Viaje Bruselas 1970 aplicables al caso.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 20/03/09.

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de abril de dos mil ocho reunidos en acuerdo los jueces de la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, para conocer en recurso interpuesto en autos: “Burak, Javier c. Swiss International Airlines S.A. y otro s. daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fs. 243/244 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía ser efectuada en el siguiente orden: Santiago Bernardo Kiernan, Hernán Marcó y Eduardo Vocos Conesa.

A la cuestión planteada, el juez Kiernan dijo: 1.- La sentencia de fs. 243/244 vta. rechazó la demanda que promovió el Sr. Javier Burak, con el objeto de que se condenara a Scholem Tur S.R.L. y a Swiss Internacional Airlines S.A. (desistida a fs. 174/175) a pagarle la suma de $ 24.000 ($ 4.000 por el reintegro del pasaje a Tailandia y $ 20.000 por daño moral), con más intereses y las costas del juicio, con motivo de los perjuicios que experimentó el 4 de septiembre de 2003 en el aeropuerto de Bangkok, al impedírsele ingresar a Tailandia por falta de la visa en el pasaporte, lo que le provocó un verdadero “papelón” que ensombreció su imagen y la de la empresa, ocasionándole una cantidad de trastornos ante la circunstancia de no haber sido informado de tal exigencia por parte de la agencia de turismo y por la falta de diligencia de la compañía aérea en adoptar medidas preventivas para evitar que los pasajeros sin visa aborden sus aeronaves.

2.- Para así decidir el juez del juzgado Nº 1 estimó que: en cuanto al deber de informar al pasajero acerca de los requisitos para ingresar al país de destino, la ley 18.829 y su decreto reglamentario 2254/70 nada dicen al respecto y que generalmente este tipo de información es proporcionada oralmente, por lo que resulta imposible acreditar en este caso si la agencia demandada le hizo saber o no a la accionante la exigencia del pasaporte visado para entrar al territorio tailandés.

Sostuvo que era irrelevante si la demandada le había informado o no dicho requisito pues, al viajar el actor con asiduidad al exterior, la prudencia aconsejaba informarse al respecto.

También decidió que el actor, al haber sido advertido por el personal de la línea aérea cuando embarcó en el aeropuerto de Barcelona y luego en el de Zurich acerca de la eventual necesidad de visado del pasaporte, debió tomar los recaudos necesarios para evitar los perjuicios que detalla en la demanda, con lo cual invocó su propia torpeza.

Finalmente, impuso las costas a la actora y en la relación demandante – Swiss Internacional Air S.A. en el orden causado.

3.- Ese fallo fue apelado por la actora a fs. 246, quien expresó agravios a fs. 256/266, contestados a fs. 268/274 por Scholem Tur S.R.L. Median también recursos por los honorarios regulados (fs. 246 y fs. 252) los que serán tratados por la sala al final del acuerdo.

4.- La actora se queja porque el juez interpretó que el deber de información que tienen las agencias de turismo –sobre los requisitos para el ingreso al país de destino- nace como una cuestión de usos y costumbres y que la normativa que reglamenta esa actividad nada dice al respecto. Sobre el punto, la recurrente sostiene que dicha obligación surge tanto de la ley 18.829 y su decreto reglamentario 2254/70, como así también del art. 4 de la ley 24.240 (ley de defensa del consumidor). Esta última, dispone la obligación de quien preste servicios de suministrar a los usuarios información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de éstos y la responsabilidad alcanza a todos los participantes en el proceso de comercialización.

Expresa que no es cierto lo decidido por el juez en cuanto a que resulta imposible acreditar si en este caso la agencia de turismo le hizo saber o no al accionante la exigencia del pasaporte visado para entrar al territorio tailandés, dado que su parte demostró que a la fecha de la venta de los pasajes la demandada carecía de una información actualizada al respecto, por ende, mal pudo informar al actor tal requisito.

El recurrente considera que la sentencia yerra al decidir que el viaje contratado no es de los llamados “prefabricados”, que el actor pudo haber armado y adquirido directamente a la línea aérea el viaje, como así también al entender que ante cualquiera de dichos supuestos se liberaría de responsabilidad a la agencia de viajes. Manifiesta, contrariamente, que el itinerario fue comercializado por la agencia demandada como un “paquete” que incluía un recorrido por varias ciudades de Europa, al que sólo se le incorporó una extensión a Tailandia.

También entiende que el a quo se equivocó al concluir en que, por la experiencia del actor por haber realizado algunos pocos viajes, él es quien debía tomar los recaudos necesarios para informarse sobre la documentación necesaria para el ingreso a los países de destino, sin advertir que la que tiene experiencia en estos temas, dado que se dedica exclusivamente al trasporte de pasajeros y comercialización de viajes, es la demandada.

Alega que si bien en el año 1997 viajó a Tailandia, en esa ocasión no se exigía visa para ingresar al referido país.

Sostiene que no es aplicable al caso la doctrina de la “propia torpeza” atento a que el actor embarcó en Barcelona porque la Aerolínea entendió que no era necesaria la visa, caso contrario no le hubiera permitido hacerlo.

El accionante se agravia de las costas que le fueron impuestas. Interpreta que –ante el eventual caso que no se revoque la sentencia- éstas deben ser distribuidas en el orden causado, por existir elementos que habilitaban a su parte a creerse con derecho a demandar.

Por último cuestiona los honorarios regulados en favor de los letrados de la agencia de viajes, por considerarlos elevados.

5.- Ahora bien, la información que dice el actor que le debió haber dado la Agencia “Scholen Tour”, en oportunidad de adquirir el pasaje a Tailandia, acerca de la necesidad de visa para el ingreso al país, no constituye una obligación impuesta por la ley a las agencias de turismo.

Las disposiciones de la norma –ley 18.829- que regula la actividad, no lo requiere.

Le asiste razón a la accionada, en el punto que la única responsabilidad directa le cabe a la empresa aérea transportista, por haber embarcado al actor en Ezeiza sin la visa reglamentaria.

Al respecto, debemos recordar que la Dirección Nacional de Migraciones habilita los lugares de ingreso y egreso de personas al territorio nacional, a través de los cuales, los ciudadanos nativos y extranjeros, deben cumplimentar el correspondiente control migratorio.

Entre sus funciones, está la de verificar que el pasaporte de nacionalidad del pasajero con destino al exterior esté vigente y la constancia de la visa en caso de corresponder.

En lo que aquí interesa, el control ha sido delegado en la empresa aérea, según lo establece la ley 25.871 que a igual que la derogada 22.439 (art. 55) en el art. 38 dispone: “El capitán, comandante, armador, propietario, encargado o responsable de todo medio de transporte de personas, para o desde la República, ya sea marítimo, fluvial, aéreo o terrestre, y las compañías, empresas o agencias propietarias, explotadoras o consignatarias de un medio de transporte serán responsables solidariamente de la conducción y transporte de pasajeros y tripulantes en condiciones reglamentarias”.

6.- Como hemos dicho más arriba, la demanda contra “Swiss Internacional Airlines S.A.” fue desistida por el reclamante, según constancia de fs. 174/175, que es justamente la que no debió permitir el embarque del accionante a un destino que exige visa sin ella.

Además, no está legalmente acreditado que la demandada haya faltado al deber exigido por el art. 4 de la ley 24.240, cuya prueba por aplicación de lo establecido por el art. 377 del CPCCN pesa en cabeza de la actora.

Los testigos, Lionel Marcelo Naifeld, Elda Martina Zaffanella y Jorge D. Berman –a fs. 207, 208 y 212 y vta. respectivamente-, al preguntárseles sobre si la agencia de turismo Scholem Tur les había informado, cada vez que le compraron pasajes sobre la documentación necesaria para realizar los mismos, respondieron: que “sí”, el primero y el último de ellos y “sí, siempre”, el segundo.

En este contexto, tiene el actor que demostrar la existencia de los presupuestos fácticos de las normas jurídicas que invoca; de manera tal que se halla gravado con la carga de probar las menciones de los hechos contenidas en las leyes, con cuya aplicación desea beneficiarse.

Por tanto, la falta de medios de convicción que den apoyatura cierta a la acción, impone la confirmación del fallo recurrido en lo principal que decide.

7.- Las costas de la instancia, deben estar a cargo de la actora por aplicación del principio objetivo de la derrota consagrado por el art. 68 del CPCCN.

No se advierten motivos extraordinarios que ameriten la excepción.

8.- El tratamiento de los honorarios apelados, se practicará al pie de la presente.

En atención a lo expuesto propicio: I) Confirmar la sentencia de fs.243/244 vta. en cuanto fue materia de apelación y II) costas de la alzada a la actora perdidosa (art. 68, 1^er párrafo del CPCCN).

El juez Marcó dijo: I. Es sabido que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos sus razonamientos, ni analizar los argumentos que estimen no sean decisivos, ni a examinar o ponderar cada una de las probanzas aportadas a la causa, sino sólo aquellas consideradas conducentes para fundar la decisión que en definitiva se adopte (Fallos: 272:225; 276:132; 280:320, entre otros).

Desde esa perspectiva, señalo que uno de los argumentos en que el señor juez de grado fundó su pronunciamiento fue que “aun en la hipótesis que la demandada no le hubiera informado del visado para su ingreso a Tailandia, la prudencia aconsejaba informarse al respecto”, para concluir en que “el accionante está invocando su propia torpeza”.

Sentado lo que antecede, destaco que en el punto 4°) del memorial de fs. 256/266, vinculado a la actuación del actor, no existe una crítica concreta y razonada de aquella parte del fallo que permita advertir el error cometido por el a quo, exteriorizando meras discrepancias con las conclusiones a las que arribara el sentenciante, pero sin hacerse cargo ni rebatir adecuadamente las razones por las cuales la sentencia apelada sostuvo que el quejoso estaba invocando su propia torpeza.

En ese sentido, no parece suficiente que su experiencia personal derivada de un anterior viaje a Tailandia en 1997, época en la que no se requería visa para ingresar en su territorio, sea excusa adecuada para justificar su posterior falta de diligencia en cerciorarse debidamente de cuáles eran al tiempo de su nuevo viaje a ese país (septiembre de 2003) los recaudos exigidos al respecto por sus autoridades; es claro que si ante la falta de adecuada información que imputa a su contraria, hubiera obrado con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, máxime tratándose de un hombre de negocios habituado a trasladarse al exterior y ponderando el tiempo transcurrido entre uno y otro de los referidos viajes, difícilmente se habría visto involucrado en la situación enojosa por la que ahora reclama.

II. Que en lo atinente al curso de las costas decidido en primera instancia, es adecuado recordar que la distribución por su orden pretendida por el apelante, es una solución aplicable en casos donde se presentan situaciones de hecho de significativa complejidad, o en temas jurídicos intrincados respecto de los cuales no existe uniformidad doctrinaria o jurisprudencial, o en supuestos novedosos cuya definición provoca seria duda reflexiva, nada de lo cual acontece en el presente caso.

Igualmente, es útil agregar que no basta para liberar de costas la creencia subjetiva del litigante de que le asistía derecho en la contienda, como así también que el apartamiento del principio general vigente en esta materia debe ser interpretado restrictivamente de manera de no convertir la excepción en la regla (conf. esta sala, causa n° 9572/05 del 2.5.07 y sus citas; entre otras).

Por lo expuesto, adhiero a la solución propiciada en el punto 8 del primer voto.

El juez Vocos Conesa, considerando el desistimiento de fs. 174/175 –remarcado por el doctor Santiago Bernardo Kiernan en el primer voto (punto 6)- y las razones expuestas por el doctor Hernán Marcó en el voto precedente, adhiere a la solución propuesta, inclusive en el aspecto atinente al cargo de las costas.

Buenos Aires, 4 de abril de 2008.-

Y vistos: por lo que resulta del acuerdo que antecede, se confirma la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios, con costas de alzada a la parte actora vencida (conf. art. 68 del CPCC). Regístrese, notifíquese y devuélvase.- S. B. Kiernan. H. Marcó. E. Vocos Conesa.