C. S. E. c. S. B. I. W. y M. R. O. s. nulidad de matrimonio

CCiv. y Com., Salta, sala III, 19/02/09, C. S. E. c. S. B. I. W. y M. R. O. s. nulidad de matrimonio.

Arraigo. Naturaleza cautelar. Matrimonio celebrado en Bolivia. Segundo matrimonio celebrado en Argentina. Impedimento de ligamen. Nulidad del segundo matrimonio. CIDIP II sobre Domicilio de las Personas Físicas (no aprobada por Argentina). Tratado de Derecho Civil Internacional Montevideo 1889. Acuerdo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional entre el MERCOSUR, Bolivia y Chile (no vigente). Convención sobre Procedimiento Civil La Haya 1954. Criterio restrictivo. Incidencia de la jurisdicción. Código Civil: 227.

Es rescatable la posición asumida por el tribunal de considerar el arraigo una rémora e interpretarlo restrictivamente. Debe señalarse, sin embargo, que para el análisis de la jurisdicción deben aplicarse los tratados internacionales cuando estos son aplicables y no la fuente interna.

El texto del fallo ha sido remitido por la Profesora M. B. Noodt Taquela a quien agradezco la gentileza.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 02/03/09.

2º instancia.- Salta, 19 de febrero de 2009.-

Y vistos: estos autos caratulados "C. S. E. c. S. B. I. W. y M. R. O. - Nulidad de Matrimonio", expte. n° 18.725/07 del Juzgado de 1ra instancia en lo Civil de Personas y Familia del Distrito Judicial del Norte, Circunscripción Tartagal, expte. n° 242.140/08 de Sala III, y considerando:

I) La resolución de fs. 93/95 es apelada a fs. 111 por la actora. Concedido el recurso, expresa agravios a fs. 113/118. Dice que se ha decidido admitir la excepción de arraigo interpuesta por la codemandada O. M. R. sin que se cumplan los requisitos de procedencia de tal defensa, restringiendo de tal modo sus derechos y en contradicción a lo real y efectivo de los hechos probados en la litis, pues se domicilia en calle España y 20 de Febrero de la ciudad de Salvador Maza, tal como lo denunciara en el escrito de demanda y lo acreditara con el certificado de residencia que se encuentra adjuntado a la causa. Recuerda que el orden de prelación respecto del domicilio de una persona ha sido establecido por la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas - Montevideo del 1979 - CIDIP II y ratificado por la República Argentina como por la República de Bolivia, y por tal aplicable al caso, máxime cuando dicho convenio internacional tiene jerarquía superior a las leyes por mérito a lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. La CIDIP II tiene un concepto amplio y no restringido respecto del domicilio de la persona física y lo considera por tal, incluso, al lugar en el cual la misma se encontrare, por lo que sumado al criterio de interpretación restrictiva de la excepción de arraigo, debe concluirse que tiene domicilio en la Provincia de Salta. Por otro lado, tal como surge del acta de matrimonio expedida por la República de Bolivia –agregada en autos- y que se encuentra debidamente autenticada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Argentina, es esposa legítima del otro coaccionado, señor I. W. S. B. y de conformidad al art. 163 del Código Civil Argentino, las cuestiones patrimoniales del matrimonio se rigen por la ley boliviana. En tal sentido, el art. 101 del Código de Familia de Bolivia, establece que el matrimonio constituye entre los cónyuges, desde el momento de su celebración, una comunidad de gananciales que hace factibles por igual, al tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia… La comunidad se constituye aunque uno de los cónyuges tenga más bienes que el otro, o solo tenga bienes uno de ellos y el otro no. Por ende, resulta propietaria del inmueble matrícula 15.435 del departamento San Martín que figura a nombre de su esposo.

Por otro lado, hace notar que la resolución en crisis establece requisitos no () legislados para acceder a la justicia, al reclamar que debió al menos acompañar los trámites migratorios de ingreso al país realizados, para darle verosimilitud a su afirmación, lo que no hizo. También se ha supeditado el derecho de acceso a la justicia sobre un probable interés patrimonial, toda vez que se dijo que el arraigo garantiza al demandado, en caso de vencer, la posibilidad de cobrar los honorarios regulados y obtener el reintegro de los gastos a los que obligó su defensa, lo cual es contrario a los derechos amparados por los tratados internacionales.

Asimismo, la sentencia ha incorporado arbitrariamente, para valuar el monto del arraigo, un expediente –n° 19.252/08- el cual es ajeno a la quejosa y del cual no tiene ninguna participación, ignorando su contenido. De tal forma, el objeto o fin de la demanda de autos se ha desvirtuado.

Aprecia de igual modo excesivo el monto del arraigo respecto al objeto de la litis, más aún cuando debido a la cuantía del mismo se la coloca en la imposibilidad material que se declare la nulidad del matrimonio celebrado en el país, en violación a las leyes vigentes.

Luego precisa que la República Argentina y la República de Bolivia se encuentran vinculadas por el Tratado de Montevideo de 1889 sobre Derecho Civil Internacional, el cual en su Título 14 referido a la jurisdicción, dice de modo imperativo que las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio… Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado… El caso que nos ocupa versa sobre el pedido de nulidad de un acto jurídico –el matrimonio celebrado por los codemandados- que ha sido concretado en la ciudad de Tartagal y según las leyes de la República Argentina. Recuerda que los impedimentos consagrados en el art. 166 incs. 1°, 2°, 3°, 4°, 6° y 7°, fueron considerados como de orden público, al entender el legislador que la celebración de un matrimonio con tales déficits afecta en extremo la moral y las buenas costumbres. Por otro lado, el Tratado de Montevideo faculta también al actor a iniciar la acción judicial por ante el juez del domicilio del demandado, y en autos los accionados se domicilian en Tartagal, tal como lo admiten al contestar la demanda. Sin perjuicio de lo expuesto, el Tratado de Montevideo, en su art. 62 dice que el juicio sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las cuestiones que afecten las cuestiones personales de los esposos se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal y el art. 12 contempla el caso de que los cónyuges mudaren su domicilio, tal como aconteciera en el caso de autos. A su turno el art. 227 del Código Civil dispone que las acciones de… nulidad… deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado. Su parte reitera dos cuestiones: a) tanto en la demanda como en la contestación efectuada por su esposo ha quedado claro, expreso y manifiesto que el último domicilio conyugal ha sido la ciudad de Tartagal; b) ambos demandados tienen domicilio en dicha ciudad, por lo que por cualquiera de las dos circunstancias debió iniciar su acción ante estos estrados. También se sustenta la competencia en lo que dispone el art. 5° inc. 4° del Código Procesal y no es dado al apelante elegir un tribunal con exclusión de otros.

Repara seguidamente que dado que se encuentra en la situación de no tener otra jurisdicción a la cual recurrir en defensa de sus derechos, debe entenderse que el arraigo no resulta procedente.

A fs. 121/126 replica los agravios la señora O. M. R.. Pide en primer lugar se declare desierto el recurso. Subsidiariamente formula consideraciones sobre la improcedencia de la apelación.

A fs. 134 es llamada a dictaminar la señora Fiscal de Cámara, quien cumple con tal recaudo a fs. 135/136. Luego de analizar los presupuestos de la excepción de arraigo contemplada en el art. 348 del Código Procesal, y de advertir que en principio estarían reunidos los extremos que la tornan procedente, dice que existiendo un Acuerdo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Partes del MERCOSUR y la República de Bolivia y la República de Chile, ratificado por Ley 25.935, repara en lo establecido en el art. 4° de dicho Tratado en cuanto que ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, podrá ser impuesta en razón de la calidad de nacional, ciudadano o residente permanente o habitual de otro Estado Parte. También cita jurisprudencia de la Corte Federal.

II) Sobre la suerte de la apelación, diremos que no es acertado el pedido de deserción del planteo formulado por la codemandada O. M. R.. En efecto, de manera reiterada se ha venido sosteniendo que al efectuarse el mérito de la consideración de la suficiencia o no de la expresión de agravios, debe seguirse un criterio amplio sobre su admisibilidad, ya que es éste el que mejor armoniza con un escrupuloso respeto del derecho de defensa tutelado por la Constitución Nacional, a fin de no limitar la más amplia y completa controversia de los derechos de los litigantes, ya que un mero defecto técnico podría conducir a injustas soluciones en perjuicio de los litigantes quienes recurren en procura de Justicia, buscando ser oídos y que se les brinde la posibilidad de ejercer así su legítimo derecho de defensa en juicio (CSJN, Fallos 306-474; C.J. Salta, 22-12-92, Rondoni c. Eckardt, Libro 44, f° 1109/1113). Tal criterio también ha sido sostenido por esta sala en numerosos precedentes, entendiendo que en caso de duda sobre los méritos exigidos para la expresión de agravios, debe estarse a favor de su idoneidad (CApel.CC. Salta, Sala III, año 1993, f° 901; año 2001, f° 415; año 2003, f° 232); y aunque el escrito adolezca de defectos, si contiene una somera crítica de lo resuelto por el juez, suficiente para mantener la apelación, no corresponde declarar desierto el recurso (CNFed., Sala Cont. Adm., L.L. 121-134; Id., L.L. 127-369; CApel. CC. Salta, Sala III, 19-2-03, año 2003, f° 49). Por lo expuesto, y existiendo una crítica más que suficiente de la sentencia en crisis, no cabe se declare desierto el recurso incoado.

III) La excepción de arraigo (art. 348 del Código Procesal), procede cuando el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la Provincia. No se funda, entonces, en razones de extranjería sino que tiende a asegurar las eventuales responsabilidades inherentes a la demanda, es decir, tiende a caucionar por los gastos ocasionados por una eventual futura sentencia desfavorable al actor (CNCiv. sala A, marzo 27-979 en L.L. 1979-C-355).

Con acierto, expone Jorge Peyrano (Excepción de arraigo, en Revista de Derecho Procesal - Defensas y Excepciones -II, Ed. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, año 2003, pág. 131), que en la actualidad se concibe al arraigo más como un trámite cautelar que como una verdadera excepción. La pretensión cautelar que encierra, tiende a reclamarle al actor que proporcione garantías que aseguren que se abonarán las costas a cuyo pago pueda resultar condenado. Es que, después de larga y accidentada evolución, hoy se ha reconocido la naturaleza cautelar del impedimento de arraigo, lo cual se pone de manifiesto tanto en su finalidad: evitar que la persona sin arraigo en el país –en nuestro caso, en la Provincia- puede eludir, en caso de sentencia adversa, el pago de las responsabilidades inherentes a la demanda y en su objeto: la fianza o caución (Carlo Carli, La demanda civil, Lex, Bs. As., 1973, pág. 200).

Sigue señalando Peyrano que arraigo es la garantía que debe prestar el actor a solicitud del demandado para asegurar el pago de las costas del juicio, a las que eventualmente podría ser condenado. Es un instituto impuesto en resguardo exclusivo del demandado para seguridad suya de que si el actor es vencido, habrá de responderle por las costas causadas en su defensa frente a una demanda carente de derecho. El arraigo ha sido introducido por el legislador para asegurar el pago de los honorarios respectivos a los profesionales de la demandada y el de los demás gastos que abarca el rubro costas. De allí que para lograr que se desestime una petición de arraigo, es menester la acreditación de un estado patrimonial del actor que no deje dudas sobre su solvencia para afrontar dichas costas; costas éstas variables en función de la trascendencia económica que puede asignarse a los intereses en litigio. También entiende (con apoyo en Fenochietto y Arazi) que la exigencia de arraigar el proceso no viola la garantía de la defensa en juicio ni el principio de igualdad de las partes, puesto que tiene por finalidad salvaguardar al demandado de pretensiones temerarias pero advierte que, frente a circunstancias especiales puede resultar inconstitucional la exigencia y ello acontecería por ejemplo respecto de los países signatarios de la Convención sobre Procedimientos Civiles adoptada por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Público aprobada por la Ley 23.512 (Morello y colaboradores: Códigos Procesales…, Editorial Platense, La Plata, 1990, tomo II-B, pág. 454). En verdad, la existencia de tratados internacionales (por ejemplo, los celebrados con los países socios o asociados al MERCOSUR) influye para que, en varias oportunidades se haya declarado inconstitucional la exigencia de arraigar, citando en tal sentido la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Banco del Sol S.A. c. Provincia de Misiones, de fecha 31 de octubre de 2002, en donde se analizara la situación respecto de quien tiene su domicilio en la República Oriental del Uruguay sobre la base de lo pactado en el Convenio sobre igualdad de trato procesal y exhortos suscripto el 20/11/80 con la República Oriental del Uruguay. Nos anticipamos a señalar, dado lo expuesto en su dictamen por la señora Fiscal de Cámara, que el aludido acuerdo internacional fue suscripto entre la República Argentina y la República Oriental del Uruguay, no resultando aplicable a la actora, de nacionalidad boliviana.

También cabe decir que respecto del Acuerdo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional celebrado entre los Estados Partes del MERCOSUR y las Repúblicas de Bolivia y de Chile, ratificado por Ley 25.935 que consultada la página WEB del MERCOSUR (www.mre.doc.py-dependencia-tratados-mercosur), se registra como pendiente la fecha de los depósitos de ratificaciones de parte del Estado Boliviano, razón por la cual no puede sostenerse su aplicación al caso, tal como reclama la actora y postula la señora Fiscal de Cámara.

Ahora bien, y siempre teniendo presente que debe considerarse a esta defensa como una rémora que va desapareciendo, para decirlo con palabras de Falcón (Procesos de Conocimiento, tomo II, Editorial Rubinzal-Culzoni, Bs.As. 2000, pág. 411) entendemos que la excepción de arraigo resulta improponible en el caso que nos ocupa, toda vez que la demanda de nulidad de matrimonio articulada ha debido necesariamente interponerse ante un juez determinado (Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, tomo I, pág. 404 y Peyrano, ob. cit. pág. 148), esto es ante el juez del domicilio de los demandados, tal como pone de resalto la actora apelante en su memoria de fs. 113/118, ya que así lo impone el art. 227 del Código Civil y lo ratifica el art. 5° inc. 4° del Código Procesal Civil de la Provincia.

No es un dato menor destacar que la competencia de la justicia civil de Tartagal para entender en la presente causa ha sido consentida tácitamente por los dos demandados de autos, a la sazón los contrayentes del matrimonio que da cuenta el Acta de fs. 18 del Registro de Estado Civil, cuya invalidez se persigue. Tampoco que el señor I. W. S. B., al contestar la demanda enderezada en su contra, se haya allanado lisa y llanamente a la pretensión (fs. 17), todo lo cual convence al tribunal que la excepción de arraigo que nos ocupa no puede ser atendida, máxime cuando no hay elementos para considerar que la acción judicial deducida pueda prima facie ser considerada como temeraria, siendo que el esposo de la actora ha reconocido que contrajo nuevas nupcias en el país con la excepcionante, mediando un impedimento de ligamen.

La admisión del recurso trae aparejada la imposición de costas a la excepcionante en ambas instancias, dado su condición de parte vencida (arts. 67 y 68 del Código Procesal).

Por ello, la sala tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial: I) hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 111. En su mérito, revoca la resolución de fs. 93/95, rechazando la excepción de arraigo interpuesta a fs. 79 por la codemandada O. M. R., con costas, en ambas instancias, a cargo de la excepcionante (arts. 67 y 68 del C.P.C.C.). II) cópiese, regístrese, notifíquese y baje.-