Schojat de Rosemberg, Beatriz c. Axa Assistence

CNCom., sala B, 17/04/08, Schojat de Rosemberg, Beatriz c. Axa Assistence y otros.

Contrato de asistencia médica al viajero. Viaje a España. Lesiones. Traslado postoperatorio a la Argentina. Agravamiento de la lesión. Responsabilidad.

No obstante tratarse de un contrato internacional se omite cualquier análisis de Derecho Internacional Privado.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 22/04/09 y en SJA 24/09/08, 76.

2º instancia.- Buenos Aires, abril 17 de 2008.-

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La Dra. Piaggi dijo:

I. Antecedentes facticiales del proceso

1. El 10/2/2004 (fs. 5/12) Beatriz Schojat de Rosemberg inició demanda contra Axa Assistence Argentina S.A. y Visa Argentina S.A. por $ 622.000, más intereses y costas.

Explicó que viajó con su esposo, Silvio Rosemberg a España, el 31/1/2002 a fin de visitar en la ciudad de Barcelona a una de las hijas del matrimonio y, que el 13/2/2003 –durante su estadía en la mencionada ciudad- trastabilló en el hall de entrada del edificio de una amiga, cayendo al piso y sufriendo fuertes dolores que le ocasionaron un estado casi de desmayo en la zona izquierda del cuerpo, especialmente en la pierna.

Ante tal situación, su marido se comunicó con Visa quien, desde Buenos Aires, le impartió las instrucciones a seguir. Así fue que la llevaron en ambulancia hasta la Clínica La Sagrada Familia en la ciudad de Barcelona, donde fue atendida por el Dr. Cabo quien, luego de practicarle los primeros auxilios y tomarle placas radiográficas, confirmó que el accidente era de suma gravedad, interviniéndola quirúrgicamente en la clínica mencionada.

Señaló que fue dada de alta el 24/2/2003 y que en esa misma fecha comenzó su regreso a la Argentina, pero a raíz de las malas condiciones en que fueron efectuados los traslados (de la clínica al aeropuerto de Barcelona, de éste al de Madrid, de este último al de Buenos Aires y, de allí a su domicilio) tuvo que ser intervenida quirúrgicamente en otras dos oportunidades.

Resaltó que si bien la empresa de asistencia al viajero (Axa Asistance) estaba debidamente al corriente de la gravedad de la lesión, no asumió el deber de extremar la guardia y cuidado de la paciente en sus traslados para que ésta llegara en perfectas condiciones a su domicilio en el país de origen, incumpliendo de tal modo con la obligación asumida, habiéndole indicado Visa que la empresa de asistencia al viajero se iba a encargar de todos los cuidados cautelosos, con vigilancia médica especializada; sin embargo nada de eso ocurrió.

Adujo que las irregularidades en la prestación del servicio culminaron, en definitiva, afectando en mayor grado el estado físico de la demandante, porque si bien fue trasladada al aeropuerto de Barcelona en ambulancia y llevada en una silla ancha con extensión, como la misma no podía entrar en el pasillo del avión, tuvieron que pasarla a una angosta con extensión, sin tomar el mínimo de precauciones ni contar con la presencia de un médico que vigilara los movimientos; agravado ello por cuanto sabían que tenía puesta una sonda vaginal y que la pierna no debía realizar ningún tipo de movimiento por la falta de consolidación.

Explicó que al llegar a Madrid aparecieron dos personas con una silla de ruedas inadecuada por lo que su cónyuge les señaló que debía tener una extensión, informándosele la inexistencia de una silla con tales características, por lo que debieron recurrir a la ayuda de una azafata para que le sostuviera la pierna con las manos hasta la manga de entrada del avión y, de allí se la pasó a una silla más grande, pero que tampoco contaba con extensión por lo que improvisaron con mantas del avión, una atadura elemental para sostener la pierna.

Afirmó que a esa altura de los acontecimientos intervino la Dra. Norma Ferro Pérez –profesional de conocimiento de la familia Rosemberg- para que la asistiera en el traslado y que la médica señaló que la paciente tenía pérdida de orina por el desprendimiento de la sonda originada en el traqueteo y movimiento del viaje, acudiendo por dicha razón a una sala de primeros auxilios en el aeropuerto de Barajas (con la silla sin extensión y las mantas envolviendo la pierna a modo precario) donde dos profesionales de la medicina manifestaron la imposibilidad de atenderla por haber sido intervenida quirúrgicamente en otro sitio; y, por intercesión de la Dra. Ferro, accedieron a revisarla desde el punto de vista externo logrando reconectar la sonda.

Señaló que al llegar a la zona de embarque, por no contar Aerolíneas Argentinas con manga de acceso directo al avión, tuvieron que acercar a la actora con un camión con plataforma móvil para introducirla, pero como la silla de ruedas era ancha no pasaba por el pasillo, por lo que dos personas la levantaron a pulso, primero a una silla más angosta y luego por el aire hasta dejarla acomodada en clase intermedia o business. Detalló los inconvenientes suscitados a la llegada a Buenos Aires; entre ellos, que los camilleros de la ambulancia se acercaron al avión gracias a la intervención del comandante, porque "Axa" había omitido requerir la autorización previa a las autoridades de Ezeiza.

Indicó que al llegar a su domicilio visitó al Dr. Sember, quien le ordenó la realización de diversas pruebas técnicas y radiografías que, al cotejarlas con los originales radiográficos realizados en la clínica de Barcelona, daban cuenta que durante el viaje la pierna se había situado "fuera de foco", quedando inestable y que en la reducción hubo una gran destrucción fragmentaria, por lo que la derivó al Hospital Italiano donde fue reoperada en dos oportunidades; pero el hueso no consolidó como debía y perdió movilidad, así como el acortamiento de la pierna en tres centímetros, no habiendo recuperado a la fecha de la demanda su capacidad ambulatoria. Circunstancias todas ellas que la llevaron a caer en un pozo depresivo al tomar conciencia de la pérdida de su capacidad ambulatoria y la imposibilidad de continuar con su profesión de pintora, tarea ésta que debe ser llevada a cabo de pie, pues se trata de "cuadros grandes".

Tras sostener la responsabilidad de las demandadas, solicitó que se la indemnizara por: i) daño físico, causado por el acortamiento del miembro; ii) lucro cesante, representado por las pérdidas ocasionadas por la imposibilidad de ejercitar su profesión de pintora; iii) gastos de kinesiología y enfermería en los que debe incurrir por no poder desenvolverse por sí; iv) gastos de tratamiento psicológico por el alegado padecimiento; y) gastos médicos; y vi) daño moral.

2. El 21/5/2004 (fs. 64/77) Visa contestó demanda solicitando su rechazo con costas. Negó en general todos y cada uno de los hechos invocados por la actora.

En particular desconoció: i) responsabilidad de su parte; ii) ser garante de las prestaciones conferidas por el servicio de asistencia en viaje prestado por la codemandada; iii) que la actora haya padecido daño moral, daño emergente o lucro cesante y que el mismo sea imputable a su obrar; iv) que la empresa le comunicara a la accionante que se encargaría de todos los cuidados cautelosos, con la vigilancia médica especializada; y v) que hubiera falta de organización y/o irregularidades en el servicio que produjera los daños reclamados por la accionante.

Explicó que su actividad se limita a tareas de procesamiento y clearing de las tarjetas de crédito que emiten los bancos emisores de aquéllas y que son estos mismos bancos quienes contratan con los usuarios, los financian y brindan las prestaciones que derivan de dicha relación contractual.

Añadió que en autos se produjo la ruptura del nexo causal porque: i) si acaeció algún daño, éste habría sido producto de la caída que condujo a la primera operación de la cual la actora no se recuperó completamente por la edad y su delicado estado de salud; y ii) la culpa de la propia víctima, quien con su accionar produjo el perjuicio al trasladarse el mismo día de recibir el alta médico de la clínica.

Señaló que Aerolíneas Argentinas sí tenía contratado el servicio de manga en el aeropuerto de Ezeiza, no pudiendo preverse su ausencia en el caso concreto y que, en todo caso, esa circunstancia constituye caso fortuito. También, que resulta ajena a los supuestos hechos denunciados en autos ya que no formalizó contrato alguno ni tuvo vínculo con la accionante, no resultando garante de las obligaciones eventualmente asumidas por Axa Assistence.

Finalmente, impugnó los rubros y montos que conforman el resarcimiento de los daños pretendidos.

3. El 27/4/2004 (fs. 134/154) Axa contestó demanda negando la totalidad de los hechos afirmados por la actora, la autenticidad y el contenido de los documentos acompañados.

Expresamente desconoció que: i) no haya prestado el servicio de asistencia; ii) cuente con una organización deficiente; iii) hubiera privado a la actora de las condiciones de seguridad en la salud; y iv) no adoptara los medios suficientes para evitar a la accionante la ocurrencia de los eventuales daños físicos.

Manifestó que en su carácter de titular de la tarjeta Visa Gold, Schojat tenía contratado el servicio de asistencia al viajero comprensivo de dos prestaciones específicas para el caso de lesión o enfermedad del beneficiario en el exterior: a) su asistencia sanitaria; y b) la cobertura de los costos de transporte y/o repatriación del beneficiario. Afirmó que ambas fueron cumplidas.

Formuló consideraciones vinculadas con los antecedentes médicos de la actora, los que sumados a las características de la fractura que sufriera en España, llevaron a que la intervención quirúrgica que tuvo lugar en dicho país no tuviera un desarrollo postoperatorio normal. Por ello, la falta de consolidación de los huesos tras la cirugía así como la imposibilidad de movilidad, el acortamiento de su miembro inferior izquierdo y las nuevas cirugías a las que debió someterse tras su llegada a Buenos Aires, fueron y son consecuencias directas de las afecciones que la demandante padecía con anterioridad al accidente, sin que las mismas hayan guardado relevancia causal alguna con el servicio traslado que se le brindó.

Subsidiariamente invocó la culpa de la víctima en la producción o agravamiento de los daños y perjuicios sufridos por cuanto aun cuando pudiera admitirse que no cumplió debidamente la prestación asistencial a su cargo, es evidente la imprudencia con que se habría conducido la actora desde el momento mismo en que aceptó abordar el avión en Barcelona.

Destacó que no existe relación de causalidad entre el proceder negativo que se le atribuye y los daños alegados e impugnó los rubros y montos de la liquidación de daños practicada por la demandante.

II. El decisorio recurrido

La sentencia definitiva de primera instancia (fs. 599/617) –correctamente precedida de la certificación requerida por el art. 112, Reglamento del Fuero- hizo lugar parcialmente a la demanda contra Visa y Axa, condenándolas en forma solidaria a abonar $ 335.000 más intereses y costas.

III. Los recursos

Contra el decisorio se alzaron tanto la accionante como las codemandadas: la actora el 11/5/2007 (fs. 621), su recurso fue concedido libremente el 14/5/2007 (fs. 622) siendo desistido el 13/8/2007 (fs. 679); la codemandada Axa apeló el 16/5/2007 (fs. 623), se concedió el 16/5/2007 (fs. 624) y su expresión de agravios del 14/8/2007 (fs. 681/691) recibió respuesta el 6/9/2007 (fs. 710/717); en tanto que Visa recurrió el 23/5/2007 (fs. 644), fue concedido el 23/5/2007 (fs. 645); y sus quejas del 21/8/2007 (fs. 694/707) fueron contestadas el 14/9/2007 (fs. 719/726).

La presidencia de esta sala llamó "autos para sentencia" el 9/10/2007 (fs. 728), el sorteo de la causa se realizó el 2/11/2007 (fs. 728 vta.) y el tribunal se encuentra habilitado para resolver.

IV. Luego de analizar los antecedentes del caso, los diversos medios de prueba aportados al expediente de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN) y la sentencia recurrida, anticipo que el pronunciamiento apelado debe ser modificado.

V. Contenido de la pretensión recursiva

Axa se queja por: a) la infundada imputación de su obrar negligente respecto al traslado; b) la valoración arbitraria de la prueba; c) omitirse la culpa de la víctima; y d) los montos por los cuales se condena.

Por su parte, Visa se agravia porque el a quo: i) no estimó la culpa de la víctima; ii) efectuó una errónea valoración de la prueba pericial médica; y iii) admitió los rubros daño físico, lucro cesante, gastos terapéuticos y daño moral.

VI. No atenderé todos los planteos recursivos del recurrente, sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para fallar la causa (conf. Corte Suprema, in re "Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica", del 13/11/1986; íd. in re "Soñes, Raúl c. Administración Nacional de Aduanas", del 12/2/1987; íd. in re "Pons, María y otro", del 6/10/1987; íd., in re "Stancato, Carmelo", del 15/9/1989; ver Fallos 221:37; 222:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

VII. La decisión propuesta

Atento a los términos en que quedó planteada la litis, corresponde examinar en primer lugar si la empresa prestadora de servicios de asistencia al viajero fue negligente en su accionar, para luego adentrarme en la extensión económica acordada por el a quo a los daños sufridos por la actora.

1. Como es sabido, la meta perseguida por las empresas de asistencia al viajero es brindar la prestación de manera directa en el momento del evento; un servicio de estas características proporciona una cobertura integral, no sólo médica, sino también de asistencia al viajero, como ser coberturas de equipajes, asistencia legal, fianzas, etc. Es un servicio instantáneo ante cualquier necesidad pensada para protegerlo de cualquier imprevisto que pueda llegar a sorprenderlo en su viaje.

Para ello, todas las empresas de asistencia cuentan con una red médica asistencial internacional, con bases operativas alrededor del mundo, con el fin de prestar su asistencia en el momento evitando que el pasajero deba desembolsar importantes sumas a la espera del reembolso posterior por parte de la compañía.

En el caso que nos ocupa la prestación fue ofrecida por Axa Assistence –a través de la tarjeta de crédito Visa Gold de la que era titular la accionante (ver fs. 351)- quien sostuvo al contestar demanda (fs. 141 vta.), que su obligación "…comprende dos prestaciones específicas para el caso de lesión o enfermedad del beneficiario en el exterior: i) su asistencia sanitaria, a cuyo efecto Axa asume, dentro de límites preestablecidos desde el comienzo de la relación, los gastos de hospitalización, intervenciones quirúrgicas, honorarios médicos y productos farmacéuticos prescriptos por el facultativo designado por aquél; y ii) la cobertura de los costos de transporte y/o repatriación del beneficiario hasta un centro hospitalario adecuado o hasta su domicilio habitual…".

Lo anterior se encuentra confirmado por la declaración de Elsa I. Moracho (médica y empleada de Axa, ver fs. 245/253) quien sostuvo que la actora "tenía un servicio de asistencia al viajero contratado con la tarjeta Visa con Axa Assistence", que sabía que aquélla "había sufrido una caída y tenía una fractura" porque "se habían comunicado con las oficinas de Axa Assistence y se había dispuesto internarla… le consta (que) se la trasladó a un hospital donde fue evaluada, internada y operada" y, afirmó que los servicios "los brinda a través de sus representantes y prestadores contratados en cada lugar".

Señaló además que "el médico la autorizó a viajar siempre y cuando tuviera sillas de ruedas en los aeropuertos y pudiera viajar con la pierna estirada"; y, que quien coordinó el viaje de regreso de la accionante fue "Axa Assistence de Barcelona con Axa Assistence de Argentina".

Ello así, no se advierte en el caso culpa alguna atribuible a la víctima, sino mera negligencia en el actuar de la empresa prestadora de los servicios de asistencia al viajero, por lo que se desestiman los agravios de las defensas.

2. En materia probatoria, el hecho de que el a quo prefiera una entre otras no configura arbitrariedad (Corte Suprema, in re "Cian S.A.C.I.F.I. c. Ferrocarriles Argentinos s. cumplimiento de contrato", del 16/5/1989) y al ser su finalidad producir en el ánimo del juzgador convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados, no tienen el deber de ponderar cada acreditación de manera singular y exhaustiva, pues basta que lo hagan respecto de las que estimen conducentes y decisivas para resolver el caso sujeto a decisión (Corte Suprema, 14/3/1993, JA 1994-II-222).

En autos, las negativas de los recurrentes debieron apoyarse en alguna razón; fundarse en un hecho contrario o incompatible con el denunciado o bien, exponiendo su inverosimilitud. Nada hicieron y ello resta razonabilidad y consistencia a sus defensas (arts. 163, inc. 5 in fine y 386, CPCCN). No pudieron así refugiarse en la cómoda negativa de los hechos; estaban obligados a colaborar con el juez en el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva (CNCom., esta sala, in re "Rodríguez, Jorge A. c. Barberis Constructora S.A.", del 10/8/1998).

En el marco expuesto, no advierto irregularidades en la valoración de la prueba; el a quo realizó un análisis razonado de las probanzas reunidas y su decisión se fundó en aquéllas.

Se desestiman las quejas de las accionadas.

3. Pasando ahora al resarcimiento económico, cabe advertir que lo expuesto precedentemente, se sustenta con la valoración armónica que el a quo realizó de la prueba producida en autos.

a) Daño físico

Toda lesión física de carácter permanente –ocasione o no un daño económico- debe resarcirse como un valor del que la víctima fue injustamente privada, puesto que la reparación comprende todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada (CNCom., esta sala, in re "Corbo González, Selva c. Transporte Plaza S.A.C.I. y otros", del 24/6/2003; íd., in re "Maillot González, Iris R. c. OSPIP", del 14/12/2004; Corte Sup., in re "Zacarías, Claudio c. Provincia de Córdoba y otros s/sum.", ED del 11/2/1999; CNCom., esta sala, in re "Ceglia de Maiolino, Rosa c. OSPIP y otros", del 29/12/2003; entre otros).

Del informe pericial (fs. 491/493) surge que se trata "de una mujer de 66 años que sufrió una caída en España el 13/2/2003 siendo operada el 14/2/2003 por presentar fractura supraintercondílea multifragmentaria de fémur izquierdo… El 24/2/2003 es dada de alta y se realiza el traslado en vuelo de Barcelona hacia Buenos Aires. Debe ser reoperada al llegar a Buenos Aires, por desplazamiento de la fractura el 7/3/2003 y luego en septiembre de 2003… en las radiografías realizadas postquirúrgicas y previo al traslado las fracturas están aceptablemente reducidas pero la fijación era débil o de regular calidad por la gran cantidad de fragmentos intermedios, la osteoporosis del hueso y el peso de la paciente. En las radiografías posteriores al traslado se aprecia marcado desplazamiento de la fractura el cual obligó a realizar nuevas operaciones… a la paciente se le debería haber realizado treinta días de reposo previo al traslado. En el caso de ser necesario el traslado de una paciente con tan pocos días de postoperatorio el mismo debe ser realizado en camilla, con médico acompañante y con yeso pelvipédico. La actora presenta una incapacidad del 30% VTO por la fractura de fémur y acortamiento de miembro inferior izquierdo…".

Y si bien la pericia fue impugnada (fs. 513/515 y 517/518), lo cierto es que de las explicaciones efectuadas por el experto se reafirma que "la incapacidad determinada deriva tanto de la lesión original como del desplazamiento secundario de la fractura que obligó a reoperar a la paciente incrementando las adherencias y reduciendo la formación del callo óseo, si bien no se puede establecer una cifra exacta respecto de la incidencia de cada uno de los factores, es razonable relacionar un 50%… con cada uno de ellos, por cuanto ambos tienen una importancia similar en el resultado final de la evolución de la fractura, parte de la incidencia corresponde por la fractura y parte corresponde por el traslado… Dado que el tiempo transcurrido entre la cirugía y el traslado fue insuficiente como para permitir la formación de un callo fibroso, no se puede relacionar el desplazamiento con un retardo de consolidación, sino como un déficit de fijación ya sea interna o externa durante el traslado…".

En concordancia, el consultor técnico médico traumatólogo manifestó: "Si bien la fractura que presentó es muy compleja, que presenta múltiples fragmentos por ser una lesión por alta energía, que la paciente presentaba osteoporosis leve, los resultados obtenidos en la cirugía inicial permitían una correcta consolidación en el tiempo adecuado, pero el desplazamiento que se produjo durante su traslado obliga a someter a la paciente a dos cirugías para lograr dicha consolidación, quedando la paciente con una incapacidad de movilidad, marcha y acortamiento del miembro inferior" (fs. 312/318).

Por tal razón "querer inducir a que la culpa es de la paciente por presentar mala calidad ósea es una falacia, pues ésta sufre una fractura habitual en su grupo etario, con características comunes que están muy bien estudiadas y que son tratadas con procedimientos que neutraliza las tendencias de desplazamiento y rotación, uno de los criterios de toda cirugía es lograr una buena alineación de los fragmentos con estabilidad de éstos para llegar a la consolidación esperada. El hecho que debió ser sometida a numerosas e innecesarias cirugías para llegar a este fin es prueba de que no tomaron los recaudos necesarios postoperatorios tanto en tiempo de permanencia en su internación como en su osteoporosis u otro factor de complicación inherente a ella…" (fs. 531/533).

Tales dictámenes encuentran sustento, además, en las declaraciones testimoniales vertidas en la causa.

Así es, Dora N. Ferro Pérez (médica, fs. 497/498) declaró que "en Barcelona la operaron, pero en el aeropuerto de Barajas no recibió atención alguna… vio personalmente a la Sra. Beatriz Schojat de Rosemberg, quien se hallaba en una silla de ruedas, sin extensión para la pierna, esta última sostenida por una manta, auxiliada por su marido"; en cuanto a las circunstancias físicas en las que la encontró afirmó que fueron "lamentables… trasladó a la Sra. Schojat… a una sala de primeros auxilios en los que el personal se limitó a reconectar una sonda vesical que se había desconectado…". En tanto que respecto a la atención recibida en el aeropuerto de Barajas sostuvo que "puede calificarse de muy mala", manifestando que "sigue en contacto con la Sra. Schojat quien ha sido sometida a nueva operación y estuvo hasta hace poco postrada…".

De su lado, Eduardo H. Sember (médico, fs. 260/262), respondió que el cirujano de Barcelona firmó el alta médica recomendando que el traslado debía ser "cuidadoso con inmovilización rígida… porque se trataba de una fractura, lo normal es que trasladen en ambulancia…" y que al llegar a Buenos Aires, "la paciente fue recibida con una inmovilización insuficiente y en la radiografía de control se observa desplazamiento del foco fracturarlo… tiene secuelas radiológicas y clínicas que limitan su deambulación…". En cuanto a si los antecedentes médicos de la accionante, específicamente la osteoporosis, influyen en la fractura, contestó "que la osteoporosis no es una causa de consolidación, los demás antecedentes son causa de dificultad intraquirúrgicas y complicaciones generales perioperatorias…".

b) Gastos médicos, de kinesiología y enfermería

Acreditado el daño y sus secuelas, deben razonablemente inferirse que existieron gastos sufragados por la víctima, acordes con el tipo de lesión y circunstancias de la causa (CNCom., esta sala, in re "Vonka de Hofman, María Magdalena c. Expreso Caraza S.A.C. y otros", del 24/2/2006).

Según consta a fs. 179/180, Schojat está afiliada a OSDE desde el 1/10/1997 al 3/9/2004 (día de emisión del informe) en el Plan Binario 450, que "es un plan médico-asistencial que cubre en la actualidad, con carácter integral, los requerimientos de salud de quienes están incorporados al mismo, como por ejemplo consulta médica ambulatoria, atención médica y sanatorial en internaciones quirúrgicas o de diagnóstico, medicamentos al 100% en internación y al 40% en ambulatorios, kinesiología, psicología y psiquiatría, análisis de laboratorio, tratamientos de rehabilitación traumatológica, etc.…", por lo que respecto a estas últimas prestaciones, el 60% de los tratamientos queda sin cobertura.

Adicionalmente, cabe mencionar que la actora es paciente del Dr. Sember (ver fs. 260) respecto de quien no ha sido probado que resulte prestador de OSDE.

c) Daños psicológico y moral

Con relación a estos rubros haré una salvedad. En sentido técnico-jurídico, estimo que sólo existen en nuestro ordenamiento daño patrimonial (arts. 519, 1068 y 1069, CCiv.) y moral extrapatrimonial (arts. 522 y 1078), por lo que no cabe la posibilidad de que exista un tercer género.

No desconozco que alguna jurisprudencia postula la autonomía de los llamados daño estético, psíquico o psicológico, pero no comparto esa posición. A mi entender apoyan en una conceptualización del daño en sentido jurídico diferente a la fijada por la legislación de fondo (CNCom., esta sala, in re "Maillot González, Iris c. OSPIP s/sumario", del 14/12/2004).

A criterio de esta ponente, el daño psicológico no constituye una categoría autónoma respecto de la clasificación del daño moral y patrimonial, sino que posee proyecciones en una u otra o, en ambas, por lo que en el presente caso y atento sus características, el daño será evaluado con el daño moral. Ello así, porque los jueces debemos examinar los litigios y resolverlos encuadrando y calificando de modo autónomo la realidad facticial del proceso, subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes (Corte Suprema, in re "Hernández, Elba y otros c. Empresa El Rápido", del 8/3/1994).

Sentado ello, recuerdo que los daños a los que me vengo refiriendo consisten en la lesión a uno o varios intereses inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho e incide en la capacidad de sentir, de querer o de pensar. Es todo dolor o sufrimiento producido por una lesión grave a los sentimientos más íntimos de las personas y que merecen una protección legal en tanto se les reconoce un valor principalísimo en la existencia y desarrollo del individuo y de la sociedad (CNCom., esta sala, in re "Maillot González, Iris c. OSPIP s. sumario", del 14/12/2004).

En este daño la prueba directa del menoscabo es de difícil acreditación objetiva (ver CNCom., esta sala, in re "Topa, Carlos y otro c. Banco Hipotecario S.A.", del 2/10/2003), por lo que el juez debe apreciar las circunstancias del hecho y de la víctima para establecer objetivamente el agravio, teniendo en cuenta la situación familiar del damnificado, su situación económica, entre otras. Dada la dificultad de su prueba directa basta la acreditación del hecho lesivo y la legitimación activa del accionante para dirimir su existencia (CNCom., esta sala, in re "Fernández, J. c. Autoplan - Círculo de Inversores S.A.", del 15/11/2002).

El daño moral no se reduce al clásico pretium doloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, etc.); también incluye toda lesión a un interés jurídico del espíritu que se trasunta en alteraciones del individuo de sentir lato sensu, de querer y entender (conf. CNCiv., sala D, "F., A. B. c. Línea Blanca S.A.", 12/5/1997, LL del 13/8/1997; entre otros). Lo anterior resulta de plena aplicación en el caso en revisión, ya que la reparación de este daño exige la existencia de una aflicción seria, pues no ha sido pensada por el legislador como un medio para engrosar la indemnización del patrimonio.

Sentado lo anterior, destaco que del informe del perito psicólogo (fs. 347/348) surge que "la actora presenta síntomas de tensión, ansiedad, depresión reactiva directamente relacionados con los resultados de los incidentes relatados en autos… la propia situación de limitación física provoca la dificultad y la consiguiente humillación en lo que se refiere a no poder atender por sí misma a sus necesidades íntimas, generando daño moral y causando impacto en su autoestima… el tipo de daño es persistente y por lo tanto requiere asistencia psicoterapéutica en continuidad, por las características de persistencia de la inhabilitación y sus efectos… se aprecia como útil con una frecuencia bisemanal, al costo mínimo de $ 80 la consulta, siendo el plazo de duración el que se prolongue la recuperación y rehabilitación completas…".

d) Pérdida de "chance"

Se desprende de la lectura de las actuaciones que si bien la accionante conceptualizó este rubro como indemnización por lucro cesante, lo que pretende es la indemnización por pérdida de "chance"; pues expone que "se ha frustrado su actividad en forma perpetua impidiéndole comercializar sus pinturas, sea en domicilio o en exposiciones siendo en la actualidad según el tamaño del cuadro que se trate de $ 3000 a $ 6000 tomando como promedio la producción artística de la actora un cuadro mensual y al menor valor de $ 3000 en el año son $ 36.000…" (fs. 10).

Es decir, el concepto pérdida de "chance" se circunscribe a la oportunidad verosímil de lograr una ventaja o impedir una pérdida; el daño indemnizable radica en la frustración de esa oportunidad a raíz del hecho lesivo. No se identifica con la utilidad dejada de percibir; lo resarcible es la "chance" misma, que debe meritarse judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta (conf. Corte Suprema, in re "Trafilam S.A. c. Galvalisi, José V.", del 4/12/1986).

Por ello y en función del principio iura curia novit me referiré al perjuicio originado como pérdida de "chance", pues lo explicitado en el escrito de inicio refiere en derecho a aquélla.

Tengo en cuenta para hacerlo que lo indemnizable es la "chance", que el juez deberá apreciar en cada caso y, no la ganancia esperada.

Cuando la víctima es de corta edad es difícil conocer con certeza cuán floreciente o no, sería su futuro socio-económico; empero en el sub lite la víctima tenía 66 años al tiempo del accidente y laboraba como pintora.

En tal sentido, la actora acreditó que sus obras artísticas se comercializaban, conforme surge de los testimonios obrantes en autos.

Mario Cygiel (fs. 242/244) declaró que la reclamante "comenzó a trabajar en exposiciones individuales y colectivas… ha hecho exposiciones en galerías muy conocidas y a través de estas exposiciones al tomar contacto con la obra terminada, todas sus obras, salvo algunas excepciones están en venta… Aparte de las ventas individuales… yo compré obras de ella. En todos los casos las obras están en venta… Pagué por las obras que compré… entre los U$S 2500 a 4000, estimo que podrían cotizarse a U$S 5000-6000… ella no está en condiciones de trabajar su trabajo se refiere a obras históricas de tamaño grande de 1,20 por 1,80 de alto le requieren estar de pie y movilizarse, agilidad, es un trabajo que requiere estar en buenas condiciones físicas…".

En el mismo sentido se expidió Cristina D. Marcolla (fs. 263/264) quien respondió que le consta que la accionante es artista plástica porque "tengo tres obras en mi casa una en la de mi hija, tengo catálogos de sus muestras, he estado en sus inauguraciones… he pagado entre 2500 y 4000 pesos o dólares, en el uno a uno…" y, que en la actualidad Schojat no trabaja porque "está accidentada… ha estado en cama postrada…".

En mérito a todo lo anterior, considero adecuado fijar por este rubro la suma de $ 40.000. En cuanto al resto de los reclamos encuentro ajustado a derecho las sumas fijadas por el a quo como resarcimiento por los perjuicios sufridos por la actora.

Se rechazan las quejas de las codemandadas.

VII. Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas, propongo al acuerdo modificar la sentencia recurrida en lo que respecta a la pérdida de "chance" con los alcances ut supra señalados y confirmarla en todos los restantes rubros, con costas de alzada a las codemandadas vencidas (art. 68, CPCCN.) He concluido.

El Dr. Bargalló dijo: I. Comparto el resultado al cual se arriba en el voto de la vocal preopinante por cuanto la responsabilidad de las demandadas debe atribuirse:

1. La de "Visa Argentina", por su condición de contratante de "Axa Asistance Argentina" para la prestación de servicios médicos y de traslados a viajeros, usuarios de la tarjeta de crédito Visa Gold; debiendo referirse al respecto la corroboración que fluye de lo declarado por la testigo E. I. Moracho (fs. 245/253). Por lo demás, en su expresión de agravios "Visa" no controvirtió frontalmente las restantes consideraciones efectuadas por el a quo para hacerle extensiva la responsabilidad que asignó a la prestadora del servicio (consid. I-vii).

2. La de "Axa Asistance Argentina" en razón de la ineficiente prestación del servicio de traslado, necesariamente complementario del de asistencia médica previamente brindado.

a) Ese servicio se cumplió de modo inadecuado por cuanto en conocimiento de que en razón de la complejidad de la fractura la paciente debía ser transportada con inmovilización de la pierna que se había intervenido quirúrgicamente, no adoptó las medidas necesarias a ese efecto (vgr., camilla ortopédica o silla de ruedas con inmovilizador y acompañamiento médico especializado) siendo elocuente el contenido de las declaraciones de N. Ferro Pérez –médica privada que auxilió a la actora en el traslado- (fs. 497) y de A. R. Coucerio –comandante del avión que la trasladó- (fs. 295/301).

b) Ese inadecuado traslado operó como concausa del agravamiento de la seria lesión padecida por la paciente en tanto, inicialmente, permitió el desplazamiento de la fractura y, de modo mediato, la necesidad de nuevas intervenciones quirúrgicas. En ese sentido, es categórico el dictamen formulado por el médico legista Dr. A. J. A. Di Iorio en cuanto a que "…a la paciente se le debería haber realizado treinta días de reposo previo al traslado…"; "… En el caso de ser necesario el traslado de una paciente con tan pocos días postoperatorios el mismo debe ser realizado en camilla, con médico acompañante y con yeso pelvipédico" (fs. 491/493) y "… la incapacidad determinada deriva tanto de la lesión original como del desplazamiento secundario de la fractura… si bien no se puede establecer una cifra exacta respecto de la incidencia de cada uno de los factores es razonable relacionar un 50% con cada uno de ellos…" (fs. 547).

3. Determinado que entre las condiciones deficientes del traslado y el desplazamiento de la fractura con el consecuente agravamiento de la lesión originaria medió relevante relación de causalidad, ello impone excluir la culpa exclusiva de la actora, que con insistencia invocaron ambas codemandadas al responder a la demanda y al expresar sus agravios. A ello sólo considero pertinente agregar que como la paciente decidió su retorno a partir de la existencia de un indiscutido alta médico, sólo pudo imputársele responsabilidad (art. 1111, CCiv.) en el supuesto de que hubiere desatendido o rechazado expresas advertencias que se le hubiesen formulado ora sobre la necesidad de diferimiento temporal de su traslado, ora sobre el empleo de los medios materiales idóneos a ese efecto, situación que no se advierte invocada ni probada.

II. Discrepo en cambio, de modo parcial, en lo concerniente a la confirmación de los daños y perjuicios reconocidos en primera instancia.

1. Considero excesivo el importe de $ 80.000 asignado al concepto daño moral por el juez de primera instancia, toda vez que, insisto, el accionar indebido de las codemandadas no provocó el daño resultante de la caída, sino que concurrió únicamente al agravamiento de la condición padecida por la actora (CNCom., esta sala, "Muglia, Gustavo c. Transporte 27 de Junio S.A.", del 4/10/2004) y en el pronunciamiento recurrido no se describen las pruebas que justifican excluir la consideración de la concurrencia de causas.

En virtud de lo expresado, propongo fijar el importe en la suma de $ 40.000 (art. 165, CPCCN), por ser el equivalente al 50% de la suma justamente reclamada en la demanda.

2. Estimo elevada la suma que se asigna en concepto de gastos médicos.

Si bien comparto que deben reconocerse esta clase de gastos, aunque no se encuentren directamente acreditados, ya que cabe inferir que dada la secuencia de los hechos la actora debió cargar con ellos (CNCom., esta sala, "Devoto, Ernesto H. c. Di Tomaso, Ángel y otros", del 11/11/1999, también considero, que el monto reconocido de $ 25.000 es elevado, por cuanto no hay ninguna constancia en la causa respecto al concepto por el cual se efectuaron los gastos, y además la actora poseía cobertura médica.

En consecuencia, propongo fijar este rubro en la suma de $ 10.000.

Por los fundamentos expuestos, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia, en lo principal que decide, y modificarla en lo que concierne al monto de indemnización conferido por los rubros: lucro cesante –chance-, daño moral y gastos médicos, reduciéndolos a las sumas de $ 40.000; $ 40.000 y $ 10.000, respectivamente; señalándose que respecto del primero de ellos lo es por adherir a lo propuesto en el voto que precede.

En relación a las costas, las demandadas resultaron vencidas en el fondo de la cuestión, es decir, su responsabilidad. Y, aunque la demanda no haya progresado por el total del monto pretendido, no se modifica la condición de vencidas de éstas. Dado el principio general de culpabilidad –que les fuera atribuida-, la circunstancia de desestimarse algunos de los rubros reclamados o -como en el caso- de valuarse ellos en una suma inferior a la demandada, no obsta la imposición total de las costas a las accionadas, pues de otro modo se vulneraría el principio de la reparación integral a que está sujeto el resarcimiento de daños (art. 68, CPCCN).

En conclusión, propongo: mantener las de primera instancia, e imponer las de alzada, también, a las demandadas vencidas (art. 68, CPCCN).

Así voto.

La Dra. Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo: Adhiero en lo general al voto de la Dra. Piaggi, bien que con los alcances y precisiones efectuados por el Dr. Bargalló.

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: Confirmar la sentencia de primera instancia, en lo principal que decide, y modificarla en lo que concierne al monto de indemnización conferido por los rubros: lucro cesante –chance-, daño moral y gastos médicos, reduciéndolos a las sumas de $ 40.000; $ 40.000 y $ 10.000, respectivamente; con costas a las demandadas vencidas (art. 68, CPCCN).

Regístrese por secretaría, notifíquese y devuélvase.- A. I. Piaggi. M. F. Bargalló. M. L. Gómez Alonso de Díaz Cordero.