jueves, 23 de abril de 2009

Bustamante, Angel c. Varig

CNCiv. y Com. Fed., sala II, 10/10/08, Bustamante, Ángel E. y otros c. Empresa Varig S.A.

Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Argentina – Brasil – Argentina. Pérdida de equipaje despachado. Devolución del equipaje al regreso. Convención de Varsovia de 1929. Protocolo de La Haya de 1955. Protocolos de Montreal de 1975. Tope de responsabilidad. Daño moral. Aplicación de derecho extranjero.

“Juzgo que no cabe, en cambio, aplicar el Protocolo Adicional de Montreal porque, aunque haya sido aprobado por la ley argentina 23556, no está probado en autos –y la ley extranjera debe ser objeto de prueba (art. 13, CCiv.) que hubiera recibido el número de ratificaciones necesarias para entrar en vigencia en el orden internacional”.

Parafraseando a Bobby Kennedy, me atrevo a sugerir que durante su hora de almuerzo los jueces que forman la mayoría aprovechen para leer la Constitución Nacional. Si el tiempo no les alcanza por lo menos relean el art. 31.- “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación…”.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 23/04/09 y en RDCO 2009-A, 861/885, con nota de H. E. Knobel.

2º instancia.‑ Buenos Aires, octubre 10 de 2008.-

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Dr. Kiernan dijo: I.‑ La sentencia de fs. 182/186 vta. hizo lugar parcialmente a la demanda que promovieron Ángel E. Bustamante y Mónica E. Luqui, por sí y en representación de sus hijos L. C. B., T. E. B., C. P. B. y Valeria A. Bustamante quien lo hace por sí, con el objeto de que se condenara a Varig Líneas Aéreas a pagarles la suma de $ 31.800 (total para el matrimonio: $ 16.800, ‑$ 15.000 por daño moral, 50% para cada uno; $ 1200 por las erogaciones en vestimentas, elementos personales y $ 600 por los gastos de medicamentos, telefonía, movilidad‑ y por el daño moral de los hijos $ 15.000 distribuidos en 25% para cada uno) o lo que en más o menos se determine judicialmente, intereses y las costas del juicio, con motivo de los daños ocasionados por el extravío temporal de tres valijas que fueron despachadas en un vuelo que partió del aeropuerto de Ezeiza con destino final en la ciudad de Maceió, Brasil, transcurriendo sus vacaciones despojados de sus pertenencias, las que fueron ubicadas cuando regresaron del viaje en los depósitos de Ezeiza.

II.‑ Para así decidir, el juez a cargo del juzgado n. 4 de este fuero estimó configurada la responsabilidad de Varig Líneas Aéreas por entender que estaba a su cargo la obligación de transportar a los pasajeros y sus equipajes a los destinos que se había comprometido, de acuerdo a las condiciones pactadas.

En función de ello, otorgó la cantidad de $ 6000 para los cuatro hijos y la suma de $ 7000 para los padres en concepto de daño moral y por las erogaciones de vestimenta, medicamentos, telefonía, etc. el monto de $ 800, es decir un total de $ 13.800 –en tanto no supere el límite de responsabilidad establecido en la Convención de Varsovia de 1929 modificada por el Protocolo de La Haya de 1955 y los Protocolos Adicionales de Montreal de 1975, aprobados por ley 23556‑, con más intereses desde el día siguiente al de la notificación de la demanda hasta el efectivo pago, de acuerdo a la tasa que utiliza el BNA en sus operaciones de descuento a treinta días.

Finalmente, impuso las costas del juicio a la demandada.

III.‑ Ese pronunciamiento fue apelado por la parte actora a fs. 190, la que expresó agravios a fs. 203/206, que fueron contestados por la demandada a fs. 208/216 vta. Esta última apeló el fallo a fs. 191, fundó sus quejas a fs. 196/202 vta., las que merecieron la respuesta de la accionante de fs. 217/218.

IV.‑ Los actores consideran exigua la suma de $ 7000 otorgada por el juez a fin de indemnizar el daño moral pues el caso de autos no se trata de una simple demora o postergación en la entrega, sino de la "no entrega", de un total incumplimiento del contrato. Expresan que el monto otorgado por una semana de vacaciones sin sus vestimentas y efectos personales es una infravaloración del daño que subvenciona al dañador, disminuye la tendencia a la prevención e incrementa los costos sociales.

Manifiestan que dicha reparación debe abarcar la noción de la "frustración en el disfrute de todos los elementos personales y vestimentas necesarios y la pérdida de la libertad por la no disponibilidad de todas las horas propias".

También alegan que por tratarse el presente caso de un daño a la persona, el daño moral no es alcanzado por el tope de responsabilidad que prevé el art. 22, Convención de Varsovia de 1929 y citan precedentes de esta sala apoyando su postura.

Por último, consideran que la decisión del sentenciante respecto a que los intereses deben correr desde el día siguiente al de la notificación de la demanda, es incorrecta. Señalan que la demandada estaba en mora desde septiembre de 2004 cuando se realizó el requerimiento a través del trámite de mediación, momento en que se la interpeló al pago negándose a hacerlo. Por ende, entienden que corresponde fijar como punto de partida del cálculo de estos accesorios desde la primera audiencia de mediación –el 21/9/2004‑.

La demandada en la contestación de fs. 208/216 vta., considera que los actores no acreditaron que hubiesen perdido su derecho de gozar de la libertad y mucho menos que las vacaciones del grupo familiar fuesen literalmente arruinadas. Señala que tampoco surge de las probanzas de autos cuál habría sido el tiempo perdido ni la existencia de lesión espiritual ni el desasosiego y ansiedad con motivo de la demora en la entrega del equipaje. Por ello, expresa que no existió una infravaloración de daño y, por ende, no corresponde elevar el monto indemnizatorio fijado.

Respecto a la limitación de responsabilidad –aplicada por el juez‑ que la actora insiste que en el presente caso no debe ser admitida por tratarse de un daño a la persona, la accionada sostiene que la decisión del sentenciante se ajustó a lo resuelto el 10/10/2002 por el Alto Tribunal en los autos "Álvarez, Hilda N. c. British Airways s. daños y perjuicios". En consecuencia, considera que el máximo de indemnización que su empresa debe abonar a todos los actores no debe superar los 850 DEG (17 DEG x 50 kg. de equipaje).

Finalmente, no objeta que se modifique la sentencia recurrida en cuanto a que los intereses sean calculados desde septiembre de 2004, pero sólo respecto a la suma que dice que adeudaba en concepto de gastos acreditados con comprobantes y que alcanza la cantidad de 253,38 reales.

V.‑ En la especie, se trata del extravío temporario de tres valijas, que por negligencia de la demandada no fueron despachadas en el vuelo practicado por la familia Bustamante a Maceió, Brasil, "equipaje facturado" o "equipaje registrado" el que desde el momento en que se entrega al transportista queda bajo su custodia y éste asume la responsabilidad por los daños que puedan sufrir.

Ahora bien, el porteador responde por los menoscabos o pérdida del "equipaje facturado" bajo su custodia, de forma limitada de acuerdo con los topes indemnizatorios que fijan, en el ámbito internacional, el sistema Varsovia – La Haya – Montreal, ratificado por ley 23556 (sanc. 18/5/1988; promul. 9/6/1988; publ. 12/7/1988 y protocolos adicionales 1, 2 y 3 y protocolo 4 de Montreal de 1975, modif. del Convenio de Varsovia de 1929 sobre Transporte Aéreo Internacional (Montreal, 1975).

En el anexo III, protocolo adicional 3, cap. I, el art. 22, inc. 2.a, dispone: "En el transporte de equipaje facturado y de mercancías, la responsabilidad del transportista se limitará a la suma de 17 derechos especiales de giro por kilogramo, salvo declaración especial de valor hecha por el expedidor en el momento de la entrega del bulto al transportista y mediante el pago de una tasa suplementaria, si hay lugar a ello. En este caso, el transportista estará obligado a pagar hasta el importe de la suma declarada, a menos que pruebe que éste es superior al valor real en el momento de la entrega".

El DEG es un activo de reserva internacional creado en 1969 por el FMI para complementar los activos de reserva existentes de los países miembros. Los DEG son asignados a los países en proporción a sus cuotas en el FMI. El DEG también sirve como unidad de cuenta del FMI y otros organismos internacionales. Su valor está basado en una cesta de monedas fundamentales del mundo.

Inicialmente, el valor del DEG se definió como un valor equivalente a 0,888671 gramos de oro fino, que, en ese entonces, era también equivalente a un dólar de EEUU. Sin embargo, al derrumbarse el sistema de Bretton Woods en 1973, el DEG se redefinió en base a una cesta de monedas, actualmente integrada por el dólar de EEUU., el euro, la libra esterlina y el yen japonés.

El valor del DEG en dólares de EEUU. se publica diariamente en el sitio del FMI en Internet y se calcula sumando determinados montos de las cuatro monedas valorados en dólares de EEUU., sobre la base de los tipos de cambio cotizados a mediodía en el mercado de Londres.

El valor del DEG a la fecha del incumplimiento (año 2004), era de 1 DEG = U$S 1,48.

VI.‑ Se desprende de la lectura del convenio de transporte aéreo impreso al dorso de los pasajes emitidos que obran en sobre adjunto sin acumular que "El transporte realizado en virtud de este contrato esta sujeto a las normas y limitaciones relativas a responsabilidad establecidas en el Convenio de Varsovia…".

Como hemos visto, el tratado establece una compensación tarifada por el descarrío del equipaje de 17 DEG por kilogramo de peso.

Esto quiere decir que le asiste razón a la accionada en cuanto a que la indemnización está constreñida al pago del importe señalado, en el que se subsume el valor de todo perjuicio padecido por el pasajero, incluido el moral.

En nuestro régimen legal la indemnización tarifada, es comprensiva de la totalidad de los daños y perjuicio que normalmente ocasiona la pérdida de las valijas, salvo que en forma contemporánea o concomitante el transportador incurra en un acto ilícito extracontractual adicional que resulte civilmente resarcible.

Vale decir que el daño moral, consiste en una pretensión autónoma e independiente del extravío del equipaje, que tiene su causa fuente en un ilícito ajeno al contrato, que desborda los límites tarifarios y que debe ser resuelta en consecuencia, acudiendo a los principios generales del derecho de daños.

Esta no es la situación de autos, toda vez que no está acreditado que el desvío obedezca a una decisión intencional de la empresa, ni a otra cosa que a simple negligencia.

VII.‑ La validez y operatividad de la disposición del Convenio de Varsovia precitado ha sido reconocido por la Corte Suprema en los autos "Álvarez, Hilda N. c. British Airways" del 10/10/2002 en fallo publicado en JA 2003‑I‑445/447).

VIII.‑ Está demostrado mediante el formulario de "Property Irregularity Report (PIR) for checked baggage" acompañado por la actora a fs. 18 in fine que el extravío fue de tres valijas cuyo peso específico era de 50 kilogramos.

Por tanto: 50 Kg x 17 DEG = 850 x U$S 1,48 = U$S 1258 que es el valor buscado.

A este deben restarse, los 200 reales que la compañía aérea pago a los actores según se constata en el recibo 46292 del 20/6/2004, cuya copia obra en envoltura adjunta.

El real a la fecha (23/9/2008) resulta: 1 U$D = 1,8399 BRL, es decir que doscientos reales son USD 108,70 (200/1,8399).

El importe así obtenido lo debemos restar del capital de USD 1258 lo que alcanza el importe de U$S 1176,3.

Convertidos a pesos, al índice del día tipo comprador ‑$ 3,1026‑ (USD 1149,3 x 3,1026) tenemos la cifra definitiva de condena de $ 3565,81.

Frente, a la improcedencia del reconocimiento del perjuicio moral separado, el capital y accesorios debe distribuirse entre los reclamantes por partes iguales.

IX.‑ Los intereses, atendiendo la petición de la actora deberán correr desde la mediación, según el convenio signado por las partes el 21/9/2004. (Ello, por entender que debería serlo con anterioridad, el día de la protesta, no obstante el tribunal revisor no puede ex oficio disponer extra petita).

X.‑ Le asiste razón a la demandada al decir que el reclamo de su contraria es exorbitante y contrario a lo acordado en el contrato de transporte aéreo. Sin perjuicio de lo cual existe un vencimiento parcial y mutuo por lo que la distribución de las costas se impone (art. 71, CPCCN).

Las de 1ª instancia, deberían correr a mi juicio en un 70% a cargo de la actora y un 30% a la accionada.

En la alzada, acogiéndose el recurso de la compañía aérea, los gastos causídicos deben ser soportados por la actora perdidosa, según el principio de imposición mentado por el art. 68, CPCCN.

Por lo expuesto propongo: 1) hacer lugar a la apelación de la demandada y en su mérito modificar la sentencia de fs. 182/186 vta. en punto al capital de condena que se establece en la suma $ 3565,81; 2) revocarla parcialmente, en lo que respecta al inicio del cómputo de los intereses, los que serán aplicados desde el 21/9/2004 hasta su efectivo pago, a la tasa fijada por el magistrado recurrido y la imposición de las costas de la instancia que se determinan de la siguiente forma: 70% a cargo de la actora; 30% a la demandada; 3) Costas de la alzada a la actora vencida (art. 68, CPCCN); y 4) diferir la regulación de los honorarios hasta tanto se practique la liquidación y la pertinente en el juzgado de origen.

El Dr. Marcó dijo: I. Que en esta instancia no se discute ya la responsabilidad que le concierne a Varig S.A por la demora en que incurrió en la entrega del equipaje perteneciente a los actores, en el vuelo que ellos contrataron para realizar el trayecto Buenos Aires – San Pablo – Maceió – San Pablo – Buenos Aires con partida el 20/6/2004 y regreso el 27/6/2004, como así tampoco el hecho de que tales efectos les fueron reintegrados a su retorno en el Aeropuerto de Ezeiza, en el cual permanecieron durante todo ese período por haber sido erróneamente etiquetados por la empresa aérea (conf. su propia manifestación en fs. 94 vta./95).

II. Que las cuestiones traídas a conocimiento de la alzada están referidas: a la procedencia y entidad de la indemnización que el juez de grado asignó a los damnificados en concepto de daño moral; a la extensión del rubro "daño material" otorgado por el a quo; al hito inicial para el cómputo de los intereses demandados; y al límite de responsabilidad que corresponde observar en esta litis.

III. Que relativamente al rubro "daño moral", la accionada se agravia sosteniendo que no está acreditada la efectiva configuración de ese perjuicio, toda vez que no se probó que lo experimentado por sus contrarios fuera algo más que simples angustias y preocupaciones, calificando de exorbitante la suma de $ 3.000 determinada por el sentenciante.

Por su lado, la parte actora califica esa suma de ínfima y no representativa del daño por el cual se acciona.

Así planteada la materia a decidir, es útil recordar que tratándose de un incumplimiento contractual culposo –como acontece en el sub examen‑ la obligación de indemnizar alcanza a aquellos daños que sean consecuencia inmediata y necesaria de aquél, entendiendo por tales las que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas y que no dependen de la presencia de un factor eventual (conf. esta sala, causa 3685/1997 del 15/4/2008 y sus citas), siendo claro que las circunstancias especiales configuradas en el caso sub examine poseen entidad suficiente para admitir la procedencia del rubro cuestionado en esta instancia por Varig S.A.

Ello es así, pues por daño moral debe entenderse la lesión a todos aquellos bienes que, no obstante carecer de contenido patrimonial, son fundamentales para todo ser humano, como ser la paz, la tranquilidad, la intimidad, el honor, la integridad corporal, la salud psíquica, la chance de disfrutar la vida en libertad, etc. (conf. esta sala, causas 16.096/1996 del 19/9/2000; 10.482/2001 del 10/12/2003; entre otras).

En función de lo expuesto, no es dudoso sostener que los infortunios derivados de la falta de cumplimiento del deber de guarda y entrega del equipaje en destino por parte de la compañía aérea, experimentados por los actores a su arribo al lugar donde habían proyectado pasar sus vacaciones y la imposibilidad de disponer de sus pertenencias personales durante toda esa semana, tuvieron, de por sí, aptitud para provocar en ellos una situación de desasosiego y pérdida de tranquilidad espiritual que comporta claramente un daño moral resarcible (art. 522, CCiv.), a lo que cabe añadir que ese menoscabo espiritual alegado como fundamento del rubro peticionado, no requiere la producción de otra prueba específica (conf. esta sala, causa 839/1992 del 15/8/1995, entre otras), por lo cual juzgo que corresponde desestimar el agravio propuesto por la accionada vinculado a la procedencia del rubro "daño moral" debatido en esta litis.

IV. En cuanto a la extensión de la indemnización requerida por el concepto antes mencionado, debe tenerse presente que a partir de la causa 4.412 del 1/4/1977, cuya doctrina ha sido reiterada infinidad de veces, esta sala asigna a la indemnización del rubro carácter principalmente resarcitorio; extremo que implica centrar la atención fundamentalmente en la situación de la víctima sin prescindir, bueno es aclararlo, de la mayor o menor gravedad de la conducta obrada por el responsable.

Por otro lado, es jurisprudencia uniforme del tribunal que no hay razón lógica ni jurídica que aconseje proporcionar la indemnización del daño extrapatrimonial a la medida de los perjuicios económicos, desde que se trata de rubros autónomos (conf. esta sala, causa 6.028/1993 del 30/9/1996 y sus citas).

En consecuencia, teniendo presente las circunstancias en que acontecieron los hechos debatidos en esta litis, estimo que la imposibilidad de contar con el equipaje especialmente preparado para pasar una semana de vacaciones en un complejo hotelero de categoría en una playa del norte de Brasil, como así también las diversas gestiones realizadas para recuperar las valijas extraviadas (ver informe de fs. 137 y testimonios de fs. 138/141), ninguna duda genera en cuanto a que semejantes eventos comportaron para los demandantes algo más que una lesión de carácter meramente económico.

En efecto, es apropiado reiterar aquí que no se trata únicamente de las consecuencias emergentes de un contrato en el cual están comprometidas sólo cuestiones pecuniarias; por el contrario, estamos en presencia de un transporte de características especiales pues tenía por objeto el traslado de aquéllos a un lugar de vacaciones con todo su equipaje preparado para pasar allí siete días, respecto del cual la transportista estaba obligada a observar estrictas precauciones hasta su entrega en destino en las mismas condiciones en que lo recibió.

Debe computarse entonces, como ya quedó expuesto, la mortificación y pérdida de tranquilidad y de paz espiritual que normalmente debe soportar todo ser humano que debe afrontar una situación como la descripta anteriormente, agravada por haber acontecido en un país extranjero lejano del lugar de residencia habitual de los damnificados, sumado al cúmulo de circunstancias negativas que ellos debieron vivir, extremos todos que han debido generar zozobras gravemente perturbadoras que justifican afinar el criterio para definir la cuantía de este rubro.

Sobre tales bases, reiterando que el daño analizado no requiere prueba directa, pues surge del hecho mismo origen de este litigio y de las circunstancias fácticas que rodean el incumplimiento contractual en que incurrió Varig S.A, atendiendo a la naturaleza resarcitoria de dicha indemnización, a que corresponde atender más bien a la persona del damnificado antes que a la conducta del sujeto activo del daño, a que ninguna relación forzosa existe entre el daño material sufrido y el perjuicio moral experimentado, y a las características y circunstancias del evento dañoso acaecido, estimo equitativo establecer el presente rubro en la suma actual de $ 6000 para cada uno de los cónyuges accionantes y de $ 3000 para cada uno de sus hijos.

V. Que la demandada se queja pues ha sido condenada a pagar la suma de $ 800 en concepto de "gastos", argumentando haber entregado a sus contrarios de la suma de 200 reales con motivo de los hechos origen de este pleito; agrega también que habiendo reconocido la autenticidad de la documentación adjuntada por aquéllos para justificar la existencia de esas erogaciones y surgiendo de ella la suma de 453,38 reales, el rubro ahora analizado debe prosperar sólo por 253,38 reales, debiendo modificarse el fallo apelado con ese alcance.

A poco que se coteje el contenido de las facturas reconocidas por Varig (ver fs. 35/49) y se lo confronte con la cantidad de integrantes del núcleo familiar demandante, se advierte que difícilmente las prendas y demás efectos de uso personal de que esos instrumentos dan cuenta, puedan ser los únicos que seis personas debieron adquirir para afrontar una estadía de siete días en el lugar elegido para pasar sus vacaciones; la lógica, el sentido común y lo que sucede de ordinario en estos casos, justifican concluir en que tales erogaciones han debido ser mayores que las reflejadas en las constancias aludidas; y si a lo expuesto se añade que los damnificados, además de tales gastos, razonablemente incurrieron en diversos desembolsos vinculados con las gestiones que se vieron obligados a realizar para recuperar sus valijas (ver declaraciones de fs. 138/141), cabe deducir que aun computando el adelanto que les abonó la empresa aérea, la suma de $ 800 fijada por el a quo en concepto de "daño material" lejos está de lucir excesiva como lo pretende la quejosa, de modo que sus agravios en este punto no pueden prosperar.

VI. Que en lo concerniente al momento desde el cual corresponde liquidar los intereses demandados en fs. 59, pto. I, sostiene la parte actora que esos accesorios deben computarse desde el requerimiento formulado a través del trámite de mediación obligatoria y no desde la notificación de la demanda como lo dispuso la sentencia apelada.

Esa pretensión mereció la conformidad expresa de la accionada, tal como se desprende de su contestación de agravios obrante a fs. 208/216 vta. (ver pto. IV en fs. 216, párr. 2º), razón por la cual corresponde modificar el fallo recurrido en ese punto, estableciendo que los intereses que Varig debe abonar a los actores serán liquidados desde el 21/9/2004 (ver constancia de fs. 52).

VII. Que los accionantes se agravian por cuanto el a quo condicionó el abono de la indemnización establecida al límite de responsabilidad determinado por la Convención de Varsovia – La Haya (1929‑1955) y los Protocolos Adicionales de Montreal (1975); afirman que por tratarse de un daño a la persona, el daño moral reconocido a su favor no es alcanzado por el tope de responsabilidad aludido en la sentencia de grado.

En este aspecto, cabe puntualizar que el tema ha sido resuelto por la Corte Suprema en el precedente de Fallos 325:2567, donde juzgó que tratándose de un reclamo por daños derivados del "retardo" en la entrega de equipaje, rige el límite en cuestión tanto para las sumas correspondientes al resarcimiento del daño patrimonial, como del extrapatrimonial, criterio al que corresponde atenerse en razón de la doctrina sentada por el Alto Tribunal en Fallos 307:1096 y 312:2007, entre otros.

VIII. En lo atinente al texto del art. 22, Convención de Varsovia que corresponde observar a fin de establecer el concreto límite de responsabilidad en este proceso, debe tenerse presente que en el caso de Fallos 325:2567 la Corte Suprema admitió la aplicación del fijado por el inc. 2.a de esa norma según la redacción del Protocolo Adicional 2 de Montreal, aprobado por ley 23556, en razón de haberlo solicitado la demandada sin oposición de su contraria.

Sin embargo, el extremo antes señalado no se configura en la especie de autos toda vez que la actora ha cuestionado expresamente la aplicación del límite pretendido por Varig y recogido en la sentencia apelada, de modo que corresponde determinar ahora cuál de todos los regulados sucesivamente por las convenciones citadas es aplicable en este pleito.

A esos efectos, debe tenerse presente que en los billetes de pasaje que instrumentaron el transporte que ahora nos ocupa, bajo el título "Condiciones del Contrato" se especificó que estaba sujeto a las normas y limitaciones establecidas por el Convenio de Varsovia – La Haya 1929 – 1955, haciéndose constar, además, que ese transporte "puede regirse" (el énfasis es puesto por el suscripto) por los Protocolos 1, 2 y 4 de Montreal 1975 que disponen 17 DEG por kg. de equipaje transportado.

Ahora bien, está fuera de duda la vigencia del citado Convenio de 1929‑1955 (conf. Amabile Cibils, Graciela M., "Responsabilidad Aeronáutica", LL 1993‑A‑1007), pero no es posible predicar lo mismo respecto de los Protocolos de Montreal 1975 (ver Ferder, Eduardo L., "Límite de responsabilidad en el transporte aéreo y los Protocolos de Montreal", LL 1994‑A‑659; Machado, Jorge J., "Moneda de cuenta y moneda de pago en el Derecho Aeronáutico", LL 1996‑D‑1141), salvo el n. 4 que habría entrado en vigencia en 1998 (ver Blauzwirn, Sigfredo D., "El nuevo Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional Convenio Montreal de 1999" en revista Ateneo del Transporte, octubre de 2000, n. 28, p. 33), particularidad que explica porqué Varig en los billetes de pasaje que expidió en junio de 2004 a los demandantes hizo constar que ese transporte "puede regirse" por los Protocolos de Montreal 1975.

Así las cosas, es adecuado sostener que la aplicación de las modificaciones introducidas por los referidos Protocolos se encuentra sujeta a prueba que ponga de manifiesto que es derecho vigente en nuestro país, sin que sea suficiente a ese fin la ratificación que la República Argentina efectuó mediante ley 23556, pues lo que aquí interesa es acreditar que sus disposiciones entraron en vigor tal como lo establecen sus art. VII.1., cap. III (1 y 2) y art. VIII.1 (3).

Que la prueba de la vigencia de los Protocolos antes mencionados no ha sido rendida por la accionada, razón por la cual el tope indemnizatorio debe fijarse en autos a razón de 250 francos por kg. de peso total de los bultos entregados con retraso, de acuerdo a lo que resulta del art. 22, aparts. 2.a y 5, Convención de Varsovia de 1929 con las modificaciones introducidas por el Protocolo de La Haya de 1955, convenios vigentes y ratificados tanto por nuestro país como por Brasil (conf. Lena Paz, Juan A., "Código Aeronáutico de la Nación. Anotado", 1971, ps. 372/376).

IX. La parte demandada se agravia por la imposición de costas a su cargo decidida en la anterior instancia, sosteniendo que los actores incurrieron en pluspetición inexcusable al haber reclamado una suma diez veces superior al límite de responsabilidad que invoca, peticionando a todo evento que esos accesorios se distribuyan en proporción al éxito obtenido.

Considero que no asiste razón a la quejosa pues no se configura pluspetición inexcusable cuando la actora reclama el pago de daños y perjuicios, sometiendo la apreciación de su monto al arbitrio judicial (conf. Fassi, S. C., "Código Procesal Civil y Comercial Comentado", t. I, 2ª ed., ps. 280/281, ns. 662/664), tal como aquí acontece (ver fs. 63, pto. IV).

Y en lo atinente a su pretensión de que se aplique lo dispuesto por el art. 71, CPCCN, estimo que tampoco concurren en la especie motivos atendibles para apartarse del principio general que en esta materia consagra el art. 68, CPCCN; esto es así, toda vez que no obsta a ello el reconocimiento parcial del monto pretendido en esta acción, ponderando la índole de los daños invocados y que la demanda ha prosperado en lo principal, estableciéndose en la sentencia apelada la responsabilidad de la demandada y su obligación de afrontar tanto el daño material como el daño moral reclamados, aunque en una extensión diversa a la pretendida (conf. esta sala, causa 6.372 del 24/2/1989; sala III, causa 3.358 del 14/8/1985; sala I, causa 1.249/2002 del 15/3/2005; entre otras).

X. Que la accionada requiere en el cap. III, pto. 2, de su memorial de agravios, que este tribunal se pronuncie en forma expresa sobre la cantidad de kilogramos transportados por los pasajeros y la fecha que deberá tenerse en cuenta para calcular el límite de responsabilidad (ver fs. 199).

Que lo así peticionado es improcedente (conf. art. 277, CPCCN), toda vez que la cuestión aludida debe ser planteada, sustanciada y decidida en 1ª instancia.

XI. Por los fundamentos que anteceden, elaborados conforme metodología juzgada válida por la Corte Suprema (Fallos 294:466; 310:1836; 319:120; entre otros), propongo modificar el pronunciamiento fs. 182/186 en los siguientes términos: 1) elevar el monto de la indemnización establecida a favor de los accionantes en concepto de "daño moral" a la suma total de $ 24.000 en la forma indicada en el consid. IV; 2) fijar el punto inicial para el cómputo de intereses en el día 21/9/2004; y 3) aplicar como límite de responsabilidad el establecido por el art. 22, aparts. 2.a y 5, Convención de Varsovia – La Haya (1929‑1955); y confirmarlo en lo demás que ha sido materia de recursos y agravios.

Las costas de alzada, teniendo en cuenta el progreso parcial de los agravios articulados por cada una de las partes, deben ser distribuidas en un 70% a cargo de la accionada y en el 30% restante a cargo de los actores (conf. art. 71, CPCCN), difiriéndose la regulación de los honorarios profesionales hasta el momento en que exista liquidación firme del crédito reconocido en este proceso.

El Dr. Vocos Conesa dijo: La familia integrada por Ángel E. Bustamante, su cónyuge Mónica E. Luqui, su hija Valeria Alejandra –de 23 años de edad‑ y sus otros tres hijos menores L. C., C. P. y T. E. B. y L., domiciliados desde hace muchos años en la provincia de Neuquén (ver fs. 7 y ss.), organizó una semana de vacaciones en la zona norte de Brasil, cerca de Maceió, utilizando para desplazarse hacia ese lugar los servicios aéreos de la empresa Varig. El vuelo de ida tuvo comienzo el 20/6/2004 y al llegar a destino la sorpresa del grupo familiar es que no había llegado el equipaje, que constaba de tres valijas con los elementos personales de los viajeros y que pesaban en total 50 kgs. (conf. PIR, fs. 18). Por más reclamos que efectuaron, la indicada familia debió arreglárselas como pudo, ya que las tres valijas aparecieron a su regreso –el 27/6/2004‑ en el aeropuerto de Ezeiza.

Como el aludido incumplimiento del transportista aéreo les arruinó las vacaciones, los integrantes de la referida familia promovieron la demanda de autos contra la compañía de aviación por resarcimiento del daño moral ‑$ 15.000 para el matrimonio, a dividir por partes iguales y $ 15.000 para los cuatro hijos, un 25% para cada uno‑. Reclamaron, además, la indemnización de algunos gastos en vestimentas, elementos personales, medicamentos, telefonía celular, etc., por $ 1800 (conf. fs. 59/65). Demanda ésa que fue resistida por el transportista por aire Varig S.A, quien no obstante reconocer los traslados y el recibo del equipaje, así como también que éste no arribó a destino, solicitó el rechazo de la demanda por entender que no se había configurado un daño moral indemnizable, y, a todo evento, invocó el límite de responsabilidad Varsovia – La Haya ‑ Montreal (fs. 90/106 vta.).

II.‑ El juez condenó a Varig S.A a pagarle al matrimonio Bustamante – Luqui $ 7000 por daño moral y $ 800 por erogaciones varias y a los cuatro hijos $ 6000 por el referido daño, por partes iguales; ello, con intereses desde la notificación de la demanda y con costas, supeditando el capital de condena al límite de responsabilidad que prevén los Protocolos Adicionales de Montreal de 1975, aprobados por ley 23556 (fs. 182/186 vta.). Ese fallo motivó recursos y agravios de ambas partes, destinados los de la transportista a obtener la revocación de lo resuelto, excepto en cuanto al monto del daño material –del que pidió se sustrajera el importe de 200 reales que se les adelantó a los damnificados para paliar su situación‑ (fs. 196/ 2002 vta.). Los accionantes, a su turno, cuestionaron por exiguos los montos establecidos por el a quo, toda vez que no se discute en el sub lite un simple extravío temporal de los bultos sino la frustración de toda la familia a disfrutar libremente las vacaciones planteadas de una semana en Maceió, poniendo en tela de juicio –además‑ el límite de responsabilidad que fijó el magistrado y el punto de partida de los intereses (fs. 203/206).

III.‑ Los extravíos de equipaje causan daños muy diversos en cuanto a su magnitud según sean las circunstancias del caso, de modo que no se puede generalizar la solución de otros precedentes jurisprudenciales para aplicarlos a situaciones distintas. No es lo mismo la pérdida de una pequeña valija de quien, después de pasar un fin de semana en Mar del Plata, regresa a su domicilio –donde tiene, por lo general, lo que necesita y sus comodidades‑ en esta ciudad de Buenos Aires. No es su daño, en absoluto, semejante al que experimenta quien viaja a Europa para disfrutar una estadía de quince o treinta días y al arribar al aeropuerto de destino no encuentra ni un solo bulto de su equipaje, debiendo invertir –si tiene‑ parte de su numerario en adquirir objetos de uso personal y vestimentas (porque, inclusive, no se debe olvidar que cuando acá es verano, allá es invierno), restando ese capital de aplicarlo a otros fines más placenteros. Y no es tampoco lo mismo que falte el equipaje a un individuo solo que la privación afecte a toda una familia que destinó siete días de su vida a pasar vacaciones en el extranjero, como es el caso de autos.

IV.‑ Basta ponerse en el lugar de esa familia –matrimonio y cuatro hijos‑, sin otras ropas que las puestas, sin objetos de higiene y tocador personal, sin elemento alguno de playa, para comprender –de inmediato‑ la gravedad del daño anímico causado. Siete días de vacaciones que se frustran por un indudable grado de amargura –acompañado de pérdida de la tranquilidad espiritual y con una constante preocupación por el destino de sus efectos personales (50 kgs., de efectos personales), totalmente ignorado. Por serenos y pacientes que pudieran haber sido los afectados –y no lo eran tanto los cónyuges, que debieron consultar un médico por "cefaleas" y por "dolor epigástrico" (confr. fs. 32/34)‑, resulta indudable, porque está en el curso natural y ordinario de las cosas que debieron padecer un cuadro de frustración, amargura, ansiedad, constitutivos naturalmente de algo mucho más serio que una simple molestia o incomodidad derivada de un incumplimiento contractual.

Porque, no se puede desconocer –obrando con buena fe y lealtad‑ que una cosa es un incumplimiento contractual que se traduce en la pérdida temporaria de algún dinero o cosa, y otra muy distinta la proyección que tiene el incumplimiento cuando –como acontece en el sub examen‑ produce la frustración de vacaciones en un país extranjero, en zona de turismo y playa, con la desazón y angustia que son imaginables. Para cuestionar la indemnización reclamada, la existencia del daño, hay que ponerse en la posición del afectado. Siempre recuerdo, en estos casos, el dicho de R.M. Rilke: un perro que se clava una espina en una pata, cada vez que apoya esa pata no es perro sino espina.

La amargura, el dolor y la desazón por las vacaciones frustradas, o cuando menos no disfrutadas con la intensidad a que tenía derecho la familia Bustamante, comporta sin lugar a dudas un daño moral resarcible (art. 522, CCiv.). Porque se quiera o no, se diga que hay prueba o no, lo real y cierto es que ir de vacaciones a las playas del norte brasileño, o al Caribe, o a Marbella, o a donde fuere, y encontrarse con la sorpresa de que por negligencia del transportista aéreo se carece de los efectos más elementales que conforman el equipaje –reitero: en viaje al exterior del país‑, constituye causa bastante para provocar una verdadera aflicción al viajero, no una molestia pasajera que se calma con una aspirina o unas gotas de buscapina. No es así en realidad, y los letrados de la demandada no pueden ignorarlo. Nada hay más tozudo que la realidad y contra la realidad, según la podemos inteligir todos los seres que nos colocamos en el lugar del lesionado en sus afecciones legítimas, se estrellan los argumentos y desarrollos jurídicos teóricos y abstractos, raquíticos de buena fe y escuálidos de sinceridad.

Por ello, no abrigo la menor duda de que el reclamo por indemnización del daño moral debe ser admitido (art. 522, CCiv.); norma ésta que –según he dicho más de una vez‑ no tiene por qué ser de interpretación restrictiva (tal afirmación no es más que un simple cliché sin sentido alguno). Cuado por el incumplimiento de un contrato, se hiere los sentimientos caros a la tranquilidad del espíritu el resarcimiento del daño moral es procedente, del mismo modo que lo es cuando la causa de la aflicción es un hecho ilícito. Lo que determina la procedencia de la indemnización no es la causa del daño sino la existencia de éste. Y siempre que ella sea cierta, y no conjetural, su resarcimiento procede, sea que su causación derive de un incumplimiento contractual, de un hecho ilícito o, inclusive, de la actividad (sin dolo ni culpa) que proviene del accionar lícito del Estado Nacional.

En cuanto a los montos resarcitorios del daño moral, en el caso concreto, juzgo que las cifras propuestas por mi estimado colega doctor Hernán Marcó importan el resultado de un juicio prudente y razonable (art. 165, parte última, CPCCN), de modo que adhiero a ellas.

V.‑ Comparto, asimismo, lo propuesto por el doctor Hernán Marcó en orden a mantener la suma de $ 800 como indemnización del daño económico, al punto de partida de los intereses –aspecto en el cual Varig S.A aceptó la procedencia de la queja de la parte contraria: desde la audiencia de mediación y no desde la notificación de la demanda‑ y al límite de responsabilidad establecido en el Convenio Varsovia – La Haya (250 francos por Kg. de peso total de los bultos entregados con retraso, entendiéndose que se trata de la moneda ideal a la que se refiere el Protocolo de La Haya en su art. XI, pto. 5). Juzgo que no cabe, en cambio, aplicar el Protocolo Adicional de Montreal porque, aunque haya sido aprobado por la ley argentina 23556, no está probado en autos –y la ley extranjera debe ser objeto de prueba (art. 13, CCiv.)‑ que hubiera recibido el número de ratificaciones necesarias para entrar en vigencia en el orden internacional, al menos en lo que al tema del límite de responsabilidad se refiere. Dicho límite, de acuerdo con lo decidido por la Corte Suprema al revocar un fallo de esta sala, inclusive todos los rubros indemnizatorios, comprendiendo también el daño moral (confr. Fallos 325:2567).

Por las breves razones que anteceden, y por los desarrollos efectuados en el segundo voto –que comparto y hago míos‑ propongo adoptar como resolución de la sala lo indicado en el pto. XI del segundo voto, inclusive en cuanto a las costas se refiere.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el tribunal –por mayoría‑ resuelve: Téngase por resolución de la sala lo propuesto en el pto. XI del segundo voto. Difiérese la regulación de los honorarios profesionales hasta el momento en que exista liquidación firme del crédito reconocido en este proceso. Regístrese, notifíquese y devuélvase.‑ S. B. Kiernan. H. Marcó. E. Vocos Conesa.

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