BKS Developers SA s. pedido de quiebra por Key Largo Trust. 2º instancia

CNCom., sala A, 04/11/08, BKS Developers SA s. pedido de quiebra por Key Largo Trust.

Pedido de quiebra. Promissory notes suscriptas en EUA. Lugar de pago: Argentina. Habilidad del título. Ley aplicable. Lex fori. Aplicación del derecho extranjero. Código Civil: 13. CPCCN: 377. Aplicación de oficio facultativa. CIDIP II sobre Normas Generales. Interpretación y no aplicación. Teoría del uso jurídico.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 09/06/09.

2º instancia.- Buenos Aires, 4 de noviembre de 2008.-

Y vistos: 1) Apeló el peticionante de la quiebra la resolución dictada a fs. 192/4 en cuanto rechazó el presente pedido de quiebra.

Los fundamentos obran desarrollados a fs. 205/8 y fueron contestados por la accionada a fs. 210/23.

2) Se agravió la recurrente sosteniendo que, al encontrarse el lugar de pago del crédito base del pedido de quiebra en este país, los recaudos legales que deben cumplirse en relación a la habilidad del título acompañado son los de la legislación local. Señaló que debe acreditarse que el documento en cuestión permite demostrar el estado de cesación de pagos, a la luz del derecho concursal argentino. Indicó que el instrumento resulta demostrativo del estado de cesación de pagos alegado, pues se encuentran determinados el deudor, el acreedor y la obligación líquida y exigible. Añadió que la falta de pago de las obligaciones constituye un hecho revelador del estado de cesación de pagos.

Se quejó, asimismo, del fundamento esgrimido por el magistrado en cuanto a la falta de prueba de la ley extranjera. Apuntó que la existencia y vigencia de la legislación extranjera es un hecho notorio, cuya aplicabilidad no debe sujetarse a prueba alguna y debe ser impuesta de oficio por los jueces. Apuntó que la doctrina más distinguida ha sostenido que la carga probatoria del art. 13 Cód. Civil, ha sido enervada y que dicho artículo ha perdido vigencia.

3) Señálase liminarmente que esta sala comparte como criterio, en cuanto a la ley aplicable al hecho revelador de la cesación de pagos, la respuesta común que otorga al problema el derecho comparado, esto es, a que el país en el que se abre el procedimiento, resulta condicionante del derecho a aplicar al proceso allí abierto. Ello, pues debe remarcarse la importancia de la estrecha relación que media entre el contexto jurisdiccional en el cual el caso se plantea y la solución de fondo a dicho caso. En efecto, la fuerte impronta procesal con que se resuelven los problemas de insolvencia, determina que el Estado de apertura del procedimiento utilice su propia ley (lex fori) para el logro de sus fines en punto a viabilizar el inicio de ese procedimiento, y para la regulación de las soluciones dadas a este tipo de problemas, cuando se considera con competencia para ese pronunciamiento. De esta manera, en nuestro sistema de raíz territorialista (véase la télesis de los arts. 2°, inc. 2° y 4° ley 24522), “la lex concursus sobre el fondo, coincidirá con la lex fori concursus que resulta ser la de país donde se abre el procedimiento, pues no solo se aplica en cuanto a lo formal (proceso), sino también en cuanto a lo sustancial de la solución (fondo). De allí, que la lex fori se torne, en primer lugar, la ley con competencia general en la regulación de la insolvencia concursal” (conf. Uzal, María Elsa, “Procesos de Insolvencia en el Derecho Internacional Privado”, Ed. La Ley, pág. 743-746).

Esto lleva de la mano a la idea de que la lex fori, como ley de la quiebra puede ser considerada la regla general para gobernar el fondo de la cuestión y, también, para determinar si el título invocado por el acreedor peticionante es hábil para sustentar un pedido de quiebra. No debe desprenderse de ello, sin embargo, que es la única competente para todos los problemas involucrados en un proceso de esta índole.

Ha de concluirse pues, en que “si bien cabe reconocer a la lex fori concursus una competencia general, ello no significa que deba aplicarse en todos los casos y a todos los efectos, pues debe distinguirse entre el proceso concursal y todas las cuestiones vinculadas a la organización y cuestiones propias del instituto falencial en sí mismo y las diversas relaciones jurídicas que en el alcance propio de la universalidad, vienen quedar sujetas a los efectos y consecuencias de ese proceso pero que, en sí mismas, en cuanto a su existencia, causa y validez, se rigen por sus propias leyes, conforme a las normas de conflicto, materiales o de policía de aplicación, tanto de fuente convencional como interna” (véase en esta línea lo expuesto por Uzal, María Elsa, ob. cit. pág. 746).

Sentado ello, se advierte que la deudora ha centrado su genérico cuestionamiento en la necesidad de acreditar la habilidad del título base del pedido de quiebra según la ley aplicable al mismo.

Cabe distinguir aquí, por un lado, qué calidad ha de tener un título para ser calificado como suficiente y apto para sustentar un pedido de quiebra, exigencia que fija la lex fori.

En la especie, el acreedor peticionante de la quiebra ha basado su pretensión en una (1) “promissory note” librada en Nueva York e inatendida por el presunto deudor.

4) Cabe determinar en primer lugar, si es que en el caso, debe aplicarse –o no- un derecho extranjero, toda vez que la invocación del título otorgado en el extranjero y a cumplirse en el país, lo ha sido con el exclusivo fin de acreditar el estado de insolvencia patrimonial requerido por nuestra ley concursal para emplazar al deudor a dar explicaciones.

En esta línea, cabe señalar que la lex fori, en el art. 78 LCQ, establece que el estado de cesación de pagos debe ser demostrado por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las causas que lo generan. Entre los hechos reveladores de ese estado, la norma concursal enuncia la mora en el cumplimiento de una obligación (art. 79, inc. 3° LCQ).

En este contexto, cabe recordar que en el derecho local se entiende que todo título que trae aparejado ejecución cuya obligación ha sido incumplida, resulta, por sí mismo, suficiente hecho revelador del estado de cesación de pagos.

En el supuesto de autos, debe analizarse pues si el documento en el que se funda el presente pedido de quiebra –promissory notes de fs. 30/2- resulta título hábil para configurar un hecho revelador del estado de cesación de pagos alegado por el accionante, conforme la lex fori.

Ello importaría tener que establecer si la ley que ha de calificar la naturaleza del título desvirtúa su calidad de hecho revelador del estado de cesación de pagos conforme al derecho aplicable.

5) Sobre la aplicación del derecho extranjero, sólo a modo de digresión y dado el planteo concretamente efectuado en el caso, si bien cabe apuntar que son seductores los argumentos que fundan la aplicación de oficio, obligatoria, del derecho extranjero haciendo predominar su calidad de tal, esto es, de norma jurídica siempre exigible, esta solución sólo puede sostenerse e incluso, imponerse, dentro de un sistema ideado coherentemente a fin de proveer de herramientas que permitan que los Tribunales y órganos jurisdiccionales puedan acceder, con certeza y con seriedad y responsabilidad, a la información correcta respecto del contenido del derecho extranjero vigente –o vigente en el momento crítico de la controversia- y a su aplicación, de manera de dispensar a las normas del derecho extranjero el tratamiento que el “uso jurídico” les brinda en el país del cual provienen.

En este marco, si bien es cierto que el art. 13 del Código Civil establece que el derecho extranjero es un hecho y como tal debe ser probado y que esta regla no ha sido derogada, resulta prudente mantener, como regla, la solución técnica que emerge del art. 377 CPCC que considera facultativo para el Juez aplicar el derecho extranjero, de oficio, cuando el magistrado lo conoce, aunque las partes no lo hayan invocado en especial en cuestiones de derecho indisponible y que manda indagarlo cuando no lo conoce y las partes lo han invocado, si puede indagarlo de manera segura y que no se contraponga a los intereses de las partes atento, a las circunstancias del proceso. Esta es la fórmula amplia que puede extraerse del actual art. 377 CPCC (véase Uzal, María Elsa, “Apostillas sobre la reciprocidad en el artículo 4° de la ley de concursos, las transferencias de fondos y la prueba del derecho extranjero”, LL 2005-D-247).

Completa el marco legal de la cuestión, la solución que indica la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Normas Generales (CIDIP II 1979), que en su artículo 2° dispone que “los jueces y autoridades de los estados parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero como lo harían los Jueces del estado cuyo derecho resulte aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan probar y alegar la existencia de la ley extranjera invocada”. Interpretamos, sin embargo, que esta disposición no marca la aplicación, de oficio y obligatoria del derecho extranjero sino, la interpretación que, obligatoriamente, debe dispensarse a ese derecho extranjero, cuando sea aplicable.

6) En este marco, se plantean al efecto dos alternativas posibles, atendiendo a la naturaleza del planteo y a fin de determinar la eficacia de los títulos bajo examen a los fines que aquí interesan, por un lado, considerar el problema de la habilidad del titulo como cuestión sustancial, o, por otro, como cuestión procesal, para subsumir el caso en la norma pertinente y acercarnos a la determinación del derecho aplicable (Boggiano Antonio “Derecho Internacional Privado” T. II pág. 1140/1).

Corresponde pues, examinar si una promissory note representa una obligación inmediatamente exigible, de cuya desatención puede extraerse su habilidad para ser utilizada como hecho revelador del estado de cesación de pagos, exigencia procesal, ligada a la forma, y sustancial ligada al fondo (Véase de Goldschmidt W. “Jurisdicción Internacional y juicio ejecutivo respecto de un cheque internacional” ED 29 665 ídem. “Ley competente para determinar el carácter ejecutivo a un título” (JA 1964 VI 240).

Conforme a ello y según los elementos que esta Sala posee a su propia disposición, resulta de aplicación al caso el Uniform Commercial Code, en vigor en el Estado de New York (White Summers “Uniform Commercial Code” third edition, pág. 1, nota 3.) que en su art. 3 regula los instrumentos negociables, y en su sección 3-104 define a las promissory notes. Tales documentos son aquellos en los que consta una promesa incondicional por escrito de pagar una suma específica de dinero a la vista en una fecha determinada. Tal título es negociable si se encuentra firmado por el librador y contiene una promesa incondicional de pagar una cierta suma de dinero ya sea a la vista o en determinado plazo y pagadero a la orden o al portador.

Tal definición conlleva a que la promissory note resulte formal y funcionalmente asimilable a una letra de cambio en el derecho local, título éste que para la lex fori resulta hábil y suficiente para acreditar el estado de insuficiencia patrimonial.

Se estima claro que en nuestro país el carácter ejecutivo, para los pagarés –documento al que se asimila las promissory notes conforme lo expresado-, viene atribuido por la ley de fondo (véase arts. 50, 60 y 103 Decreto ley 5965/63), pues se halla previsto a fin de asegurar los derechos sustanciales derivados de la tutela del crédito. Se observa pues que, entre el aspecto sustancial y el aspecto procesal hay una relación instrumental cuya armonía es resguardada por el legislador nacional con una solución coincidente en cuanto al derecho aplicable al fondo y a la forma.

Cuando el pagaré es internacional, sin embargo, puede producirse la desconexión de tales aspectos, lo que conduciría a incongruencias.

No obstante, en la especie no se ha acreditado que exista dicha desconexión, por lo que, a fin de no enervar la fuerza ejecutiva que se tuviera y a los fines de aplicar un derecho uniforme, cabe considerar, en principio, que los recaudos de lugar de suscripción del documento son equivalentes a las normas procesales del Juez argentino (principio de funcionalidad).

Así las cosas, ante la ausencia de todo cuestionamiento concreto por parte de la deudora, y siendo que no se acreditó que existiera desconexión respecto de la exigibilidad de la promissory note conforme la ley de origen y siendo que los títulos en cuestión satisfacen los recaudos que contempla el Uniform Commercial Code (sección 3-104) para tales documentos, cabe considerar que las normas y recaudos procesales que rigen la validez del título según la ley de creación resultan funcionalmente equivalentes a las normas del derecho argentino en cuanto a la exigibilidad del título a los fines que nos ocupan.

En consecuencia, conforme a la lex fori la consideración literal de cada instrumento a la luz de las normas citadas permite concluir en que se hallan satisfechos en la especie los recaudos que determinan que los documentos acompañados por la peticionante de la quiebra resultan suficientes para configurar un hecho revelador del estado de cesación de pagos que se imputa a la deudora.

7) De otro lado, en cuanto al argumento expresado por esta última respecto a que tales documentos fueron librados a favor de otra persona distinta del acreedor peticionante, cabe señalar que del “pagaré” acompañado se extrae que el beneficiario de éste es Bank Austria Creditanstalt International AG Vienna, obrando en su dorso un endoso suscripto por Bank Austria Creditanstalt AG (antes Bank Austria Creditanstalt International AG Vienna), a favor de Christopher Dorrien Johnson y Joseph Terence Burke en su carácter de fiduciarios de Key Largo Trust, quienes resultan ser los peticionantes de la quiebra (v. fs. 30/1).

Agrégase a ello que, mediante el acta notarial copiada a fs. 44/7, la deudora fue notificada de la cesión efectuada de todos los derechos, acciones, garantías de cobro, cargas y obligaciones correspondientes a Bank Austria Creditanstalt AG (antes Bank Austria Creditanstalt International AG Vienna), a favor de los fiduciarios del fideicomiso Key Largo Trust, en particular de la promissory note aquí acompañada.

En cuanto a la personería invocada por el Dr. Ricciardi, esta surge del poder general de asuntos judiciales acompañado a fs. 15/24 debidamente autenticado con la pertinente “apostille” y su traducción pública, en donde los Sres. Christopher Dorrien Johnson y Joseph Terence Burke en su carácter de fiduciarios de Key Largo Trust, otorgaron poder a favor de Gustavo Alexis Sequeira Araujo para asuntos judiciales a ser cumplido por sí, o por abogados a designar en cualquier fuero o jurisdicción de este país. Tal mandato fue sustituido a favor del Dr. Ricciardi según escritura copiada a fs. 25/9.

De este modo ha quedado suficientemente acreditada, en principio al menos, la legitimación del acreedor peticionante.

8) No obstante lo expuesto anteriormente, no puede soslayarse que la deudora ha negado la firma inserta en los documentos acompañados. Lo cual determina que, más allá de la habilidad de un título de esta índole para sustentar un pedido de quiebra, cuestión que debe tenerse por acreditada, corresponda determinar si, efectivamente, este título debe ser atribuido al presunto deudor.

A esta altura cabe señalar, que si bien, no existe en nuestro derecho juicio de antequiebra (conf. esta CNCom, esta sala A, 17/11/2000, “León, Rafael D. s. pedido de quiebra a Grosso, Ricardo D.”; íd. sala C, 14/02/2003, “CO.VI.CI.FA. (Cooperativa de Viviendas Civiles Fuerzas Armadas) s. pedido de quiebra Mejías, Nancy L.”; íd. íd. 6/7/01, “Villegas Juan Carlos le pide la quiebra Levalle Arturo”; íd, sala D, 20/06/1995, “Terralba S. A. s. pedido de quiebra por Bagasco, Néstor H.”; íd. íd. 30/03/1994, “Haras El Etalón de Pergamino SRL s. pedido de quiebra por Pliner, Marta P.”; íd. sala E, 15/6/01, “Esmirna SA le pide la quiebra Plisatex SA”; íd. íd. 8/5/00, “Baieli Sebastian A. le pide la quiebra Dulfix SA”), comparte esta sala el criterio que prioriza la necesidad de acreditar efectivamente que el título que justifica el estado de cesación de pagos es atribuible al presunto deudor, estimando que se halla en juego el cabal ejercicio del derecho de defensa en juicio de jerarquía constitucional. Por lo cual, dentro de las facultades concedidas por el art. 274 LCQ, se estima procedente que previamente se realice una peritación caligráfica sobre dichos documentos, y la apertura a prueba a ese solo fin (véase en este sentido: esta CNCom., esta sala A, in re: “BKS Developers SA s. pedido de quiebra por BH Creditanstalt International Ltd.” del 28.10.08, íd. sala C, 30.4.87, “Manobla V. s. pedido de quiebra por Coop. Ind. Textil Argentina”, íd. misma sala, 22.10.96, “Evrnekian Murat s. pedido de quiebra por Copello de Bonacina Amelia”, etc.).

9) Por lo expuesto, esta sala resuelve: Acoger el recurso interpuesto por la peticionante de la quiebra y, por ende, revocar la resolución dictada a fs. 192/4, con el alcance indicado en el considerando 8).

De conformidad con lo dispuesto por el art. 279 CPCC, se estima procedente imponer las costas de Alzada a la accionada por haber resultado sustancialmente vencida en esta instancia (art. 68 CPCC) y, diferir la imposición de costas por las actuaciones de primera instancia a la oportunidad en que se resuelva el planteo deducido por la demandada en cuanto a las firmas obrantes en los documentos acompañados.

Devuélvase a primera instancia, encomendándose al Sr. Juez a quo disponer las notificaciones del caso.- M. E. Uzal. I. Míguez. A. A. Kölliker Frers.