C., C. c. L., M. E.

SCBA, 02/09/09, C., C. c. L., M. E.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en España. Traslado ilícito a la Argentina. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Derecho del menor a ser oído. Procedencia de la restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 09/11/09 y comentado por A. Esparza en El Dial 23/10/09, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración.

En la ciudad de La Plata, a 2 de septiembre de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Hitters, Negri, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 107.623, "C., C. c. L., M. E. s. exequátur".

Antecedentes

El Tribunal de Familia de Instancia Única N° 1 del Departamento Judicial de La Plata hizo lugar a la restitución del menor incoada.

Se interpuso, por la progenitora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oída la señora Procuradora General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

1. El señor C. C. requirió en autos la restitución de su hijo L. S. –nacido el 27 de abril de 2000- a su residencia habitual en España; lo hizo con fundamento en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ley 23.857).

Denunció en su petición que los padres del niño se encontraban separados desde el año 2003 y gozaban de la custodia compartida del mismo; que en agosto de 2008, la madre, señora L. manifestó su deseo de trasladarse a la Argentina con su hijo; que el padre –señor C.- se opuso e inició una acción de medidas cautelares en virtud de la cual –el 7 de agosto- la justicia de Barcelona decretó la prohibición de salir del país en relación al menor y que, sin embargo, el 13 de agosto del mismo año, el padre del niño tomó conocimiento –por una llamada telefónica- que su hijo y la madre se encontraban en la República Argentina.

2. El tribunal de familia competente hizo lugar a la efectiva restitución del menor y fundó su decisión (luego de recordar que su ámbito de decisión quedaba limitado a dirimir si medió traslado o retención ilegal y que ello no se extiende al derecho de fondo de la guarda o custodia del menor), en que la residencia habitual del niño era en Barcelona y que existiendo una resolución judicial que prohibía su salida de España, el traslado dispuesto fue ilegal.

3. Contra dicho pronunciamiento se alzó la progenitora por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció infracción de los arts. 10, 11 y 12 de la ley 25.358 y 13 del Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción de menores.

Adujo en suma que se vio privada de ejercer su derecho constitucional de defensa en juicio ya que no se le dio traslado del exequátur. Dijo también que no se agregaron a los autos las causas sobre tenencia, régimen de visitas y protección contra la violencia familiar (que tramitan ante el mismo tribunal) donde se acompañaba prueba de vital importancia para acreditar que la custodia del niño no era compartida y que la residencia habitual no estaba en Barcelona ya que el señor C. había brindado su consentimiento para volver a la Argentina. En razón de todo ello entiende que el tribunal incurrió en incongruencia y se pronunció extra petita.

4. El recurso no puede prosperar.

5. Tengo dicho que en el proceso de restitución internacional de menores aquél a quien se le imputa haber usado una vía de hecho ha de tener la posibilidad de oponerse a la misma en tanto no estén conformados los presupuestos que la condicionan (residencia habitual y traslado o retención ilícitos, art. 2 Convenio de La Haya), debiéndosele acordar también la oportunidad de alegar y probar que en su caso corresponde excepcionar el reclamo en tanto se configure alguna de las hipótesis que la propia Convención prescribe (grave riesgo para el menor, etc., art. 13). Esto hace al abecé de la Constitución, del acceso a la justicia, de la garantía de la defensa y de la tutela judicial continua y efectiva (conf. C. 104.149, sent. del 15‑VII‑2009).

Sin embargo considero –discrepando con la recurrente- que en el presente proceso de restitución las garantías que integran el paradigma del debido proceso legal han sido debidamente respetadas.

Los antecedentes de la causa son los siguientes:

a) Habilitada la feria judicial dada la índole de la petición, se radicó el proceso, se descartó la intervención del Consejero de familia y se dio vista al Asesor de Incapaces (v. fs. 128).

b) Producido el dictamen (v. fs. 129) el juez designado decretó la prohibición de innovar el actual domicilio del menor hasta la oportunidad en que se resuelva la restitución pretendida, prohibió la salida del país del menor y expresamente dijo "A los fines previstos en el art. 10 de la ley 25.358, y/o en su caso la progenitora ejerza su derecho (art. 11 de la ley cit.), convócase a la progenitora junto con el menor, a una audiencia ante la Jueza de Trámite y la Sra. Asesora de Incapaces, para el día 6 de febrero de 2009 a las 10:00 hs. a la que deberá concurrir personalmente y con el debido patrocinio legal…". Señaló también que estando los presentes autos vinculados a los obrados "L. c. C. s. tenencia (expte. 27.439/08) se dejó sin efecto la designación del Dr. Bombelli, quedando reemplazado por la doctora Chechile a quien fueran asignados los autos antecedentes" (v. fs. 130 y vta., el resaltado es del original; el subrayado me pertenece).

c) El 6 de febrero de 2009 se realizó la audiencia a la cual comparecieron la señora M. E. L. –con patrocinio letrado-, el apoderado del progenitor y la Asesora de Incapaces. Se mantuvo en primer término una entrevista con la madre del niño, su letrada patrocinante y el apoderado del señor C. y acto seguido una con el menor L.. Se fijó fecha de reunión con el cuerpo técnico (v. fs. 131).

d) Obra a fs. 137 informe presentado por las peritos psicólogas del tribunal, del que se dio traslado a las partes por el plazo de dos días (v. fs. 139) y fue impugnado por el apoderado del progenitor quien a su vez denunció la voluntad de su poderdante de viajar a la Argentina a los efectos de ser escuchado si fuere necesario por el tribunal (fs. 140/143). Las expertas contestaron la impugnación a fs. 163/164.

e) La señora L. no fue localizada en el domicilio denunciado (v. fs. 147, 160/161) razón por la cual la jueza designada en la causa solicitó al actuario informe "si de los autos 'L. M. E. c. C. C. s. tenencia'" surge el domicilio del menor L. C. L. y/o algún dato de interés para estos obrados (v. fs. 167). La actuaria informó el domicilio denunciado en el juicio y que el niño concurre a colegio Bartolomé Mitre de La Plata (fs. 167). Se ordenó oficio al establecimiento educativo (fs. 167 vta.).

e) La progenitora sustituyó patrocinio letrado y constituyó domicilio en autos (v. fs. 172).

f) El asistente social del Tribunal se constituyó en el domicilio del niño y su madre (fs. 176).

g) La Asesora de Incapaces solicitó se haga lugar a la restitución requerida en el menor tiempo posible y previendo los medios que permitirán a la progenitora permanecer en España hasta tanto se resuelvan las cuestiones de fondo por ante los tribunales competentes españoles (v. fs. 183/184).

h) El 7 de Abril de 2009 se dictó la sentencia motivo de este recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Me he detenido a reseñar el itinerario seguido en este procedimiento de restitución para evidenciar la sinrazón del agravio que fuera subrayado por el recurrente en su queja (fs. 223/225 vta.): la violación a su defensa en juicio y al debido proceso legal.

Tal como lo señala la señora Procuradora General en su dictamen la recurrente se ha encontrado en condiciones de ejercer sus derechos de defensa y postulación (art. 18, C.N.). En efecto, fue convocada junto con el menor a audiencia ante el entonces juez del trámite y con patrocinio letrado para ejercer sus derechos en los términos de los arts. 10 y 11, ley 25.358 (fs. 132) sin que planteara oposición concreta a la impugnación del actor de haber usado una vía de hecho para trasladar al menor a la Argentina, tal como lo posibilita ciertas excepciones previstas en la Convención (arts. 13, 20 y 12 párrafo 2). Tampoco la parte demandada desconoció la prueba documental que ha sido incorporada válidamente en estos obrados (art. 354 inc. 1, Cód. Proc.).

Por lo demás, la impugnante nada dijo a lo largo del proceso –cuando tuvo acceso a todas las oportunidades para hacerlo- sobre los reclamos enfatizados en su pieza recursiva en relación a la prueba que luce en el expediente de tenencia acollarado: la falta de meritación del acta de compromiso celebrado con el padre del niño (que obraría a fs. 56 del expediente de tutela) el cual demostraría que la custodia no era compartida, que la residencia habitual del menor no estaba en Barcelona y que el traslado y la retención no fueron ilegítimos pues estaban expresamente autorizados por el señor C.. En estos términos, al no haber cumplido la carga de peticionar la referida prueba, la parte sufre las consecuencias de su omisión, y la decisión deviene inobjetable: no existe menoscabo constitucional reparable (arts. 354 inc. 1 del C.P.C.C.). Adviértase que de haber existido esa petición expresa en la presente causa, el juez habría estado obligado a pronunciarse sobre la admisibilidad de la prueba (arts. 362, C.P.C.C.).

Creo entonces que el tribunal –acatando la manda del art. 2 de la Convención- ha adoptado las medidas procesales apropiadas en función de la urgencia del trámite (arts. 2, 11, 12, 18) para garantizar que se cumplan los objetivos del convenio enunciados en el art. 1 del mismo cuerpo legal sin verificarse quebrantamiento de su derecho de audiencia y prueba en este proceso de restitución (arts. 18, C.N. y 15, Const. Pcial.).

Recapitulando cuanto se viene refiriendo en orden a que no puede sostenerse indefensión en perjuicio de la demandada, ha de ponerse énfasis en el déficit esencial que desde el inicio exhibió esa parte. Citada a hacer valer sus derechos, tal como se ha remarcado supra, simplemente compareció ante el Tribunal omitiendo explayarse en este expediente respecto de las circunstancias de hecho y jurídicas, cualesquiera fueren, que podían sustentar una oposición. Contando como contó con dirección letrada no puede afirmar ahora, ligeramente, que no se le dio traslado de la pretensión restitutiva. Aquella citación la colocó en perfectas condiciones de expedirse sobre la pretensión que portaba el requerimiento de restitución, aún cuando la notificación no contuviera la expresión sacramental de un "traslado de la demanda". La propia naturaleza de la institución y su falta de regulación procesal en nuestro derecho explica suficientemente la manera en que tuvo lugar el anoticiamiento. Lo que no se explica es que, habiendo comparecido, de haber contado con razones o fundamentos que permitiesen sustentar una resistencia no haya efectuado planteo alguno al respecto, como no se entiende, tampoco, que de considerar que la documentación incorporada por su contraparte carecía de autenticidad no hubiese efectuado una sola manifestación al respecto.

Podrá decirse que en el proceso por tenencia de hijo que corre ahora agregado por cuerda, la señora L. esbozó de alguna manera un intento defensivo, negando que Barcelona fuera la residencia habitual y afirmando que la tenencia del menor le era exclusiva, aduciendo asimismo grave riesgo o peligro para el niño en caso de accederse al reintegro (fs. 62/65). Sin embargo, tal planteo acaeció con motivo del traslado que se le otorgara en dicho juicio de la excepción de incompetencia que planteara el padre del menor (fs. 35 vta.). Habiendo tenido lugar todo ello con antelación a la audiencia fijada para ejercer su defensa en el proceso de restitución, debió al menos reiterar en esta ocasión aquellas postulaciones, remitirse a ellas, invocarlas de alguna manera. Inclusive, en la oportunidad ya referida de contestar la incompetencia incorporó diversa prueba documental, a la que no hizo mérito alguno en el momento preciso en que debía en todo caso introducirla. Más aún, el Tribunal decidió a fs. 66 del juicio por tenencia correr traslado de esos documentos al señor C., providencia fechada el 29 de diciembre de 2008. Es lo cierto que, hasta el presente, la señora L. no procuró efectuar la debida notificación a la contraparte, lo que impide ponderar tales elementos de juicio.

En definitiva, es la recurrente quien ha resignado ejercer adecuadamente su actividad en el proceso, no pudiendo soslayar su propia torpeza. La oposición al reintegro debía tener lugar en este proceso y no en cualquier otro. La documental pertinente requería su ingreso en esta causa o, eventualmente, la individualización de su asiento. Aún en el marco del Tratado aplicable, rige para las partes el principio dispositivo y les es aplicable el concepto procesal de carga. Mal podría el órgano jurisdiccional incorporar oficiosamente alegaciones y pruebas omitidas, en tanto de la entrevista con el menor no se han apreciado circunstancias excepcionales y extraordinarias que en todo caso justificasen un apartamiento al respecto.

6. Ahora bien, corresponde entrar al análisis de la cuestión de fondo traída y su tratamiento lo será en el marco de la ley 23.857 (Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores). Este Tribunal, entonces, no está llamado a efectuar un juicio sobre el mérito, esto es, una apreciación exhaustiva en relación a la tenencia o guarda del menor, la conveniencia o inconveniencia de que permanezca con uno u otro de los progenitores o cuál será en definitiva la mejor manera de preservar su interés. Tales aspectos conforman resorte propio de la autoridad jurisdiccional competente en el lugar de la residencia habitual.

La finalidad de la Convención según reza su primer artículo consiste en garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante.

La ilicitud para el traslado o retención la define su art. 3 en dos incisos: a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El "derecho de custodia" comprenderá –dice la Convención en su art. 5- el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir su lugar de residencia.

Así, para llegar a la conclusión de que existe "infracción a un derecho de custodia" conforme a la legislación sustancial del ordenamiento jurídico que el tratado toma como referencia, debe tenerse presente que la Convención considera que un progenitor goza del derecho de custodia cuando tiene a su cargo el cuidado del niño y, en particular, puede decidir sobre su lugar de residencia (art. 5 inc. 'a'). Ello significa que se debe interpretar la legislación de fondo del Estado de residencia habitual del niño a la luz de los arts. 3 inc. 'a', y 5 inc. 'a', de la Convención ("Hacia una armonización del derecho de familia en el Mercosur y países asociados" dirigido por Cecilia Grosman y coordinado por Marisa Herrera, Lexis Nexis, 2007, pág. 414).

Volviendo a los hechos de la causa se advierte que el tribunal dio por acreditado con las pruebas rendidas (informe del colegio al que concurría el niño de manera regular hasta el 19 de junio de 2008, certificado que informa que el niño integra un club deportivo desde el año 2005, certificado del colegio Cervantes de Barcelona y certificado de la escuela de educación infantil PORTAL NOU de Barcelona donde concurriera durante el curso 2002‑2003) (documentación, reitero, no desconocida por la madre), que la residencia habitual del menor lo era en Barcelona, lugar donde el niño tenía su centro de vida.

Tal circunstancia fáctica no ha sido tildada de absurda por la recurrente, ni tampoco idóneamente cuestionada por lo que llega enhiesta a esta instancia (arts. 384 y 279, C.P.C.C.).

El art. 156 del Código Civil español establece que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro (v. fs. 49). Como ya lo adelanté la recurrente no acreditó el consentimiento que dice le había otorgado el padre del niño para su traslado a la Argentina por lo que la decisión del mismo y el consecuente cambio del lugar de residencia del menor debió ser tomada de común acuerdo. Tal conclusión se encuentra además reforzada en este procedimiento desde que la solicitud de restitución está avalada con la resolución del Juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia n° 17 de Barcelona que dispuso –como medida cautelar- la prohibición de salida del territorio español del niño L. S. C. L. con fecha 7 de agosto de 2008 (v. fs. 20/23).

Estamos en presencia entonces de un traslado que cabe calificar de ilícito sin que se hayan acreditado tampoco ninguno de los demás supuestos excepcionales previstos en el art. 13 del Convenio, los que, en rigor, ni siquiera, han sido debidamente invocados.

7. Lo resuelto por el a quo se adecúa además con el respeto al "interés superior" de L., paradigma que orienta nuestra legislación en materia de menores. Así lo ha dicho la Corte Suprema de la Nación al analizar los alcances de este postulado en materia de restitución internacional de menores y afirmar que "La Convención parte de la presunción de que el bienestar del niño se alcanza volviendo al statu quo anterior al acto de desplazamiento o de retención ilícitos […] La jerarquización de intereses –con preeminencia del interés superior del niño- […] es respetada en la Convención de La Haya. A su vez, la República Argentina, al obligarse internacionalmente con otros países por este convenio, acoge la directiva del art. 11 de la Convención sobre los Derechos del Niño: '1. Los Estados Partes adoptarán medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero […] En tales condiciones, es evidente que en el derecho internacional la Convención de La Haya armoniza y complementa la Convención sobre los Derechos del Niño […] La Convención de La Haya preserva el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone, en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés personal del guardador desasido. Por ello, corresponde pronunciarse sobre las condiciones que sustentan la regla general y que son la definición convencional de la residencia habitual de la menor y del acto de turbación, en su aplicación a las circunstancias particulares del caso" (CSJN, W. 12. XXXI.4, in re, "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa 'Wilner, E. c. Osswald, M. G.'"; C. 91.561, sent. del 20‑VIII‑2004).

8. En síntesis y para terminar, teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, examinadas las pruebas de la causa, oído el niño en todas las instancias, entiendo que la residencia habitual de L. está en España y que la restitución atiende a su "interés superior" (arts. 3 y 8 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño).

9. Por último, y en atención al requerimiento de la Asesora de Incapaces de arbitrar las medidas que permitan a la progenitora permanecer en España hasta tanto se resuelvan las cuestiones de fondo por ante los tribunales competentes españoles (v. fs. 183/184) estimo necesario que se informe a la señora L. que el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, cuenta con la Dirección General de Asuntos Consulares, organismo que dispone de partidas para el otorgamiento de subsidios, por ser éste el ámbito donde podría considerarse la ayuda para atender causas sobre tenencia y régimen de visitas que se desarrollan en el exterior. Este arbitrio se sustenta en el derecho al acceso a la justicia en su aspecto de conocimiento de los derechos por parte de los ciudadanos y de los medios para poder ejercer y hacer reconocer los mismos (arts. 18, 75 inc. 22 de la Constitución nacional, 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, XXVI y XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y en especial arts. 3.1 y 2 y 4 y 19 de la Convención de los Derechos del Niño; conf. también Birgin, Haydeé - Kohen, Beatriz, compiladoras de la obra "Acceso a la justicia como garantía de la igualdad", ed. Biblos, Bs. As., 2006, p. 19‑20).

10. Por lo expuesto, de conformidad con lo aconsejado por la señora Procuradora General, no habiéndose evidenciado por quien tenía la carga de hacerlo la violación de las normas denunciadas (conf. art. 279, C.P.C.C.), doy mi voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Hitters, Negri y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo aconsejado por la señora Procuradora General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido. Con costas (art. 289, C.P.C.C.). A los efectos de arbitrar las medidas que permitan a la progenitora permanecer en España hasta tanto se resuelvan las cuestiones de fondo por ante los tribunales competentes españoles, infórmese a la señora L. que el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, cuenta con la Dirección General de Asuntos Consulares, organismo que dispone de partidas para el otorgamiento de subsidios, por ser éste el ámbito donde podría considerarse la ayuda para atender causas sobre tenencia y régimen de visitas que se desarrollan en el exterior.

Notifíquese con expresa habilitación de días y horas inhábiles (art. 153, Cód. cit.) y devuélvase sin más trámite.- H. Kogan. H. Negri. E. N. de Lazzari. J. C. Hitters.