Escudero, Federico David s. exhorto

CNCrim. y Correc. Fed., sala I, 06/10/09, Escudero, Federico David s. exhorto.

Cooperación judicial internacional. Medidas cautelares. Embargo. Exhorto dictado por un juez chileno. Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal. Extradición. Rechazo. Incidencia en el pedido de cooperación cautelar. Derecho a ser oído

El texto del fallo ha sido remitido por W. Birchmeyer a quien agradezco la gentileza.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 10/11/09.

Buenos Aires, 6 de octubre de 2009.-

Y vistos y considerando: I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal Jorge Felipe Di Lello, a cargo de la Fiscalía Federal Nº 1, contra la resolución de fs. 150/1 por medio de la cual el Juez a cargo del Juzgado Federal Nº 7 resolvió no hacer lugar a la medida cautelar solicitada por las autoridades judiciales de la República de Chile.

II- El 2 de septiembre de 2008 la Dirección de Asistencia Jurídica Internacional, dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, remitió al Sr. Juez a quo una solicitud de cooperación internacional a la luz de la Ley 26.137 (mediante la cual nuestro país aprobó la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal), así como también en función de la Ley Nº 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal, librada por el Fiscal Jefe de la Fiscalía Local de Ñuñoa Providencia, Región Metropolitana, de la República de Chile, para que se hiciera efectiva una medida cautelar real decretada por el Sr. Juez titular del Octavo Juzgado de Garantía de Santiago, dirigida a impedir la celebración de actos y contratos respecto de un inmueble con asiento en el Club de Campo Pilar del Lago, partido de Pilar, Paraje Derqui, provincia de Buenos Aires –con frente a la Avda. Centenario s/nº, hoy Avda. Presidente Perón, entre dos calles sin nombre-, registrado a nombre del Sr. Federico David Escudero, ciudadano argentino.

Es menester destacar que cuando se formalizó el pedido, todavía tramitaba ante el magistrado a quo una solicitud de extradición del nombrado, librada por parte de la Tercera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, República de Chile, en relación con la misma investigación que generó el pedido de entreayuda internacional que nos ocupa –relativa a una serie de sucesos calificados provisoriamente a la luz de las figuras de estafa y falsificación de instrumentos públicos y privados- (causa nº 1807/08, del registro del Juzgado Federal Nº 7, Secretaría Nº 14). Sin embargo, el 4 de septiembre de 2008 el Dr. Oyarbide denegó la extradición, resolución que ha adquirido firmeza (ver fs. 67/70).

Por último, corresponde señalar que con antelación a que el Dr. Oyarbide imprimiera a las actuaciones las prescripciones de la ley 26.139, había trabado una inhibición general de bienes respecto de Escudero –que ordenó inscribir en el Registro de la Propiedad Inmueble de esta ciudad así como en el correspondiente al lugar de asiento del inmueble-, para que no se tornase ilusoria la medida requerida por el Estado chileno (cfr. fs. 61) y pese a lo resuelto por esta Sala a fs. 142/143 y a la decisión que ahora ha excitado nuestra jurisdicción, el Juzgador ha omitido disponer el levantamiento de aquella inhibición.

III- Ahora bien, en cuanto al asunto que nos ocupa, una vez que el Dr. Oyarbide le imprimió a las actuaciones el trámite de la ley 26.139, le corrió vista al Sr. Fiscal, quien estimó configurados los presupuestos de los artículos 1º, 2, 7, inc "d", 14 y 15 de esa ley y, por lo tanto, que la medida cautelar requerida –en la modalidad de embargo preventivo- resultaba procedente.

Sin embargo, el a quo decidió no hacer lugar a la solicitud de entreayuda internacional, por entender que la denegatoria firme de la extradición de Escudero tenía una incidencia decisiva en esa pretensión.

Argumentó que: "la finalidad de la medida cautelar que se requirió es la de asegurar la responsabilidad pecuniaria ante la eventualidad de una condena (concepto en el que incluyó el aseguramiento de la pena pecuniaria, la indemnización civil derivada del delito y las costas del proceso); si se parte de la premisa que la ley prohíbe el proceso en ausencia del imputado, la lógica indica que no recaerá condena sobre él, con lo cual la medida solicitada que aquí se ventila deviene abstracta" (cfr. fs. 150).

El Ministerio Público Fiscal presentó una óptica contrapuesta en punto a la incidencia decisiva de la denegatoria de la extradición en la procedencia de la medida cautelar como objeto del requerimiento de entreayuda internacional, pues tanto en la apelación como en el memorial argumentó que una medida cautelar encuentra apoyatura en la presunción de legitimidad del derecho y el peligro en la demora. En cuanto al riesgo, dijo que está representado por la eventual insolvencia en la que pueda caer Escudero en el marco de la causa que originó el pedido. En lo atinente a la verosimilitud del derecho, expresó que aun cuando el proceso de Chile no puede continuar en ausencia del imputado, la denegatoria de la extradición nada dice en punto a la vigencia de la acción penal seguida en ese país contra el nombrado y otros, lo cual se refuerza si se tiene en cuenta la posibilidad de que Escudero se someta voluntariamente a la jurisdicción requirente. Destacó, por último, el carácter cautelar y provisorio de la medida requerida (cfr. fs. 152/163).

La Dra. Termini, en representación de Escudero, al mejorar los fundamentos del auto apelado, argumentó que la eventual traba de una medida cautelar se revelaría vacía, por no existir resultado a garantir frente a la denegatoria del pedido de extradición. Advirtió, en este sentido, que resultaría contrario a derecho mantener por tiempo indeterminado una medida cautelar sin basamento alguno. Indicó, por lo demás, que aquella denegatoria motivó que en Chile se sobreseyera temporalmente a su representado de acuerdo con lo estipulado por el art. 252, letra b del Código Procesal Chileno –ver fs. 165-.

V- a) Para solucionar la controversia es preciso estudiar, en primer lugar, los términos del pedido de la República de Chile.

Si bien el Sr. Fiscal Adjunto Jefe de la Fiscalía Local de Ñuñoa señaló que el pedido de la medida cautelar era independiente de la extradición, no dejó de vincular ambas solicitudes del siguiente modo.

Sustentó la independencia en cuestión en el hecho de que las víctimas del suceso que generó la persecución penal de Escudero estarían interesadas en obtener una reparación patrimonial por daños.

Sin embargo, y como segundo gran argumento de la solicitud, destacó que el bien inmueble cuya cautela se requería, habría sido adquirido con el producto de la defraudación que se le atribuye a Escudero y a otras personas, por lo cual, eventualmente, sería objeto de comiso. En este mismo orden de ideas, indicó que la medida perseguía también asegurar eventuales multas accesorias y las costas del proceso (vid. fs. 7). Fue precisamente durante el desarrollo de este argumento en donde señaló que se encontraba en trámite el pedido de extradición mencionado.

b) El repaso de la postura del a quo y del representante del Estado requirente en nuestro país, permite advertir que la controversia se ciñe sobre la eventual incidencia de la denegatoria de la extradición en la procedencia de la medida cautelar requerida.

Los arts. 1 y 2 de la ley 26.139 –que aprueba la Convención Interamericana Sobre Asistencia Mutua en Materia Penal- señalan el objeto y alcance del compromiso internacional. Así, éste se ciñe a prestar asistencia mutua en materia penal, es decir, en investigaciones, juicios y actuaciones en materia penal referentes a delitos cuyo conocimiento sea de competencia del Estado requirente al momento de solicitarse la asistencia. Sin embargo, se aclara expresamente que la Convención no faculta a un Estado Parte para emprender en el territorio de otro Estado Parte el ejercicio de la jurisdicción ni el desempeño de funciones reservadas exclusivamente a las autoridades de la otra Parte por su legislación interna.

A nuestro entender, este señalamiento no resulta menor pues de conformidad con la interpretación que desarrollaremos, él se ve reflejado en la clara diferenciación que se realiza respecto de las medidas cautelares que habilita la Convención (art. 7) con otras medidas de menor injerencia en derechos individuales, tanto en lo atinente al grado de compromiso como al derecho aplicable. En efecto, subyace a esta distinción, según nuestra opinión, una Poder Judicial de la Nación comprensión de las medidas cautelares como actos de imperium –más allá de que se establezcan en cumplimiento de un pedido de ayuda en materia penal-y como tales, correspondientes a la jurisdicción del Estado requerido; lo cual exige, a su vez, el respeto del derecho interno y en especial, de las garantías constitucionales que protegen al justiciable.

En efecto, según el art. 5, la asistencia se prestará aunque el hecho que la origine no sea punible según la legislación del Estado requerido –es decir que, a diferencia de lo estipulado en materia de extradición, no se exige la doble incriminación-. Sin embargo, en la misma disposición se exceptúa este principio –aunque mediante una cláusula potestativa- cuando la solicitud de asistencia se refiera precisamente al embargo y secuestro de bienes (apartado a) o a las inspecciones e incautaciones, incluidos registros domiciliarios y allanamientos (b). En estos casos, "el Estado requerido podrá no prestar la asistencia si el hecho que origina la solicitud no fuera punible conforme a su ley".

Ahora bien, en cuanto al trámite específico de este tipo de medidas, el art. 13 establece, en lo atinente a registro, embargo, secuestro y entrega de objetos, que el Estado requerido cumplirá con la solicitud si la autoridad competente determina que ella contiene la información que justifique la medida propuesta y que dicha medida "se someterá a la ley procesal y sustantiva del Estado requerido". En cuanto a las medidas de aseguramiento de bienes, se acuerda en el art. 14 que la autoridad central de una de las partes podrá comunicar a la autoridad central de la otra parte la información que posea sobre la existencia en el territorio de esta última, de los ingresos, frutos o instrumentos de un delito. Por su parte, en el artículo 15 y en lo que respecta a las medidas de aseguramiento de estos objetos, se aclara que si bien las partes se prestarán asistencia mutua, lo harán en la medida permitida por sus leyes.

Cabe señalar que esta ley reproduce, en lo que aquí nos interesa, las disposiciones de la ley 26.004, anterior a la tratada, aprobatoria de un acuerdo de asistencia jurídica mutua en asuntos penales entre los Estados Partes del MERCOSUR, la República de Bolivia y la República de Chile.

Si bien la conducta por la que se persigue a Escudero en Chile se encuentra tipificada como delito en nuestro país, la cita de la excepción mencionada sirve de pauta de la exégesis relativa a la clara distinción entre medidas de ayuda de menor injerencia –donde la asistencia se ha pactado en forma incondicional en lo que aquí nos interesa- con la asistencia en materia de medidas que comprometen derechos individuales, tales como las medidas cautelares o de aseguramiento de bienes –incluso, en este último caso, se vuelve a destacar la distinción en los arts. 14 y 15 citados, entre pedidos de información acerca de bienes supuestamente provenientes del delito con el aseguramiento de dichos bienes, el cual sólo se cumplirá en la medida en que lo permita la ley del Estado requerido-. Se explica así la exigencia de que las medidas cautelares objeto del pedido de entreayuda se tramiten conforme el derecho interno del Estado requerido, tanto sustancial como procesal.

En esta misma línea de ideas, más allá de la amplitud en materia de cooperación internacional e incluso ante el pedido de una medida de menor injerencia que la que aquí nos ocupa, este Tribunal, en anterior composición, tuvo en cuenta precisamente el grado de intromisión de la diligencia en los derechos individuales como parámetro del celo que ha guardarse en materia de garantías constitucionales a la hora de asistir a un Estado en materia penal. Allí se dijo que: "Así como una eventual extradición no puede ser procedente cuando la persona reclamada ha sido juzgada en la Argentina (art. 11, inc. b de la ley 24.767) cualquier respuesta a una solicitud de asistencia acerca de la investigación de hechos ya posiblemente juzgados en nuestro país, máxime cuando se trate de una declaración del imputado, deben extremarse los recaudos de conocimiento acerca del proceso en el país requirente aún con la amplitud que rige la materia de cooperación internacional. No debe obviarse que el art. 73 de la ley 24.767 expresa que el país requerido dará curso a la petición ‘siempre que no se vulneren garantías constitucionales’" (cfr. CFed., sala I, c/nº 33.848, "Ulibarry", rta. el 12/3/02, reg. Nº 176).

c) Más allá de que en principio, el trámite de extradición es independiente del concerniente al de entreayuda internacional, entendemos que el resultado negativo de la primera tiene una incidencia decisiva en la procedencia de las medidas cautelares como objeto de la solicitud de asistencia.

En efecto, en términos generales, las medidas cautelares se ordenan con el fin de asegurar el derecho de alguna de las partes y la eficacia de la sentencia definitiva. Una de las características que presentan las medidas cautelares es su provisionalidad, dado que subsisten mientras duren las causas que generaron su disposición. Si éstas desaparecen, la medida cautelar pierde razón de ser y puede pedirse su levantamiento (vid. art. 202 CPCCN).

Ahora bien, en el marco de un proceso penal, más allá de las necesidades probatorias, el aseguramiento de bienes se dirige, por una parte, a garantizar la actuación de la ley material en caso de que recaiga una condena –para hacer frente, por ejemplo, al comiso (pena accesoria a la condena) y a la pena de multa (principal o accesoria, según el caso) y, por la otra, a asegurar el pago de las costas, así como una eventual indemnización civil (vid. arts. 231 y 518 CPPN).

Uno de los grandes fundamentos de la solicitud radica en que, eventualmente, el bien inscripto a nombre de Escudero podría ser decomisado por constituir presuntamente un fruto del delito investigado en Chile, en el que habrían intervenido varias personas. Por otra parte, garantizaría también eventuales multas accesorias así como las costas del proceso.

Sin embargo, tanto la multa como el comiso constituyen penas. En cuanto al comiso de bienes –que consiste en la pérdida en favor del Estado de los instrumentos del delito (instrumenta sceleris) y de los efectos provenientes del delito (producta sceleris)-, se ha sostenido que aquél no procede cuando los instrumentos o efectos pertenecen a terceros no responsables.

Como señala Núñez, se trata de una pena para los condenados como participantes del delito cualquiera sea la especie de esa participación. En cambio, si se tratase de instrumentos o efectos que pertenecen a un supuesto partícipe, aún no declarado como tal por sentencia firme, la condena recaída para otro no apareja decomiso (cfr. "Código Penal y Normas Complementarias. Análisis Doctrinario y Jurisprudencial", David Baigún y Eugenio Zaffaroni, Tomo 1, Parte General, Ed. Hammurabi, p. 311).

Así, en tanto penas, la imposición de multa y el comiso exigen un juicio previo que, entre otras garantías, requiere el cumplimiento del derecho a ser oído (art. 18 C.N.).

En esta sintonía, la ley Nº 24.767 expresa, en materia de extradición, que no será concedida cuando la condena se hubiese dictado en rebeldía y el Estado requirente no diese seguridades de que el caso se reabriría para oír al condenado, permitirle el derecho de defensa y dictar en consecuencia una nueva condena –previsión que ha provocado amplias discusiones doctrinales, con reflejo en el más alto Tribunal, inclusive con antelación a la vigencia de la ley 24.767 ("El orden público internacional argentino, enriquecido a la luz de los principios contenidos en los tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional, continua reaccionando frente a una condena criminal extranjera dictada 'in absentia '" –cfr. CSJN, Fallos: 323:3699, 21/11/00-)-.

A su vez, en su parte III, dicha ley establece que en materia de ejecución de condenas, específicamente de multa o de decomiso de bienes, se procederá a la ejecución a solicitud del tribunal extranjero que la dictó, siempre y cuando el condenado hubiese sido personalmente citado y se haya garantizado su defensa.

En función de todas estas consideraciones, más allá de la amplitud que rige en materia de entreayuda internacional; así como de su aparente independencia con el trámite de extradición, entendemos que en los supuestos de medidas cautelares y de otras diligencias que, por injerencia, comprometan derechos individuales, el acto requerido ha de practicarse según el derecho sustantivo y adjetivo del país que ejercerá su jurisdicción –es decir, del requerido-, con respecto de las garantías constitucionales del titular de los derechos cuya restricción se solicita.

Toda vez que la medida solicitada por el Estado chileno en el marco de cooperación en asuntos penales se dirige, según la petición, a asegurar el cumplimiento de la ley material –eventuales penas de multa y de comiso-, cuya aplicación requiere un juicio previo; que Escudero no ha sido oído en dicho proceso y que este país ha denegado por decisión firme su extradición a tales efectos, consideramos que la traba de la medida sin un basamento construido de acuerdo con las garantías que protegen al justiciable se revelaría, en dichas condiciones, como una injerencia arbitraria en el derecho de propiedad de un ciudadano –el cual es acreedor de protección sin perjuicio de que luego, sobre la base de los cuestionamientos acerca del modo en que fue adquirido, pueda ser anulado en función de una sentencia firme-.

Por ello, en las condiciones en que se ha delimitado este conflicto, corresponde confirmar el pronunciamiento del a quo.

Ahora bien, no es posible perder de vista que, conforme lo adelantado, el segundo gran argumento de la petición radicó en el interés de las víctimas en obtener una reparación civil por daños y perjuicios, en función del mismo suceso que se investiga en la justicia penal chilena.

Sin embargo, es preciso considerar en primer lugar que, según lo expuesto, no es factible dictar la medida para garantir un resultado penal que no puede ser construido in absentia del imputado; en segundo lugar, que, con independencia si la acción civil se ha tramitado en forma independiente o en el marco del proceso penal mencionado, en la petición no se ha detallado si efectivamente ésta ha sido incoada y si, eventualmente, se han configurado los presupuestos de la medida cautelar; en tercer lugar, que de las constancias de las actuaciones se desprende la posible existencia de un proceso ejecutivo seguido contra Escudero, desconociéndose si guarda relación con los hechos que subyacen a la petición (vid. fs. 99); que, en cuarto lugar, como señala Werner Goldschmidt, cuando las sentencias penales conllevan una decisión económica o patrimonial, por ejemplo la relacionada con las costas del proceso o con las consecuencias civiles derivadas del mismo, el examen de la extraterritorial(idad) debe ser descompuesto por una parte el aspecto penal y, por la otra el civil, existiendo diferentes reglas en uno y otro (cfr. Fierro, Guillermo, "La Ley y el Derecho Internacional", 2a edición con el análisis de la Ley 24.767, ed. TEA, Bs. As. 1997, pág. 537).

Por ello, conforme con estas consideraciones y teniendo en cuenta que el pedido de entreayuda internacional fue formulado mientras tramitaba la extradición y que su denegatoria, como ha sido argumentado, tiene una incidencia decisiva en el progreso de la medida cautelar solicitada, es preciso que, eventualmente, el Estado requirente reformule su petición de conformidad con las nuevas circunstancias.

VI.- Por último, cabe destacar que en función de lo expuesto en la presente y de acuerdo con lo indicado por esta Sala en la resolución de fecha 26 de mayo del corriente año (cfr. fs. 61/2 y 143), corresponde que el a quo emita pronunciamiento acerca del pedido del levantamiento de la inhibición general de bienes decretada a fs. 61.

En virtud de lo expuesto este tribunal resuelve: I.- Confirmar la resolución que obra a fs. 150/1 de la presente causa, en cuanto resuelve no hacer lugar a la medida cautelar en las condiciones en que fue solicitada por las autoridades judiciales de la República de Chile, debiendo el juez de grado proceder de acuerdo a los considerandos. Regístrese, hágase saber al Ministerio Público Fiscal y devuélvase al Juzgado de origen, donde deberán efectuarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar. Sirva la presente de atenta nota de envío.- Ballestero. Farah. Freiler.