Banco Holandés Unido c. González de Domínguez, Elisa. 1º instancia

Juz. Nac. Com. 13, secretaría 26, 08/04/08, Banco Holandés Unido c. González de Domínguez, Elisa E. y otros.

Depósito a plazo fijo. Banco de los Países Bajos. Devolución de una suma mayor a la depositada. Repetición de pago por error. Internacionalidad del contrato. Lugar de celebración. Lugar de cumplimiento. Domicilio de las partes. Condiciones generales de contratación. Autonomía de la voluntad conflictual. Elección del derecho holandés. Elección en el proceso del derecho aplicable. Aplicación del derecho extranjero. Código Civil: 13. Invocación y prueba a cargo de la parte. Imposibilidad de aplicación de oficio. Pesificación. Procedencia. Decreto 410/02. Excepciones.

La sentencia afirma, erróneamente, que las partes eligieron el derecho aplicable en uso de la autonomía de la voluntad “material” cuando, en realidad, se trata de la autonomía de la voluntad “conflictual”. También resulta preocupante la aplicación literal del art. 13 del Código Civil y la consecuente negativa a aplicar el derecho extranjero de oficio. Lamentablemente la tendencia se está extendiendo en el fuero comercial.

La sentencia fue sustancialmente confirmada por la Cámara Comercial.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 08/02/10.

1º instancia.- Buenos Aires, 08 de abril de 2008.-

I. Hollandsche Bank Unie N.V. (en adelante "Bank N.V.”) inició este pleito contra Elisa Elena González de Domínguez (en adelante “Elisa Elena”), Norma Noemí Domínguez Rubio (en adelante “Norma Noemí”) y María Elisa Domínguez Rubio (en adelante “María Elisa”) por repetición de pago por error por dólares estadounidenses ciento dieciocho mil doscientos sesenta y siete con 15/100 (U$S 118.267,15) con más los intereses que describió y las costas.

Expuso que las accionadas eran titulares de una cuenta bancaria nro. 62.86.74.058 y del plazo fijo nro. 18071800 en la casa central en Rotterdam, Países Bajos.

Arguyó que el 02.03.92 Elisa Elena solicitó, mediante carta firmada: a) la transferencia del saldo del depósito al Banco Holandés Unido, sucursal Buenos Aires y, b) el cierre posterior de la cuenta.

Adujo que por error material involuntario el 09.03.92 transfirió dólares estadounidenses ciento sesenta y dos mil trescientos con 11/100 (U$S 162.300,11) cuando debió transferir dólares estadounidenses cuarenta y tres mil novecientos veintisiete con 23/100 (U$S 43.927,23). Explicó que tal equivocación tuvo su causa en que el 23.10.91 se acreditó por error, en exceso, dólares estadounidenses ciento dieciséis mil quinientos noventa y nueve con 12/100 (U$S 116.599,12).

Manifestó que el 07.09.92 remitió nota a Elisa Elena a fin que restituyera la suma abonada por error.

Alegó que se produjo un pago por error, de quien no es deudor a quien no es acreedor; ello así solicitaba la repetición de lo pagado.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

II. A fs. 194/204 Elisa Elena contestó demanda. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas.

Reconoció que: a) era titular de la cuenta denunciada, b) 02.03.93 requirió la entrega de los fondos, c) recibió dólares estadounidenses ciento sesenta y dos mil doscientos noventa con 11/100 (U$S 162.290,11) y, d) efectuó un primer depósito de dólares estadounidenses cuarenta mil (U$S 40.000).

No obstante negó: a) ser deudora de la actora, b) existiera un error material, c) la cifra correcta a transferir fuese de dólares estadounidenses cuarenta y tres mil novecientos veintisiete con 23/100, (U$S 43.927,23) y, d) se acreditase por error dólares estadounidenses ciento dieciséis mil quinientos noventa y nueve con 12/100 (U$S 116.599,12).

Como argumento de su defensa expuso que efectuó dos depósitos en moneda extranjera –el primero de dólares estadounidenses cuarenta mil, U$S 40.000 y, el segundo por ciento diecisiete mil, U$S 117.000- de los que no tiene comprobante alguno pues en la época que abrió la cuenta las operaciones de giro de divisas al exterior no eran autorizadas por la legislación cambiaria vigente. Ello así era un uso del tráfico la entrega de dinero sin recibo.

Agregó que tiempo después a realizar cada uno de los depósitos recibió misiva del Bank N.V. con constancia de su acreditación.

Añadió que continuó recibiendo extractos conforme los montos depositados, hasta que decidió retirar los fondos.

Solicitó la nulidad de la cláusula 11 de las condiciones generales del contrato de apertura de cuenta.

Opuso defensa de falta de acción. Arguyó la improcedencia de la repetición del pago. Alegó que si bien las operaciones de transferencias de divisas al exterior eran frecuentes, lo cierto es que resultaban contrarias a derecho. En tal inteligencia, carecía de acción para demandar.

Agregó que la invocación del error que autoriza la repetición del pago, importa sostener la nulidad del pago con fundamento en el vicio de error; ergo debía ser excusable. Ello así, adujo que la accionante no dio razón del error en que dice haber incurrido; por lo que debe rechazarse la demanda.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

III. A fs. 205/209 (v. fs. 210) Norma Noemí y María Elisa contestaron demanda. Solicitaron el rechazo de la acción con expresa imposición de costas.

Negaron: a) adeudar suma alguna al actor y, b) que existiere error en las transferencias y acreditaciones de las sumas.

Opusieron excepción de falta de legitimación pasiva. Alegaron que fue Elisa Elena quien recibió los fondos y procedió al cierre de la cuenta; por lo que rechazaban la demanda por repetición de pago en tanto que ellas no lo recibieron.

A todo evento y para el supuesto de rechazarse la excepción, adhirieron a la contestación de demanda de Elisa Elena. Ofrecieron prueba y fundaron en derecho su pretensión.

IV. La causa se recibió a prueba en fs. 236 y la actuaria certificó sobre su producción en fs. 458/59, fs. 461 y fs. 463/64.

Alegó la actora en fs. 737/42 y lo mismo hizo la codemandada Elisa Elena a fs. 744/48.

Llegó así el momento de dictar sentencia.

V. A. Recuerdo que inició demanda Bank N.V. por repetición de pago contra Elisa Elena, Norma Noemí y María Elisa.

Adujo que por error transfirió desde la cuenta que tenían las defendidas abiertas en Países Bajos, dólares estadounidenses ciento dieciséis mil quinientos noventa y nueve con 12/100 (U$S 116.599,12) a una sucursal con asiento en Bs. As. Agregó que el 09.03.92 retiraron los fondos. Ello así requirió su restitución.

De su lado arguyeron las defendidas que no existió error en la transferencia pues Elisa Elena efectuó el depósito que luego retiró. No obstante carecían de constancia que lo acreditase pues, en la época en que se efectuó, las operaciones de giro de divisas al exterior no eran autorizadas por la legislación cambiaria vigente. Ello así era un uso del tráfico la entrega de dinero sin recibo.

De las características del negocio jurídico por el cual se vincularon las partes; advierto que estamos en presencia de un contrato internacional al que ninguna referencia hicieron.

El contrato internacional ha sido entendido como aquél que está vinculado con diversos ordenamientos jurídicos en sus diferentes etapas: celebración (domicilios del oferente y del aceptante), ejecución, ya sea el contrato multinacional en su origen o durante su desarrollo (Boggiano, Antonio "Derecho internacional Privado", 3° Ed., Ed. De Palma, Buenos Aires, 1991, T. II, pág. 259).

También fue conceptualizado por presentar puntos de conexión con más de un ordenamiento; siempre que sus elementos no estén dentro de un mismo sistema de Derecho, que en su conformación, desenvolvimiento o extinción, posee elementos extranjeros objetivamente relevantes (Feldstein de Cárdenas, Sara, "Contratos Internacionales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, Pág. 59).

Así las cosas –en el sentido que nos encontramos frente a un contrato internacional- será necesario determinar la ley aplicable a la relación jurídica sometida a tratamiento.

B.2. De la lectura de estas actuaciones surge que, junto con el escrito de introducción de demanda, acompañó Bank N.V. las condiciones generales de contratación de la apertura de la cuenta abierta en Países Bajos; las que –más allá de la petición de nulidad respecto a la cláusula onceava- no fueron desconocidas por las defendidas.

La cláusula décimo novena (29°) dice: “Legislación de los Países Bajos; conflictos. Las relaciones entre Cliente y Banco serán regidas por las leyes de los Países Bajos…” (el destacado es del original).

De lo anterior se desprende que las partes en uso de la autonomía de la voluntad material eligieron el derecho aplicable; es decir, en principio, el derecho extranjero.

Sin embargo Bank N.V. fundó su demanda en derecho argentino (v. Capítulo VII, del escrito de introducción de demanda, obrante a fs. 168). De su lado las accionadas al tiempo en que la contestaron, no objetaron las normas en que se sustentó la acción (v. fs. 194/204 y v. fs. 205/209).

En tal inteligencia, debe estimarse que las partes –también en uso de su autonomía de la voluntad material- decidieron someter la cuestión a las normas del derecho argentino.

A mayor abundamiento y, de meritarse aplicables los artículos 1210 y 1212 del CCiv. –que llevarían al sometimiento del derecho de los Países Bajos por encontrarse la prestación más característica del contrato ejecutable en ese lugar; devengamiento de los intereses de fondos depositados plazo fijo-; también resultaría aplicable el derecho argentino. Lo anterior por cuanto dispone el art. 13 del CCiv.: "la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código lo autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes…".

Ello así, considerando que las partes no solicitaron la aplicación del derecho extranjero, y que esta no puede aplicarse de oficio, resolveré esta "litis" conforme la normativa argentina (conf. Salas, Ernesto, “Código Civil. Anotado”, T. 1, Arts. 1 a 1136, Ed. Depalma, Bs. As., pág. 13 y ss).

C.1. Sentado lo anterior corresponde analizar si efectuaron finalmente las accionadas el depósito en cuestión. De responder afirmativamente este interrogante me introduciré en la excepción de falta de legitimación pasiva que invocaron exclusivamente las codemandadas Norma Noemí y María Elisa

C.2. Como argumento de su defensa expusieron que carecían del comprobante de depósito de dólares estadounidenses ciento diecisiete mil, (U$S 117.000) pues, en la época en que se transfirió el dinero, las operaciones de giro de divisas al exterior no eran autorizadas por la legislación cambiaria vigente. Ello así era un uso del tráfico la entrega de dinero sin recibo.

Ahora bien.

El código de comercio, otorga a la costumbre un particular tratamiento (v. punto II y V, del título preliminar del Ccom.) concediéndole un valor de fuente de derecho y también una especial función interpretativa (v. Etcheverry, Raúl Aníbal, “Derecho Comercial y Económico. Parte General.”, Ed. Astrea, Bs. As., 1998, pág. 125).

Sin embargo la costumbre "contra legem" no puede generar derechos ni constituir fuente de aquellos (cfr. CSJN, "Descole, Alicia Noemí y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos s. rec. de hecho", del 2.4.98; id. Com, B. “Dirección Provincial de Energía de la ciudad de Santa Fe c. Banco de crédito Rural argentino s. ordinario", del 3.8.90).

En tal orden de ideas debe restársele virtualidad jurídica a las alegaciones de las accionadas referidas a que carecen de constancia de depósito pues resultaba contrario a la ley el giro de divisas al exterior; en consecuencia era un uso del tráfico que no se extendiera recibo.

D. Desde esta perspectiva fáctica y considerando que de la prueba pericial contable producida en el exterior surge que fue errónea la transferencia efectuada, corresponde ordenar la repetición del pago (art. 784 del CCiv.).

Obsérvese que expusieron los peritos que: “en la administración consta que el depósito de la demandada aumenta el 23 de octubre de 1991 con un importe de U$S 116.599,12. En dicho caso el importe debería haber entrado en el HBU por una transferencia interbancaria (SWIFT) o bien, por asiento de una transferencia de otra cuenta en el HBU. Para determinar la primera posibilidad hemos investigado las operaciones SWIFT realizadas en los días anteriores y posteriores al movimiento en cuestión. No hemos encontrado transferencia bancaria alguna al HBU por el mencionado importe. Como ya hemos mencionado en la respuesta 9., la demandada no tenía otra cuenta en el HBU de donde pudiera haber provenido dicho importe. Por lo tanto, la transferencia debe haber tenido lugar desde otra cuenta en HBU. Al examinar la administración de depósitos, encontramos que el 23 de octubre de 1991 debía ser renovado un depósito por un importe U$S 116.599,12, y por lo tanto el importe exacto en cuestión, de otro cliente. Dicho depósito se encuentra en la lista de movimiento de depósitos a renovar directamente antes del depósito de la demandada. Hemos constatado que el otro cliente era el propietario legítimo del mencionado depósito. En la administración de depósitos encontramos también que el depósito de este cliente no existe después del 23 de octubre de 1991. Esto podría significar que el importe de este otro cliente hubiera tenido que ser pagado o transferido. Del movimiento de pago no hemos encontrado dicho pago. También hemos constatado que el otro cliente no tiene otra cuenta en el HBU en donde hubiera podido se transferido el saldo. Al descubrir la pérdida de su depósito, el otro cliente presentó recurso ante el HBU. Luego de realizar una averiguación interna, el HBU reintegró por sus propios medios el importe del depósito en cuestión” (v.f s. 303).

E. No obsta a lo expuesto las alegaciones que introducen las accionadas respecto a que no es excusable el pago efectuado por error y, en consecuencia, no puede demandarse su restitución.

Lo anterior por cuanto no fue objeto de discusión en autos que la restitución del pago aquí peticionado se fundó en el artículo 784 del Cciv.

El artículo comentado se refiere a una clase de error absoluto; el que paga cree verdaderamente –por hechos que así se lo hacen creer- que está obligado. En este tipo de supuestos las disposiciones que rigen el vicio se apartan de las normas generales en materia de error, particularmente en lo que concierne al error de derecho y a la excusabilidad.

Es que no debe dejarse de lado que el fundamento de la repetición está en el enriquecimiento sin causa y no se justifica que el “acccipiens” retenga la prestación beneficiándose a costa del “solvens”, únicamente porque éste incurrió en un error de derecho o porque actuó con negligencia culpable al efectuar el pago (Bueres J. Alberto. Elena I. Highton, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, T. 2 B, ed. Hammurabi, Bs. As., 2006, pag. 201).

En tal inteligencia rechazaré el argumento de defensa de la accionada.

F. En relación a la defensa de acción que interpusieron las defendidas.

Recuerdo que alegaron la improcedencia de la repetición del pago pues si bien las operaciones de transferencias de divisas al exterior eran frecuentes, lo cierto es que resultaban contrarias a derecho; por lo que carecía Bank N.V. acción para demandar.

Tal como fuera resuelto “supra”, no se probó en autos que las defendidas hubieran realizado la transferencia de dólares estadounidenses ciento diecisiete mil (U$S 117.000); por lo que no cabe imputarle obrar antijurídico alguno a la actora en relación al punto sometido a mi conocimiento.

Ello sin que implique omitir opinión respecto a la legalidad de la primer transferencia efectuada por dólares estadounidenses cuarenta mil (U$S 40.000) que reconocieron ambas partes. Así las cosas y, frente a la posible violación a la ley, remítase fotocopia certificada al BCRA a los efectos que estime pertinentes.

G. Por último y, en relación a la excepción de falta de legitimación pasiva que interpusieron Norma Noemí y María Elisa.

A fs. 615/16 ABN Amro –antes Banco Holandés- adjuntó cierto documento del que surge que las sumas transferidas por la entidad financiera actora fueron retiradas por Elisa Elena y Norma Noemí. Este documento no fue impugnado por las defendidas en los términos del art. 403 del Cpr.; por lo que cabe otorgarle plenos efectos probatorios.

Ello así considerando que la accionante inició acción de repetición de pago con base en el art. 784 del Cciv., la que conforme se desprende del mismo sólo procede contra quienes lo recibieron; la demandada prosperara sólo contra Elisa Elena y Norma Noemí.

H. Moneda de pago.

Recuerdo que la actora solicitó la restitución de dólares estadounidenses ciento dieciocho mil doscientos sesenta y siete con 15/100 (U$S 118.267,15); considerando que luego del dictado de las leyes de emergencia económica no planteó su inconstitucionalidad, ni adujo ni aun se observa que se tratase de alguna de las excepciones previstas en el decreto 410/02; la demanda prosperará en pesos.

Acótese que como expuse “supra” las partes se sujetaron a la aplicación de la ley argentina, por cuanto no invocaron lo contrario.

I. Síguese de lo expuesto que la demanda prosperará contra Elisa Elena González de Domínguez y Norma Noemí Domínguez Rubio quienes deberán abonar a Hollandsche Bank Unie N.V. la suma de pesos ciento dieciocho mil doscientos sesenta y siete con 15/100 ($ 118.267,15) con más los intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días (conf. CNCom, en pleno, in re: "S.A. La Razón s. quiebra s. inc. de pago de honorarios de profesionales art. 288" del 27/10/94), no capitalizables (cfr. CNCom en pleno "Calle Guevara -Fiscal de Cámara- s. Revisión de Plenario del 25/08/03) desde la mora la que tendré por acaecida el 09.03.92 –fecha en que se efectuó el pago indebido- y hasta su efectivo pago. Costas a las defendidas vencidas (art. 68 CPr).

Rechazaré en cambio la demanda entablada por Hollandsche Bank Unie N.V. contra María Elisa Domínguez Rubio. Con costas a la actora atento su carácter de vencida (art. 68 CPr.).

V. Por todo lo cual, fallo:

1.- Haciendo lugar a la demanda contra Elisa Elena González de Domínguez y Norma Noemí Domínguez Rubio debiendo aquéllas abonar a Hollandsche Bank Unie N.V. la suma de pesos ciento dieciocho mil doscientos sesenta y siete con 15/100 ($ 118.267,15) con más los intereses y modalidades dispuestas precedentemente. Costas a las defendidas sustancialmente vencidas (art. 68 CPr.).

2. Rechazando la demanda entablada por Hollandsche Bank Unie N.V. contra María Elisa Domínguez Rubio. Con costas a la actora atento su carácter de vencida (art. 68 Cpr.).

3.- Difiérase la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes, hasta tanto exista base patrimonial cierta y proceda su fijación.

4. Remítanse copia certificada de esta sentencia al BCRA a los fines que estime pertinentes. A tal fin líbrese oficio que se confeccionará y diligenciará por Secretaria.

5.- Notifíquese a las partes intervinientes por Secretaría.

6.- Regístrese, oportunamente glósese la documentación original acompañada y archívense las presentes actuaciones.- A. N. Tevez.