Banco Holandés Unido c. González de Domínguez, Elisa E. 2º instancia

CNCom., sala D, 09/11/09, Banco Holandés Unido c. González de Domínguez, Elisa E. y otros.

Depósito a plazo fijo. Banco de los Países Bajos. Devolución de una suma mayor a la depositada. Repetición de pago por error. Obligaciones extracontractuales. Enriquecimiento sin causa. Derecho aplicable. Lugar donde tuvo lugar el acto. Pesificación. Procedencia. Decreto 410/02. Excepciones. Prueba diligenciada los Países Bajos. Convención sobre obtención de pruebas en el extranjero La Haya 1970. Presunción de regularidad formal.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 09/02/10.

2º instancia.- Buenos Aires, noviembre 9 de 2009.-

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Dr. Heredia dijo: 1) El Banco Holandés Unido promovió la presente demanda contra Elisa E. González de Domínguez, Norma N. Domínguez Rubio y María E. Domínguez Rubio por repetición de pago, hasta cubrir la cantidad de U$S 118.267,15 con más los intereses que, dijo, fueron indebidamente reconocidos a favor de ellas, y los moratorios correspondientes a las sumas objeto del reintegro pedido (fs. 164/169).

Las tres demandadas resistieron la pretensión con diferentes argumentos de fondo, y las Sras. Norma N. Domínguez Rubio y María E. Domínguez Rubio invocando, además, su falta de legitimación pasiva (fs. 194/ 204 y 205/209).

La sentencia de primera instancia acogió la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por María E. Domínguez Rubio, rechazando la demanda promovida a su respecto, con costas al banco actor. Empero, no acogió esa defensa respecto de Norma N. Domínguez Rubio, a quien, en definitiva, condenó juntamente con Elisa E. González de Domínguez, a pagar la suma de $ 118.267,15 (resultante de la "pesificación" de la cantidad de divisas extranjera demandada) e intereses calculados desde la mora (que fijó el 9/3/1992) a la tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina, en sus operaciones de descuento comerciales, a treinta días, sin capitalizar; con costas a tales demandadas (fs. 753/762).

Contra esa decisión apelaron el banco actor (fs. 769) y las demandadas Elisa E. González de Domínguez y Norma N. Domínguez Rubio (fs. 766). El primero expresó agravios a fs. 780/786, y las segundas lo hicieron en fs. 790/798. Todas las demandadas resistieron el memorial del banco actor (fs. 800/805), pero este último guardó silencio frente al traslado que se le corrió de la expresión de agravios presentada por Elisa E. González de Domínguez y Norma N. Domínguez Rubio.

La fiscal ante la Cámara dictaminó con los alcances que surgen de la breve pieza de fs. 808.

2) Para facilitar la exposición y por razones de buen orden, comenzaré por examinar la apelación de las demandadas Elisa E. González de Domínguez y Norma N. Domínguez Rubio.

A ese fin, y en cuanto interesa para resolver la referida apelación, comienzo por recordar que no son hechos que se encuentren controvertidos por las partes, los siguientes:

a) Que las tres demandadas abrieron a su nombre una cuenta de depósito a plazo fijo, que llevó el n. 18071800, en el Hollandsche Bank Unie N.V. (HBU), casa central, ciudad de Rotterdam, Holanda.

b) Que el 19/7/1990 depositaron en dicha cuenta la suma de U$S 40.000.

c) Que el 2/3/1992 la codemandada Elisa E. González de Domínguez requirió el cierre de dicha cuenta de depósito y la transferencia de los fondos existentes en ella al Banco Holandés Unido, sucursal Buenos Aires.

d) Que cumplida esa transferencia, el día 9/3/1992 fue retirada de esta última sucursal la cantidad U$S 162.290,11.

En cambio, son hechos sobre los cuales subsiste controversia entre las partes, siendo ellos los que, precisamente, motivan la apelación de Elisa E. González de Domínguez y Norma N. Domínguez Rubio, los siguientes:

a) que hubiera existido por parte de las demandadas un segundo depósito por U$S 117.000 (posterior al inicial de U$S 40.000), que permitió incrementar, con más los intereses respectivos, la imposición bancaria de aquellas hasta alcanzar la suma finalmente retirada en Buenos Aires el día 9/3/1992. En tal sentido, mientras que el banco actor niega la existencia de ese segundo depósito, las demandadas sostienen lo contrario, bien que argumentando no tener comprobante alguno que lo acredite porque, al tiempo en que lo hicieron, regía en nuestro país una prohibición de girar remesas al exterior, de manera que entregaron los U$S 117.000 sin exigir respaldo documental alguno según, dice, era de uso y costumbre en la plaza local, todo lo cual entienden acreditado con los testimonios de fs. 690/693.

b) que hubiera existido por parte del banco una errónea acreditación de fondos de propiedad de un tercero en la cuenta n. 18071800 abierta a nombre de las demandadas en el Hollandsche Bank Unie N.V. (HBU), casa central, de la ciudad de Rotterdam. Cabe observar que la existencia de ese error constituye el fundamento fáctico de la demanda de repetición intentada en autos por el banco actor, el cual entiende suficientemente acreditado con el peritaje contable de fs. 568/571 y con los testimonios de fs. 530/532. Las demandadas, en cambio, coherentes con su afirmación de haber hecho un depósito genuino de U$S 117.000, niegan la existencia del error denunciado por el banco actor, tachando de nula la referida experticia de fs. 568/671 que lo acreditaría, y afirmando que en todo caso el apuntado error no justificaría la repetición intentada pues es inexcusable en los términos del art. 929, CCiv.

3) Para dar una adecuada respuesta al thema decidendum considero imprescindible comenzar por señalar que no pueden las demandadas controvertir ante esta alzada la validez del peritaje contable de fs. 568/571.

Ello es así, porque el planteo de nulidad de esa prueba que promovieron en fs. 373/374, fue rechazado por la sentencia interlocutoria de fs. 435/438, la cual no fue apelada por ellas pese a estar a su alcance hacerlo, toda vez que la regla de inapelabilidad consagrada por el art. 379, CPCCN no se extiende a ese tipo de objeción procesal (conf. Morello, A. y otros, "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación", t. V-A, Buenos Aires, 1991, p. 201; Rivas, A., "Tratado de los recursos ordinarios", t. 1, Buenos Aires, 1991, ps. 357/358).

Por otra parte, la impugnación que las demandas hacen de tal experticia en su expresión de agravios (fs. 793 vta. 795), resulta contradictoria con el hecho de que, con anterioridad, se valieron de ese medio de prueba para alegar de bien probado (fs. 746 vta.).

Nada impide, entonces, considerar las conclusiones resultantes de tal informe pericial.

En ese sentido, los peritos que elaboraron tal informe (realizado en Rotterdam sobre la contabilidad y documentación aportada por el Hollandsche Bank Unie N.V.) explicaron que el 23/10/1991 se registró en la cuenta n. 18071800 un incremento de U$S 116.599,12 que no reconocía antecedente en ninguna orden de transferencia dispuesta por las demandadas desde otra cuenta abierta dentro del propio banco depositario a nombre de ellas, o desde una cuenta abierta en otro banco; y que, en cambio, al examinar la administración de depósitos, pudieron comprobar que en la indicada fecha debía ser renovado hasta exactamente la mencionada suma el depósito de otro cliente, constatándose, además, que este último era el propietario legítimo de esos U$S 116.599,12. Con base en lo anterior y ponderando, asimismo, la falta de un aporte documental por las demandadas comprobatorio de que hubieran ellas mismas ingresado esos fondos, concluyeron los peritos que la correspondencia entre los importes y la fecha indicados eran de suyo motivo suficiente para entender que el Hollandsche Bank Unie N.V. había incurrido en error al incrementar el depósito de las demandadas, afirmando concretamente que "… el depósito existente del otro cliente se ha agregado de manera abusiva al depósito de la demandada…" (fs. 303 y vta., pto. 13). En conclusión, dijeron los peritos que "… la transferencia es errónea (y) el saldo correcto de la cuenta de la demandada al 23/10/1991 asciende a un importe de U$S 43.399,74…" (fs. 570, pto. 14), suma esta última que, valga señalarlo, resulta de los U$S 40.000 inicialmente depositados más los intereses ganados desde el 19/7/1990 hasta el 23/10/1991 (ver detalle de fs. 302 vta.).

De otro lado, e independientemente del informe pericial, la parte actora obtuvo los testimonios –también rendidos en Rotterdam- de empleados del Hollandsche Bank Unie N.V. que dieron cuenta de la presencia de una auditoría interna de la que resultó la constatación del error de acreditación antes referido (fs. 531 y 532). A esa auditoría corresponde la certificación de fs. 78, traducida en fs. 79/80.

Es de observar que tanto el peritaje contable como los testimonios referidos, fueron tramitados con arreglo a la Convención de La Haya del 19/3/1970 sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y comercial (ley 23480), por manera que no corresponde dudar sobre la regularidad formal de la obtención de tales elementos de prueba.

4) Ahora bien, para contrarrestar lo que surge de las probanzas examinadas en el considerando anterior, las demandadas invocan, como se adelantó, la existencia de un depósito efectuado por ellas de U$S 117.000 que incrementó la cuenta n. 18071800. Al respecto, sostuvieron que tal depósito fue hecho en Buenos Aires, en oficinas del banco actor sitas en la calle Florida 361, por la demandada Elisa E. González de Domínguez, y sin exigir esta última ni recibir comprobante alguno por ello, ya que así era de práctica según los usos y costumbres entonces imperantes, que aparecieron como respuesta a la imposibilidad legal de girar divisas al exterior.

Concretamente, dijeron que el aludido depósito hecho en Buenos Aires, produjo un incremento en la citada cuenta bancaria extranjera de U$S 116.599,12 (U$S 117.000 menos gastos de transferencia), suma que, como se aprecia, es idéntica a la informada por el peritaje contable de fs. 568/571 como perteneciente a otro cliente y acreditada erróneamente.

Las demandadas no acreditaron la existencia de la prohibición de girar divisas al exterior que invocaron, sino sólo que esa operación estaba sujeta al cumplimiento de ciertos recaudos reglamentarios establecidos por el Banco Central de la República Argentina (fs. 702/703).

Pero aun haciendo abstracción de lo anterior, y considerando que hubiera existido una real prohibición de girar fondos al exterior, los usos y costumbres invocados por las demandadas –y sobre los cuales depusieron los testigos de fs. 690/692- no podrían ser tenidos en cuenta para abonar su defensa porque serían ellos contrarios a una normativa imperativa y de orden público. En efecto, el valor que en derecho, y especialmente en derecho mercantil, puede ser asignado a los usos y costumbres (arts. II del tít. Preliminar, y 99, 129, 187, 217, 218, inc. 6, 219, 220, 238, 242, 256, 257, 274, etc., CCom.; y 17, CCiv.), solamente podrían jugar frente a una ley dispositiva o supletoria, pero no frente a la ley imperativa o los principios de orden público (conf. Zavala Rodríguez, C., "Código de Comercio y leyes complementarias", t. I, Buenos Aires, 1967, p. 13, n. 11; Satanowsky, M., "Tratado de Derecho Comercial", t. 1, Buenos Aires, 1957, ps. 143/144, n. 75; Castillo, R., "Curso de Derecho Comercial", t. I, Buenos Aires, 1956, p. 16, n 14). Y hete aquí que el régimen de control de cambios, dentro del cual engarza la prohibición de girar divisas al exterior, es imperativo y de orden público ya que, como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene por objeto proteger la moneda y su infracción causa un daño consistente en la perturbación u obstaculización de la política económica y financiera del Estado (Fallos 205:51 y 320:763).

En rigor, lo que debieron acreditar fehacientemente las demandadas no era la existencia de tales usos y costumbres (lo cual, en la mejor de las hipótesis, hubiera servido solamente para explicar la ausencia de todo comprobante de lo depositado), sino el hecho de haber efectiva y concretamente ingresado en el Banco Holandés Unido la cantidad de U$S 117.000, lo que es muy distinto. Y sobre tal decisivo extremo, las demandadas solamente ofrecieron el testimonio del Sr. Mario Federman (cuya ponderación se reclama especialmente en la expresión de agravios; fs. 783 vta.), quien dijo haber acompañado a la Sra. Domínguez a las oficinas del banco actor, en octubre de 1991, para que aquella hiciera un depósito superior a U$S 100.000, lo que concretó sin ningún recibo (fs. 692 vta./693). Empero, en mi opinión, tal declaración no puede ser tenida en consideración pues, más allá de que no consta que hubiera sido prestada con previo juramento de decir verdad, lo cierto es que para darle credibilidad debieron las demandadas demostrar, además, que un depósito hecho en las particulares condiciones expresadas por el testigo, sin documentación alguna, era válido según la ley que regía la contratación, esto es, la de los Países Bajos (cláusula 29ª de las "Condiciones Generales de la Asociación de Banqueros de los Países Bajos", fs. 59; arts. 377, CPCCN., 12 y 950, CCiv.), y ello habida cuenta que no todas las legislaciones prevén un sistema uniforme para la acreditación de los depósitos bancarios (conf. Williams, J., "Contratos de crédito", t. 2-A, Buenos Aires, 1986, p. 258).

En las condiciones que anteceden, no cabe otra cosa que estar al resultado del peritaje contable de fs. 568/571 y de las declaraciones concordantes que ofreciera el banco actor (fs. 531/532).

5) A la luz de lo anterior, procede indudablemente que se reintegre al banco actor lo que hubiera sido cobrado sin derecho.

Es que el error producido el día 23/10/1991, consistente en haberse acreditado en la cuenta n. 18071800 una cantidad no perteneciente a las demandadas, no puede conducir a otra conclusión.

En tal sentido, como lo expuse en mi voto en la causa "Blazquez, Claudia M. c. Banco Río de La Plata S.A. s. ordinario" (sent. del 2/10/2008), citando a Giacomo Molle, cuando el banco incurre en un error en la anotación, del cual derivaría un derecho para el acreditado, puede siempre anular o rectificar la acreditación, sin que sea necesario el consentimiento del cliente. Por ello, en el caso de error del banco por inscripción de la partida en una cuenta extraña, determinado por la homonimia del titular de la cuenta, de confusión de una cuenta con otra, de errada indicación de la cuenta competente, y en general de cualquier error sobre la persona del acreditado o del acreditante, que hubiera determinado la errada inscripción, no es dudoso el derecho del banco a la modificación (conf. Molle, G., "I contratti bancari", correspondiente al vol. XXXVI, t. 1, del "Trattato di Diritto Civile e Commerciale", dir.: A. Cicu y F. Messineo, Milano, 1966, p. 396, texto y notas ns. 38 y 39), como tampoco, lo agrego ahora, el derecho de reclamar el reintegro correspondiente si lo acreditado indebidamente hubiera sido cobrado.

No forma óbice a esta última conclusión, por cierto, el hecho de que el cobro de lo indebido hubiera tenido lugar el 9/3/1992, esto es, bastante tiempo después de aquella indebida acreditación del 23/10/1991, y después también de que las sumas pertinentes hubieran sido objeto de una transferencia bancaria o, mejor dicho, de un "traspaso" que es el nombre con que se distingue a la transferencia bancaria entre cuentas abiertas a nombre de una misma parte en un mismo banco (en el sub lite, de la casa central a una sucursal, cabiendo observar que en autos no se ha hecho observación alguna vinculada a ser ellas personas jurídicas distintas, habiéndoselas tomado como un mismo sujeto bancario), para distinguirla de otros tipos distintos de transferencias bancarias, vgr., de cuenta a cuenta de un mismo titular, abiertas en distintos bancos; de una cuenta de un sujeto a la cuenta de otro sujeto, dentro del mismo banco; y de una cuenta de un sujeto a la cuenta de otro, abiertas ambas en distintos bancos (conf. Bonet Sánchez, J., "La transferencia bancaria", en "Contratos bancarios & parabancarios", Ubaldo Nieto Carol [dir.], Valladolid, 1998, ps. 334/335).

Ello es así, porque igualmente en el caso de transferencias bancarias el error del banco no puede jugar a favor del beneficiario. Así, por ejemplo, como lo recuerda Henry Cabrillac citando jurisprudencia francesa, si el beneficiario no ha dispuesto del importe de la transferencia, el banco puede deducirlo de su cuenta cuando por error practicó el asiento; y si el beneficiario recibe una cantidad a la que no tiene derecho, el banco puede dirigirse contra él en repetición del pago de lo indebido (conf. Cabrillac, H., "El cheque y la transferencia bancaria", trad.: A. Reverte, Madrid, 1969, p. 175, n. 290; en el mismo sentido, ver Bonet Sánchez, J., "La transferencia bancaria" cit., p. 349).

6) En un afín pero distinto orden de ideas, descarto que la acción de repetición sea improcedente en función de lo dispuesto por el art. 929, CCiv. citado por las demandadas (fs. 795/797).

Es que el error como vicio de la voluntad al que se refiere el citado art. 929, y el error como fuente de la repetición de un pago indebido al que se refiere el art. 784, CCiv., contemplan situaciones distintas y responden a fundamentos diversos, que justifican un régimen legal también distinto.

En efecto, el error como vicio invalida el acto; en cambio, el error como causa de repetición no ataca ni destruye el vínculo. De ahí que la repetición proceda sin que quepa articular cuestión alguna de inexcusabilidad fundada en el citado art. 929, puesto que el fundamento mismo de la acción reside en el principio que veda el enriquecimiento sin causa, no concibiéndose, en efecto, cómo puede tolerarse que el accipiens se enriquezca con algo que no le pertenece, por más que la conducta del solvens pueda merecer reparos (conf. Galli, E., en Salvat, R. y Galli, E., "Tratado de derecho civil argentino - Obligaciones en general", t. II, Buenos Aires, 1953, ps. 556/557, n. 1556-b; Llambías, J., "Tratado de derecho civil - Obligaciones", t. II, Buenos Aires, 1970, n. 1678, ps. 992/994; Borda, G., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", t. I, Buenos Aires, 1976, p. 609, n. 810; Belluscio, A. y Zannoni, E., "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado", t. 3, Buenos Aires, 1982, p. 637, n. 6). Con esta última conclusión se agota el tratamiento de los agravios que sobre la cuestión de fondo levantaron las demandadas apelantes, los cuales quedan, como se advierte, rechazados en su totalidad.

Corresponde, por ello, ingresar en el tratamiento de las quejas planteadas por el banco actor.

7) En autos fue promovida una acción de repetición de lo pagado por error que, en cuanto aquí interesa, el banco actor expresamente fundó en el art. 784, CCiv. (fs. 168).

La a quo entendió que el contrato bancario del que derivó la apertura de la cuenta de depósito n. 18071800 debía calificárselo como "internacional" y, a continuación, sostuvo que al haber fundado el banco actor su demanda en el derecho argentino, ello indicaba un abandono del derecho elegido por las partes –en ejercicio de su autonomía conflictual- para regular dicho contrato bancario, esto es, un abandono de la legislación de los Países Bajos (conf. cláusula 29ª de las "Condiciones Generales de la Asociación de Banqueros de los Países Bajos", fs. 59). Asimismo, entendió que al no haber objetado las demandadas el encuadre legal hecho por el banco actor, cabía colegir que ambas partes estaban contestes en someter el diferendo a las normas del derecho argentino (fs. 757).

Esta última conclusión provoca el primer agravio del banco actor, quien sostiene no haber hecho abandono alguno del derecho elegido por las partes en el contrato indicado, de modo que sigue siendo la citada legislación extranjera la llamada para regir el conflicto (fs. 780/782 vta.).

A mi modo de ver, se ha desenfocado el problema.

Si en autos lo demandado fue, como no hay duda de ello, la repetición de un pago hecho por error, el derecho del banco actor no se funda en contrato alguno. En efecto, como él mismo lo expresa en fs. 786, el deber de restitución de lo percibido por error constituye una obligación fundada en el principio genérico del enriquecimiento sin causa (conf. Spota, A., "La repetición del pago indebido", JA 71-158; Lafaille, H., "Derecho Civil. Tratado de las obligaciones", t. I, Buenos Aires, 1947, p. 377, n. 443; Salvat, R. y Galli, E., "Tratado…" cit., t. II, p. 557, n. 1556-c; Rezzónico, L., "Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil", Buenos Aires, 1956, p. 461; Borda, G., "Tratado…" cit., t. I, Buenos Aires, 1976, p. 609, n. 810).

Es decir, el deber de restitución del pago por error constituye una obligación ex lege.

Al ser ello así, de nada vale discurrir acerca de cuál es del derecho aplicable al contrato bancario que originó la apertura de la cuenta de depósito n. 18071800, sino que lo que interesa es definir cuál es el derecho aplicable a la repetición intentada.

Y, en ese sentido, se ha dicho que en la repetición de lo indebido, como se hace prevalecer una idea de justicia y un castigo al fraude del que cobró sin derecho, corresponde aplicar la ley territorial del acto (conf. Argúas, M. y Lazcano, C., "Tratado de derecho internacional privado", Buenos Aires, 1926, p. 288). Concretamente, el pago de lo indebido se rige por el derecho del país donde el acto se ha verificado (conf. Goldschmidt, W., "Derecho internacional privado", Buenos Aires, 1982, ps. 425/426, n. 329), que para el caso es la República Argentina, pues fue en nuestro país que el día 9/3/1992 se produjo el pago erróneo (conf. recibo de fs. 615 bis).

De tal suerte, no puede causar agravio la aplicación del derecho nacional en orden a decidir la suerte y alcances de la demanda, sin que quepa indagar acerca de si la invocación de la ley argentina hecha en el escrito de inicio importó o no una renuncia al derecho extranjero elegido por las partes para regular lo atinente al contrato bancario que las uniera, ya que la materia del presente litigio –repetición del pago indebido- es claramente ajena al ejercicio de la autonomía conflictual, a punto tal que se la ha calificado como de orden público (conf. Argúas, M. y Lazcano, C., "Tratado…" cit., Buenos Aires, 1926, p. 288).

8) Sin críticas de las demandadas, la a quo fijó la mora de ellas en el día en que se produjo el pago por error, o sea, el 9/3/1992 (fs. 761).

Independientemente de advertir que esa decisión implícitamente significó calificar a las demandadas como deudoras de "mala fe" (arg. art. 788, CCiv.; Llambías, J., "Tratado…" cit., t. II, p. 1005, n. 1690), lo cierto es que también sirve para definir que la obligación de restitución de que se trata fue exigible con anterioridad al 6/1/2002 y, por ello, en tanto originariamente expresada en una moneda extranjera, indudablemente alcanzada por la "pesificación" ordenada por el arts. 11, ley 25561 y 8, decreto 214/2002.

Por cierto, no estando dicha obligación de restitución regida por derecho extranjero alguno (tal lo que se concluyó en el considerando anterior), claramente no le es predicable la excepción a la "pesificación" contemplada por el art. 1, inc. e, decreto 410/2002, a contrario de lo pretendido por el banco actor.

Con tal alcance, queda rechazado el segundo agravio del Banco Holandés Unido.

9) Cuestiona el banco actor, dando lugar a su tercer agravio, la admisión de la defensa de falta de legitimación pasiva que opusiera la codemandada María E. Domínguez Rubio.

Entiendo que le asiste razón.

El 9/3/1992 las codemandadas Elisa Elena González de Domínguez y Norma Noemí Domínguez Rubio retiraron la totalidad de los fondos provenientes de la transferencia realizada desde la cuenta n. … (fs. 615 bis y 616).

El hecho de que hubieran podido retirar la totalidad de los fondos es indicativo de que se trataba de una cuenta conjunta solidaria, pues de otro modo dichas personas no podrían haber dispuesto de lo que sería la cuota viril que en el depósito le correspondía a María E. Domínguez Rubio.

Dicho de otro manera, la extensión del retiro demuestra que no se trataba de una cuenta simple, sino de una cuenta en la que sus tres titulares eran coacredores solidarios del banco depositario, debiendo descartarse un caso de obligación disjunta (conf. Busso, E., "Código Civil anotado", t. V, Buenos Aires, 1955, p. 97, n. 63; Llambías, J., "Tratado…" cit., t. II, n. 1088, ps. 397/ 398; Molle, G., "I contratti bancari" cit., ps. 118/119).

Tal conclusión está avalada, ciertamente, por lo que resulta del documento de fs. 13 (no traducido) en cuanto alude a la existencia de una compte-joint, locución que, precisamente, da razón de un supuesto de solidaridad activa entre los titulares, a la que se suma una solidaridad pasiva por la cual la entidad bancaria tiene derecho a ejecutar solidariamente a cada uno de los titulares por el monto del saldo deudor de la cuenta (conf. Williams, J., "Contratos de crédito" cit., t. 2-A, p. 248, nota n. 96), todo lo cual está refrendado por la siguiente cláusula que allí aparece escrita: "… Les soussignés se tiénnet chacón solidairement résponsables envers vous de la totalité du solde inscrit á présent ou à un momento quelconque de l'avenir sur les comptes en question, e auront solidaraiment droit à la totalité d`n solde de compte en leur faveur et/ou à la totalité des valeurs qui se trouveront à un momento quelconque de l'avenir dans les dépots…".

Pues bien, en las condiciones precedentemente expuestas de existencia de una solidaridad activa, el pago hecho por el banco actor en manos de Elisa E. González de Domínguez y Norma N. Domínguez Rubio, debe entenderse también hecho a favor de María E. Domínguez Rubio.

Esto último es así, porque en las obligaciones solidarias existe una representación recíproca de los cointeresados entre sí. En efecto, cada cointeresado solidario es representante de los demás o, como lo expuso Vélez Sarsfield en su nota al art. 706, CCiv. –precepto referido, precisamente, a la solidaridad activa en el pago-, cada uno de los acreedores solidarios es representante y mandatario de los otros (conf. Salvat, R. y Galli, E., "Tratado…" cit., t. II, ps. 85/87, n. 922, 923 y 923-a; Busso, E., "Código Civil anotado" cit., t. V, p. 89, n. 21.8; Llambías, J., "Tratado…" cit., t. II, ps. 486/487, n. 1185, espec. nota n. 31; Bueres, A. y Highton, E., "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", t. 2-A, Buenos Aires, 2006, p. 662, n. 5).

De tal suerte, debiendo entenderse que María E. Domínguez Rubio fue representada por las otras codemandadas al tiempo de recibir estas últimas el pago del 9/3/1992, no es dudoso que la acción de repetición intentada en autos es también procedente contra ella, ya que cuando el abono es recibido por un mandatario, como actúa por cuenta del mandante (art. 1946, CCiv.), la demanda de repetición procede también contra este último, aunque aquél hubiere reservado para sí la utilidad del pago. Esta última circunstancia, en su caso, podrá ser motivo de dilucidación entre mandante y mandatario –representante y representado- pero no afecta al solvens que es un extraño con respecto al mandato o la representación en sí (conf. Salvat, R. y Galli, E., "Tratado…" cit., t. II, p. 579, n. 1576; Llambías, J., "Tratado…" cit., t. II, p. 1001, n. 1684).

Por las razones expuestas, corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto admitió la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por María Elisa Domínguez, con el efecto de extenderle la condena dictada contra las otras dos codemandadas.

10) Resta por decidir sobre las costas, materia que también rozó la expresión de agravios de las demandadas (fs. 798 vta.).

Al respecto, no es dudoso que debe confirmarse la imposición de costas decidida en la instancia anterior respecto de Elisa E. González de Domínguez y Norma N. Domínguez Rubio y, en función de lo expuesto en el considerando anterior, extenderse esa imposición a María E. Domínguez Rubio, ya que todas ellas han resultado objetivamente vencidas en el pleito (arts. 68, parte 1ª, y 279, CPCCN).

Las costas de alzada deben correr del siguiente modo: a) en el recurso de las demandadas, por su orden, habida cuenta del silencio guardado por el banco actor frente al traslado de fs. 799; y b) en el recurso del Banco Holandés Unido, también en el orden causado, teniendo en cuenta el parcial éxito obtenido por su apelación y la complejidad de las cuestiones respecto de las cuales resultó perdidoso (art. 68, parte 2ª, CPCCN).

11) Por lo expuesto, si este voto es compartido por los apreciados colegas del tribunal, deberá confirmarse la sentencia en lo principal que decidió y revocársela en cuanto admitió la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por María E. Domínguez Rubio, a quien corresponde extender la condena dispuesta respecto de las otras codemandadas. Las costas deben imponerse del modo indicado en el consid. 10.

Así lo propongo al acuerdo.

Los Dres. Vassallo y Dieuzeide dijeron: Que adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los jueces de Cámara acuerdan: a) Confirmar la sentencia en lo principal que decidió y revocarla en cuanto admitió la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por María E. Domínguez Rubio, a quien corresponde extender la condena dispuesta respecto de las otras codemandadas. b) Imponer las costas de acuerdo con el modo indicado en el consid. 10. c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto se hayan regulado los de la anterior instancia. Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257, CPCCN, devuélvase la causa al juzgado de origen.- P. D. Heredia. J. J. Dieuzeide. G. G. Vassallo.