B. S., M. A. c. B. S., A. A.

CNCiv., sala E, 07/12/05, B. S., M. A. c. B. S., A. A.

Restitución internacional de menores. Caso conectado con Colombia. Traslado ilícito a la Argentina. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Excepciones. Carácter taxativo. Interpretación restrictiva. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Procedimiento iniciado transcurrido el año desde el traslado ilícito. Integración del menor a su nuevo ambiente. Rechazo del pedido de restitución.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 09/04/10 y en ED 216, 47, con nota de C. Foizel.

2º instancia.- Buenos Aires, diciembre 7 de 2005.-

Contra la resolución de fs. 385/88, que denegó la restitución internacional del menor "M. Á. B. S." o "A. M. Á. B. S.", alza sus quejas la parte actora, en el memorial de fs. 403/08.

Se agravia el accionante por entender que con el pronunciamiento atacado sólo se logra premiar la comisión de un delito por sobre el interés superior del niño.

Agrega que las excepciones previstas por la Convención de la Haya deben interpretarse restrictivamente; asimismo, sostiene la inexistencia de arraigo, al mismo tiempo que señala la falta de prueba en este sentido de un cuerpo interdisciplinario capacitado para diagnosticar tal situación.

Por último, considera que se violan los derechos a la identidad y a un adecuado contacto.

Del análisis de las circunstancias de autos surge, tal como lo pusiera de manifiesto la Sra. juez a quo, que desde la fecha del traslado del menor a este país hasta el momento de iniciarse el pedido de restitución ha transcurrido más de un año (ver fs. 1/4, fs. 11/13 y fs. 51/55) y que no se encuentra controvertida la temporalidad del pedido de restitución formulado por el padre.

En este orden de ideas, resulta oportuno destacar que la Convención de la Haya sobre los aspectos civiles de la restitución de menores, a la cual adhirió nuestro país mediante la sanción de la ley 23.857, y que fuera invocada por el accionante en su pedido (ver fs. 11/13), prevé causales de excepción a la restitución lisa y llana, entre las que se encuentra que el reclamo no se haya articulado dentro del año de acaecido el traslado o retención ilícita, sin perjuicio de ello la autoridad interviniente podrá ordenar el retorno del menor a pesar de haberse iniciado el procedimiento con posterioridad a la expiración de dicho plazo, salvo que el niño haya quedado integrado a su nuevo medio.

Por ser la restitución de menores el principio fundamental del convenio, las excepciones a ese deber tienen que ser interpretadas restrictivamente (Soraya, Nadia, "Restitución internacional de menores en la República Argentina" en LL 1996-C,. 1.893/1407, Goicochea, Ignacio, "Aspectos prácticos de la sustracción internacional de menores", en "Revista de Derecho de Familia" n° 30, pág. 65/78).

Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, habida cuenta el tiempo transcurrido y la protección del interés del menor, se examinará si se configura la situación que prevé el art. 12 del convenio.

Del informe psicológico que obra agregado a fs. 514/17, se desprende que concurre al colegio y al Club Avellaneda de Villa Ballester donde juega al fútbol tres veces por semana, que de su estada en Colombia donde permaneció los primeros años de vida no tiene recuerdos.

De la entrevista que se llevara a cabo ante la Defensoría de Menores de Cámara, surge el deseo del niño de continuar viviendo en este país con su familia, la que para él está compuesta por su madre, su medio hermana y por quien considera su padre (esposo de la progenitora) y los padres de este último, asimismo del informe de Cuerpo Médico Forense (ver fs. 483/87) se desprende la afectuosa y buena comunicación con las figuras parentales y que mantienen una relación espontánea y fluida.

Tanto la Convención de la Haya, como la Convención de los Derechos del Niño –ésta última, que reviste jerarquía constitucional en orden a lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la CN- persiguen la más amplia protección de los menores de edad y es en ese entendimiento que corresponde interpretar que pese al criterio restrictivo con el que hay que evaluar las causales de excepción, corresponde otorgar preeminencia a la estabilidad psíquica y emotiva del menor.

En consecuencia, teniendo en cuenta que M. Á. está integrado a su medio familiar, social y que se siente contenido (ver fs. 514), lo establecido en la convención, los principios que la inspiran y lo previsto por el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, corresponde denegar la restitución solicitada.

Por otra parte, cuadra destacar que la denegatoria de la restitución no significa premiar a la autora de una conducta indebida o reconocer el imperio de los hechos consumados, sino que, por el contrario, la decisión ha sido adoptada teniendo en cuenta el interés superior del niño, que imponen como directiva general los tratados citados.

Asimismo, si el objetivo es evitar la "cosificación del menor" es necesario tener presente que lo que las normas pretenden es "lo más conveniente al niño para su desarrollo integral y armónico y no lo que pretenden los adultos enfrentados a ese interés" (Biocca, "Interés superior del niño", en Revista de Derecho de Familia, n° 30, págs. 23/29).

Con relación al agravio sobre la falta de prueba que respalde la excepción, de estarse a lo que resulta de los informes realizados por el Cuerpo Médico Forense (ver fs. 483/87) y por la psicóloga de la Defensoría de Menores de Cámara (fs. 514), no puede sino concluirse en la falta de gravamen irreparable en los términos del art. 242 del Código Procesal.

Por último, lo referido a la violación al derecho a la identidad y a mantener un adecuado contacto con el menor, debe desestimarse en atención a lo previsto por el art. 16 del Convenio de la Haya, pues se trata de una solución de urgencia y provisoria, por lo que, en consecuencia, no corresponde debatir aquí la cuestión de fondo (CNCiv. sala M, R. 298.443 del 11/7/00).

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores de Cámara a fs. 515/16 y el Sr. Fiscal de Cámara a fs. 521/22, se resuelve: Confirmar el pronunciamiento recurrido, con costas por su orden, atento las particularidades de la cuestión (arts. 68 y 69 del Código Procesal). Notifíquese y devuélvase.- O. D. Mirás. M. P. Calatayud. J. C. G. Dupuis.