V., M. J. s. exhorto

SCBA, 15/07/09, V., M. J. s. exhorto.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en Estados Unidos de América. Retención ilícita en Argentina. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Convención sobre los Derechos del Niño. Excepciones. Trámite. Proceso sumarísimo. Prueba. Debido proceso. Nulidad de oficio.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 26/04/10.

En la ciudad de La Plata, a 15 de julio de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Soria, Negri, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 104.149, "V., M. J. s. exhortos y oficios".

ANTECEDENTES

El Tribunal de Familia nº 1 del Departamento Judicial de La Plata dispuso hacer lugar a la restitución del menor J. T. requerida por su progenitora M. J. V..

Se interpuso, por el padre del niño, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oída la señora Procuradora General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones: 1ª ¿Corresponde declarar de oficio la nulidad de la sentencia dictada a fs. 158/164 vta.? Caso negativo: 2ª ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. En autos, la señora M. J. V., peticiona la restitución de su hijo J. T., quien permanece con su progenitor en esta ciudad.

Entiendo necesario efectuar una breve reseña de las alegaciones de las partes –en cuanto a los hechos acontecidos- sin perjuicio del abordaje que realizaré en oportunidad de expedirme acerca de mi propuesta.

La señora M. J. V. afirma que se radicó en los Estados Unidos de Norteamérica merced a una beca concedida a su esposo –J. C. T. M. - a fin de cursar estudios de posgrado en dicho país. El traslado se produjo conjuntamente con el hijo de la pareja –J.- en el año 2003 y la radicación en el mes de diciembre del año 2004. El domicilio que consta en los documentos de identidad de los nombrados, da cuenta que el mismo se asienta en Georgia, Atlanta.

Refiere que el menor llevó a cabo sus estudios en la citada ciudad viajando anualmente a la Argentina con sus padres durante el receso escolar –que se corresponde con el invierno local‑.

Sostiene que en oportunidad de concretar la estadía en el mes de mayo del año 2007, la señora V. regresó a Estados Unidos el día 10 de junio, acordando que el niño permanecería en Argentina con el señor T. por dos semanas, para luego emprender el viaje de regreso, teniendo en cuenta que participaría en un campamento de verano con sus compañeros de colegio.

Menciona que el menor, no obstante lo señalado, no regresa, comunicando el progenitor a la madre de la peticionaria que es su intención mantener su residencia junto al mismo aquí, en Argentina. Conocido ello, la señora V. inicia en Atlanta el proceso de divorcio, que recibe favorable acogida, así como el planteo restitutivo requiriendo el retorno del menor a su residencia habitual para continuar su normal convivencia.

El señor T. se opone al planteo. Argumenta: el incumplimiento de los requisitos básicos de la acción; la falta de acreditación de la inexistencia de riesgos conviviendo con su madre. Aduna que la misma, desde su regreso a Estados Unidos, no intentó ver a su hijo ni evidenció preocupación por su salud o bienestar.

Dicho ello, me detendré en las consideraciones que cimentaron el cuestionado decisorio:

a) Los extremos que deben ponderarse para analizar la procedencia de la pretensión se ciñen a determinar cuál es la residencia habitual del menor y, eventualmente, si su retención por parte del padre reviste el carácter de ilegítima.

b) La "residencia habitual" a partir de la Conferencia de La Haya, otorga particular énfasis a la situación de hecho y concreta del menor, en sustitución del concepto de "domicilio", de mayor rigor formal en su caracterización. En este tópico no puede sino concluirse que la residencia del menor lo era en Atlanta, Estado de Georgia, EE.UU., establecido por consenso entre los progenitores y no el actual –en Argentina- en el que sólo tuvo lugar por decisión unilateral del padre.

c) Analizando el otro aspecto, vale decir la ilegitimidad del traslado o retención (en los términos del art. 4 del citado instrumento internacional), su calificación como tal obedece a las desavenencias entre los progenitores durante su estadía en el país en el mes de mayo de 2007.

d) Ante la actividad laboral de la peticionaria y la académica del requerido, aún cuando fuera transitoria, resulta evidente que el mes de junio del año 2007 no fue el momento elegido para el retorno al país con carácter definitivo. Lejos de ello, el consenso existió para conservar la residencia de la familia en los Estados Unidos.

e) La evaluación profesional realizada por los peritos integrantes del Cuerpo Técnico Auxiliar del Tribunal permite aseverar que no se configura la situación de peligro o riesgo grave que resulte impeditiva para hacer lugar a la restitución del menor. En tal inteligencia, las alegaciones realizadas por el progenitor en sentido contrario al expuesto, no pueden prosperar.

III. Contra lo decidido interpone el señor T. recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denuncia la violación de los arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 3 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño; y la absurda valoración de la prueba en contradicción con lo establecido por los arts. 375 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial.

Alega que resulta errónea la afirmación del sentenciante en cuanto estima que la residencia habitual de la pareja con su hijo menor lo era en Atlanta, Estados Unidos, pues nunca fue la intención constituir domicilio definitivo en dicho país. El viaje se produjo por la beca que se le otorgara y, ante su expiración, regresaron al territorio argentino, lugar natural y habitual de su residencia, plasmando así el deseo de volver. Sólo fue la señora V. quien cambió su conducta para permanecer en el extranjero.

Enfatiza que es en esta ciudad, donde el niño se encuentra viviendo con el progenitor y se halla el núcleo de sus afectos (familiares próximos, amigos y compañeros de colegio) y donde realiza la totalidad de sus actividades.

Puntualiza que el Tribunal olvida resguardar el interés superior del menor pues, contrariando el ordenamiento internacional de aplicación en nuestro país, sin escucharlo, desconoció su real voluntad en un elemento sustancial: si es su verdadero deseo regresar a Estados Unidos para convivir únicamente con su madre.

Aduna que el decisorio evidencia el desinterés por indagar acerca de los hechos que fundamentan la oposición al pedimento de la señora V., esto es, conocer su estado actual de salud, las condiciones habitacionales donde tendría que permanecer el niño, etc.

Destaca que en la estadía en Estados Unidos, carecían los integrantes de la familia de ciudadanía estadounidense, locaban viviendas, J. carecía de número de seguro de salud y de seguridad social. Así pues, al culminar la beca de estudios –el 24 de mayo de 2007- el retorno al país tuvo carácter de definitivo, no quedando pertenencia alguna en el extranjero, habiéndose vencido el canon del inmueble en el que vivían.

Finaliza aludiendo que fue inesperado el retorno de la señora V. a Estados Unidos siendo sólo un pretexto la realización de trámites personales. Añade que la decisión fue inconsultamente tomada y nada le impide volver a contactarse con su hijo.

IV. Entiendo que corresponde la declaración oficiosa de nulidad de la sentencia de mérito dictada por el a quo.

1. En la materia que nos ocupa –restitución internacional de menores en el marco del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, adoptado por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado de 1980 (ley 23.857)- ha sido estatuido un procedimiento sumario cuyo objeto radica en obtener la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado signatario. Se procura neutralizar, de manera ágil y sumaria, las vías de hecho utilizadas por quienes no someten el conflicto a la jurisdicción competente sino que actúan por mano propia.

A tal efecto, el convenio establece los presupuestos que deben reunirse para su aplicación, contemplando entre otros elementos los conceptos residencia habitual del menor y traslado o retención ilícitos. Regula, asimismo, el mecanismo que debe poner en marcha quien haya padecido infracción a su derecho de custodia, así como los pasos que han de seguirse en el Estado al que se haya materializado el desplazamiento del niño.

La autoridad requerida no está llamada a efectuar un juicio sobre el mérito, esto es, una apreciación exhaustiva en relación a la tenencia o guarda del menor, la conveniencia o inconveniencia de que permanezca con uno u otro de los progenitores o cuál será en definitiva la mejor manera de preservar su interés. Tales aspectos conforman resorte propio de la autoridad jurisdiccional competente en el lugar de residencia habitual.

Estas pautas, propias de una indispensable política de protección de la minoridad en su desenvolvimiento en el plano internacional y que por tanto han dado lugar a un mecanismo procesal de tipo policial, al estilo de los interdictos posesorios (salvando las enormes distancias existentes entre cosas y personas), reconocen sin embargo algunas excepciones que el propio Convenio especifica. Así, su art. 13 dispone que el Estado requerido no está obligado a ordenar la restitución del menor si la persona requirente no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido, o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención. También, si existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera lo coloque en una situación intolerable. Igualmente, si se comprueba que el propio menor se opone a su restitución, en tanto éste haya alcanzado una edad y grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. Asimismo, el segundo párrafo del art. 12 contempla determinado alcance para el supuesto de que el menor haya quedado integrado en su nuevo medio.

2. La Convención que nos ocupa no contiene normas procedimentales específicas que regulen el trámite que cabe otorgar al pedido de restitución. Solamente dispone en su art. 2 que los Estados contratantes adoptarán "todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan".

Quiere decir que hay una remisión a la legislación interna pertinente, la que sea más apta para obtener el fin perseguido. En el marco de nuestro Código Procesal Civil parece razonable acudir al juicio sumarísimo (art. 496), en función de lo dispuesto por el inc. 2 del art. 321 (en los demás casos previstos por este Código u otra ley). Desde ya que se descarta la vía del exequátur o ejecución de sentencias de tribunales extranjeros contemplada en el art. 515 y sgts., por la sencilla razón de que la solicitud de restitución, en el marco de la Convención, no proviene de una sentencia sino de un simple trámite o requerimiento que se formula ante la Autoridad Central para la aplicación de la Convención, tal como luce en autos en el formulario de fs. 21/26.

3. Sea cual fuere la vía adecuada, por más sumariedad y urgencia que corresponda otorgarle, y aún cuando el objeto del juzgamiento no tenga que ver con el fondo de las cosas sino con la reparación inmediata de un statu quo arbitrariamente alterado, salta a la vista la necesidad de que exista un proceso. Al decir proceso, naturalmente estamos hablando del proceso debido, en el cual se respeten todas y cada una de las garantías que integran el paradigma de debido proceso legal. La inviolabilidad de la defensa exige que el presunto infractor sea oído y se le de oportunidad de hacer valer sus medios de defensa en la forma prescripta en las leyes procesales.

En ese proceso, aquél a quien se le imputa haber usado una vía de hecho ha de tener la posibilidad de oponerse a la restitución en tanto no estén conformados los presupuestos que la condicionan (residencia habitual y traslado o retención ilícitos, art. 2), debiéndosele acordar también la oportunidad de alegar y probar que en su caso corresponde excepcionar el reclamo en tanto se configure alguna de las hipótesis que la propia Convención prescribe (grave riesgo para el menor, etc., art. 13). Esto hace al abecé de la Constitución, del acceso a la justicia, de la garantía de la defensa y de la tutela judicial continua y efectiva, por lo que no es necesario explayarse al respecto.

4. Veamos, en el caso de autos, la manera en que se ha exteriorizado el procedimiento de restitución.

a) La primera decisión del Tribunal de Familia consistió en radicar la causa, descartar la intervención del Consejero de Familia y recabar dictamen del Asesor de Incapaces (fs. 63).

b) Producido ese dictamen (fs. 64), se dispone la comparecencia del menor junto con su padre y la apoderada de la madre (fs. 65). Ello tiene lugar en la audiencia que luce a fs. 109. En esa oportunidad el progenitor "plantea oposición, la que fundamentará con ofrecimiento de prueba, en plazo de ley".

c) Obra a fs. 110 informe presentado por los peritos psicólogos del Tribunal, del que se da traslado a las partes por el plazo de dos días (fs. 111).

d) A fs. 129 y sgts. el señor T. ratifica y fundamenta la oposición que anticipara en la audiencia. Resumiendo sus términos, controvierte que la residencia habitual sea Atlanta, Estados Unidos. Sostiene que la retención del menor no es indebida. Imputa a la madre hipoafectividad y trastornos neurológicos y psíquicos y afirma en definitiva que la permanencia del niño en el extranjero sin protección alguna lo expondría a serio peligro y que en su actual condición se encuentra integrado al grupo familiar y de relaciones. Ofrece nutrida prueba (fs. 132/133 vta.), acompañando la documental (fs. 112/128). Mediante la providencia de fs. 135 se decide tener presente la oposición para la oportunidad en que se encuentre sustanciado el informe del equipo técnico.

e) Habiéndose dado traslado a T. del informe de psicólogos de fs. 110, este último formula la presentación de fs. 141, impugnando la pericia y solicitando explicaciones.

f) Llegamos así a la resolución del tribunal de fs. 148. En esta providencia, en relación a la oposición de fs. 129 se indica que será tenida presente al momento de dictar sentencia. Sobre la prueba allí ofrecida por el progenitor, se dispone: "La prueba ofrecida se deniega por exceder el marco de la ley 23857". Y con respecto al pedido de explicaciones del dictamen pericial: "no siendo una impugnación de pericia en sentido técnico, no ha lugar".

g) Sigue inmediatamente la opinión del Asesor de Incapaces (fs. 149), desembocándose a continuación en la sentencia de fs. 158.

5. Hasta aquí lo actuado en la causa. Se ha arribado a la decisión del conflicto impidiendo a quien formulara oposición a la restitución acreditar mínimamente las razones que la sustentaban. Recordemos que T. había discutido y controvertido lo concerniente a la residencia habitual y lo ilícito de la retención, instalando además su posición en el marco de excepcionalidad tolerado por la Convención. En esas condiciones, la denegación lisa y llana de la prueba ofrecida conforma estrepitosa y flagrante violación a las garantías de la defensa y el debido proceso legal.

Ante la cuestión constitucional comprometida en vista de la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución nacional, venía exigido que no se privase a una de las partes arbitrariamente de los derechos y facultades que le asisten en el proceso judicial. El denominado derecho a la jurisdicción no se agota con la posibilidad irrestricta de comparecer ante el tribunal judicial para hacer valer sus derechos. La garantía del debido proceso –su día en la Corte- implica indudablemente oportunidad razonable de alegar y probar. Por tanto, esa posibilidad se frustra –con la consiguiente violación a la garantía del debido proceso- no tan sólo cuando se priva a los interesados de toda oportunidad para acceder a una instancia judicial sino también cuando por irrazonables consideraciones rituales el ejercicio del derecho de audiencia, o del derecho de prueba, es despojado de toda eficacia (conf. Midón, Gladis E., "La Casación Control del juicio de hecho", Rubinzal-Culzoni, 2001, p. 134).

En la materia específica de restitución internacional tiene dicho la Corte Suprema de la Nación que "la víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone, en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés personal del guardador desasido. Por ello, corresponde pronunciarse sobre las condiciones que sustentan la regla general y que son la definición convencional de la residencia habitual de la menor y del acto de turbación, en su aplicación a las circunstancias particulares del caso" ("Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa W., E. c. O., M. G." W.12.XXXI.4; el resaltado me pertenece).

"Que no puede dejar de señalarse que la Convención no se limita a establecer parámetros meramente formales para resolver acerca de la suerte de un menor en las lamentables circunstancias que su contenido regula. Como no puede ser de otra manera, considera, evalúa y pondera los efectos que las medidas provisorias puedan arrojar sobre el menor, sometido a tan durísimas experiencias. En efecto, la admisión de un pedido de restitución reconoce excepción para el Estado requerido cuando se demuestre por una de las partes que existe un grave riesgo de que la restitución lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable" (causa CSJN, "Wilner", consid. 22 en LL 1996-A, 267; el resaltado también me pertenece).

6. En definitiva, la parte oponente ha visto cercenado el debido proceso legal que le asiste. A todo esto, con palabras de María Susana Najurieta (en "Restitución integral de menores", en la obra "Hacia una armonización del derecho de Familia en el Mercosur y países Asociados" dirigido por Cecilia Grosman y coordinando por Marisa Herrera, LexisNexis, 2007, ps. 411-412), los jueces deben utilizar el procedimiento más apropiado que se conozca en su ordenamiento jurídico a fin de permitir la prueba que el oponente quiera producir respecto de la configuración de alguna de las causales de no regreso prevista convencionalmente. Tan ello es así que los autores se ocupan inclusive de puntualizar que "la carga de la prueba la tendrá la persona que invoca la excepción" (conf. Ignacio Goicoechea, "Aspectos prácticos de la sustracción internacional de menores" en Rev. de Derecho de Familia N. 30, "Familia y derecho internacional privado", marzo/abril 2005, LexisNexis, p. 74).

Concluyo en que se ha privado al oponente –eventualmente con enormes derivaciones en relación al menor- del acceso a la tutela judicial efectiva (arts. 18 de la Constitución nacional y 15 de la de Buenos Aires), incumpliéndose con el mandato constitucional de garantizar el acceso a la jurisdicción en condiciones de igualdad, garantía que ha sido objeto de compromisos asumidos por el Estado mediante la suscripción de diversos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (arts. 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 18 y 24 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre; 3 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño; 8.1, 24, 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Semejante conculcamiento resulta imposible de ser convalidado. La magnitud del vicio se enraíza en el marco excepcionalísimo que conforma la invalidez de oficio, prerrogativa que este Tribunal ha reservado para casos extremos como el presente (conf. Morello Augusto Mario, "La anulación de oficio de las sentencias", en "La casación. Un modelo intermedio eficiente", Ed. Platense, 1993, p. 379 y sgts.). El grave remedio procesal de la anulación oficiosa en la instancia extraordinaria corresponde entonces ante tan inusual supuesto de absoluta incompatibilidad con el debido proceso.

7. Propongo en definitiva la anulación de todo lo actuado en autos a partir de la resolución de fs. 148 en adelante, en que tuvo lugar la denegación arbitraria de la posibilidad de producir pruebas. No es ocioso dejar en claro la irrelevancia de cualquier argumentación que pudiera desarrollarse sobre la base de la firmeza de tal providencia. Porque encontrándose en juego la suerte de un niño casi adolescente, toda consideración formal pasa a segundo plano (arts. 3 y 4 de la Convención de los Derechos del Niño; 75 incs. 22 y 23 de la CN). Conforme se ha pronunciado esta Corte, en los procesos donde se ventilan conflictos familiares que involucran a un niño, se amplia la gama de poderes del juez atribuyéndosele el gobierno de las formas, a fin de adaptar razonable y funcionalmente el orden de sus desarrollos a la finalidad prioritaria de que la protección se materialice. Es evidente que en estos litigios aislar lo procesal de la cuestión sustancial o fondal, limitarlo a lo meramente técnico instrumental, es sustraer una de las partes más significativas de la realidad inescindible (conf. Ac. 56.535, sent. 16-III-1999; C 87.970, sent. 5-XII-2007).

En consecuencia, el tribunal interviniente –debidamente integrado- procederá a sustanciar la oposición asumiendo y efectivizando la garantía de la defensa y el debido proceso legal como ordena la Constitución, a cuyo efecto utilizará la vía del proceso sumarísimo.

Así lo voto.

Los señores jueces doctores Soria, Negri y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron la primera cuestión en igual sentido.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo: En atención a lo acordado al votar la primera cuestión, no corresponde el tratamiento de la restante planteada.

Los señores jueces doctores Soria, Negri y Kogan por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron la segunda cuestión en el mismo sentido.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oída la señora Procuradora General, se dispone la anulación de todo lo actuado en autos a partir de la resolución de fs. 148. Los mismos deberán volver al tribunal interviniente para que –debidamente integrado- proceda a sustanciar la oposición esgrimida a fs. 129/133 vta., asumiendo y efectivizando la garantía de la defensa y el debido proceso legal, a cuyo efecto utilizará la vía del proceso sumarísimo.

El depósito previo efectuado a fs. 181 de $2.500, se restituirá al interesado.

No se impondrán costas a las partes, ni corresponde la regulación de honorarios de los letrados actuantes por las actuaciones posteriores a fs. 148, ante su manifiesta inoficiosidad (arts. 68, C.P.C.C. y 30, dec. ley 8904/1977).

Notifíquese.-