Fainman, Sandra c. Club Méditerranée Argentina. 2º instancia

CNCom., sala A, 23/12/03, Fainman, Sandra c. Club Méditerranée Argentina S.R.L. s. ordinario.

Contrato de viaje. Incumplimiento contractual. Convención internacional sobre contrato de viaje Bruselas 1970. Intermediaria. Responsabilidad.

A pesar de tratarse claramente de un contrato internacional se omite cualquier análisis de Derecho Internacional Privado.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 25/06/10.

En Buenos Aires, a 23 de diciembre del año dos mil tres, se reúnen los señores Jueces de Cámara en la sala de acuerdos con asistencia de la Prosecretaria Letrada, para entender en los autos seguidos por "Fainnan, Sandra" contra "Club Méditerranée Argentina S.R.L." sobre ordinario, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del Código Procesal, resulto que debían votar en el siguiente orden, doctores: Viale, Miguez, Peirano. Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el señor Juez de Cámara doctor Viale dijo: La sentencia de fs. 645/649 haciendo lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por la demandada, rechazó la demanda entablada por indemnización de daños y perjuicios.

Apeló la actora a fs. 653, expresando agravio a fs. 662/671 que fueron respondidos a fs. 673/680.

En forma preliminar destacó que no le asiste razón a la contraria cuando argumenta que ha introducido la actora en sus agravios cuestiones no sometidas oportunamente a la consideración del a quo, lo cual vedaría su consideración por este Tribunal (conf. art. 277 Código Procesal), así tanto en lo relativo a la infracción al dto. 2254/70 reglamentario de la ley 18.829 como al Convenio de Bruselas, ya que la actividad del magistrado no tiene limites en el campo puro del derecho. De allí entonces que frente a cualquier error que puedan cometer los justiciables tanto en lo sustancial como en lo procesal, corresponde, en definitiva al tribunal el conocimiento del derecho, bastando sólo para ello que resulte necesariamente de los hechos afirmados por ambos contendientes. Luego, en el sub judice no se advierte, atento la forma en que quedó trabada la litis, óbice alguno para que el juzgador pueda aplicar iuria novit curia la norma correspondiente al supuesto fáctico planteado, cuando la posición que asumieron las partes en la relación procesal trabada ha quedado perfectamente delimitada.

Ello sentado, es sabido que la defensa opuesta por la demandada, receptada en la sentencia ahora recurrida, atiende a la legitimatio ad causan esto es, la identidad lógica entre el sujeto que la ley atribuye la calidad de ser requerido y la persona contra la que concretamente se acciona (conf. Colombo, C. "Código…", t. II, pág. 244). De allí entonces que la carencia de legitimación sustancial se configura cuando alguna de las partes no reviste la condición de persona idónea o habilitada por la ley para discutir el objeto sobre el que versa el litigio (CSJN, 15-6-89, "Universidad Nacional de Tucumán c. Catamarca, Provincia de s. acción meramente declarativa", U-19-XXII; Palacio, L, "Derecho Procesal Civil", t. VI, pág. 132, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1977).

Así, en el contexto de la acción instaurada se advierte entonces que la acción debe ser intentada por el titular del derecho contra la persona obligada, es decir las partes en la relación jurídica sustancial (conf. Alsina, "Tratado", 2° ed. V.I, pág. 388, n° 36), o sea calidad sustancial que en definitiva concierne a la titularidad de los derechos que emanan de las acciones que se ejercitan por el actor o de aquellos, como aquí sucede, sobre los que recae el relación al demandado.

Ello sentado, no comparto el fundamento del fallo de la anterior instancia.

Encuentro que un correcto encuadre de la cuestión medular, conforme la legislación antes citada y conforme lo preceptuado por el Convenio de Bruselas (arts. 1 ptos. 3° y 6° y art. 21) determina que el intermediario de viajes puede actuar como un agente de viajes o como un típico mandatario en caso de actuar y estar autorizado para concluir contratos a nombre del prestador del servicio, y que sea como fuere será responsable, como de sus propios actos y omisiones, de los actos y omisiones de sus empleados o representantes, cuando éstos actúen en el ejercicio de sus funciones.

Y así, en las condiciones particulares del sub lite, ha quedado acreditado que la actora en su calidad de cliente han confiado en la demandada a fin de la organización integral del viaje. A la conclusión precedentemente expuesta se llega evaluando el contenido de la factura y recibo emitidos por la dicha sociedad en forma directa, donde se efectúa una descripción global de los servicios que presta.

De lo antes expuesto surge, que aún en el caso de haber asumido la demandada la calidad que invoca de simple intermediaria, ello en modo alguno lo releva de la obligación de medios que asumió.

Ello sentado, y debe entonces revocar el fallo en tal aspecto, correspondiendo, por ende, ingresar en el análisis de la procedencia de la demanda instaurada por los rubros y montos que especificó la actora a fs. 208/210.

La argumentación sostenida por la demandada en punto a desconocer que el accidente en cuestión se produjo dentro de sus instalaciones no resiste el menor análisis, del video acompañado surge claramente que la actora ingresa en el mismo sin presentar signo alguno de dificultad para caminar, y que con posterioridad la fractura se produce en la fecha indicada por la accionante.

Ello sentado, encuentro en cambio que da la caída que provocó la lesión, no surge responsabilidad alguna de la accionada. Ello en tanto, la misma –a estar a los propios dichos de la actora y documental que acompañara- se produjo en un lugar –anfiteatro- que ya le era conocido por haber estado allí en varias oportunidades (v. fotografías nros. 2, 4, y 5 de fechas anteriores a las del accidente). Razón por la cual cabe concluir que la misma se produjo por su propia impericia, o en todo caso de distracción, al no haber adoptado los recaudos necesarios de previsión ante la existencia de los escalones, respecto de los cuales no aparece acreditado estuvieran en malas condiciones.

Ello sentado, juzgó en cambio que la accionada no adoptó en la eventualidad la debida diligencia para conjurar o asistir a la actora en debida forma, luego que el accidente se produjo.

En efecto, conforme lo dispuesto por el art. 12 y 14 del Convenio antes citado, la demandada será responsable de todo perjuicio causado al viajero, como si fueran sus propios actos y omisiones, de los actos y omisiones de sus empleados o representantes, cuando éstos actúen en el ejercicio de sus funciones, coincide ello además con lo dispuesto por los arts. 43 y 1113 Código Civil (conf. Farina, (Contratos Comerciales Modernos", p. 756 y ss. Ed. Astrea, Bs. As. 1999). Y en el caso se trata entonces de una prestación contractual accesoria de gran importancia para el viajero, que no puede ser soslayada invocándose que en todo caso la mala atención derivó del personal contratado, ya que en todo caso, se trataría de una culpa in eligendo por aplicación analógica del art. 1631 Código Civil.

Ello sentado, si se atiende al resultado del exhorto librado, que se tiene a la vista por gentileza de la Secretaria Actuaria, la demandada no probó los extremos que alegó como eximentes de su responsabilidad por el tratamiento efectuado a la actora. Nótese que al no haber sido prestado testimonio alguno por el médico que la atendió en la isla, las argumentaciones que trajo la demandada sólo resultan meramente conjeturales y además erradas en tanto como infra se verá no se trató de una mera "torcedura".

Al respecto cobra especial relevancia destacar que la demandada fs. 522 desistió expresamente de las pruebas periciales del médico traumatólogo y del médico radiólogo, en base a lo acordado por ambas partes en la audiencia del 26 de octubre de 1998 en la cual se estableció que se nombre a un único perito legista de oficio. En consecuencia el resultado de la prueba rendida a fs. 356 no avala la posición de la demandada, lejos de ello, el perito informa que la actora sufrió fractura del quinto metatarsiano del pie derecho, y que en caso de traumatismo de tal índole la inmovilización inmediata resulta imprescindible, ya que los cabos fracturarios con movilidad libre lesionan vasos sanguíneos, ramas nerviosas, vainas tendinosas y músculos, determinando secuelas que no hubieran ocurrido de procederse a un adecuado diagnóstico e inmovilización de la fractura.

Procedimientos que en forma alguna fueron aquí adoptados por la responsable del resort hotel, en tanto de las fotos nros. 7, 8, 9 y 10, y del video surge claramente que la fractura no fue inmovilizada ni se prestó a la actora la necesaria atención y cuidado sobre tales aspectos, por cierto, nada menores si se atiende a las secuelas descriptas por el perito médico, esto es, que el inadecuado tratamiento recibido en oportunidad inmediata a la fractura le ocasionó a la actora una incapacidad parcial y permanente del 5% de su capacidad total y que, sin que pueda asegurarse resultado alguno, deberá proveerse a la accionante de un tratamiento fisioterapéutico de 54 sesiones a un costo de $ 30 cada una. Tal pericia impugnada en los términos que surgen de fs. 371/375, mereció el pronunciamiento que se encuentra firme de fs. 381.

Asimismo encuentro acreditado que la actora a su llegada fue asistida en la forma que relata, esto es, que le fue colocado un yeso en el sanatorio al que acudió en forma particular en virtud de los intensos dolores que sentía, ya que tal circunstancia ha sido probada conforme surge del testimonio de fs. 335, e informe de fs. 469 de donde surge que la actora tenía un plan de grupo familiar n° 513.771 (Plan E) en el sanatorio donde fue asistida, y fotos nros. 11, 12, 13 y 14.

De los hechos antes reseñados surge entonces la causa condicionante del reclamo en este aspecto, en tanto aparece acreditado el nexo causal necesario para vincular aquel deber de atención de la demandada directamente con el daño producido.

Ello sentado, corresponde ahora cuantificar el monto de la indemnización reclamada por el daño físico sufrido. A tales fines, debe tenerse presente que en los porcentajes de incapacidad estimados por los expertos médicos, debe no sólo valorarse el aspecto laboral, sino también las consecuencias tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que confiere un marco de valoración más amplio (conf. CSJN, 21-3-95, "Reberseo, Luis M. c. Policía Federal Argentina (Estado Nacional) Ministerio del Interior s. daños y perjuicios"). Y así, en el marco de valoración antes explicitado, juzgo que el mentado grado de incapacidad proyectó sus efectos en la vida de la accionante, tanto en su conducta individual como en la social, más no con la entidad que pretendió, ya que, como antes apreciamos, la suma reclamada no encontró apoyo en las constancias de la causa, resultando así meramente conjetural y unilateral.

De modo que deberá entonces otorgarse a la actora una indemnización seriamente adecuada y que estimo prudencial fijar por todo concepto y como monto total en la cantidad de cinco mil pesos, con más un interés anual desde la fecha de producción del evento dañosos 03/03/95 y conforme la doctrina del fallo plenario de este Tribunal in re "Sociedad Anónima La Razón s. quiebra s. incidente de pago de los profesionales (art. 288)" del 27/10/94 (art. 303 Código Procesal), hasta el efectivo pago, a la tasa activa prevista por el Banco de la Nación Argentina para operaciones a treinta días. Respecto de los gastos médicos, aplicando iguales pautas a las antes expuestas, los fijo en la suma de mil pesos por todo concepto.

Por todo lo expuesto, propicio se revoque la sentencia apelada y se haga lugar a la demanda entablada en los términos antes explicitados. Con costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 68 código procesal).

Por análogas razones los señores Jueces de Cámara doctores Miguez y Peirano adhirieron al voto precedente.

Buenos Aires, 23 de diciembre de 2003.-

Y vistos: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve: revocar la sentencia apelada de fs. 645/649 y hacer lugar a la demanda entablada en los términos que surgen de los considerandos que anteceden. Con costas de ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 68 código procesal).- C. Viale. J. J. Peirano. I. Miguez.