A., M. M. y otros c. R., L. s. autorización.

CNCiv., sala H, 17/12/09, A., M. M. y otros c. R., L. s. autorización.

Menores. Tenencia a cargo de la madre. Radicación en el extranjero (España). Autorización. Interés superior del niño. Convención sobre los Derechos del Niño. Derecho del menor a ser oído.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 03/06/10 y en El Dial 03/03/10.

En Buenos Aires, a los 17 días del mes de Diciembre de 2.009, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos "A., M. M. y otros c. R., L. s. autorización" y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

Contra la sentencia de primera instancia (fs. 450/3), que admitió la demanda por autorización solicitada por M. M. A., para radicarse en el exterior –España- junto con sus hijos menores K. L. y O. E. R., apela el padre de éstos quien, por los motivos que indica en su presentación de fs. 475/6, intenta obtener la modificación de lo decidido. A fs. 478/82 luce la contestación a la expresión de agravios y, habiendo dictaminado a fs. 484 la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara, los autos se encuentran en condiciones de dictar un pronunciamiento definitivo.

Tanto el actor como la representante del Ministerio Público Pupilar solicitan la deserción del recurso de su contraria, al no cumplir los recaudos exigidos por el artículo 265 del Código Procesal, por lo cual habré de referirme a este planteo en primer lugar.

I. La simple disconformidad o disenso con lo resuelto por el a quo, sin fundamentar la oposición o sin dar la base jurídica, no (…) importa la "crítica concreta y razonada" exigida por el art. 265 del Cód. Procesal (CNCiv. Sala H, "Mazzoriello, Filomena c. Consorcio Bernaldes 1922 y otro", del 6/7/92, en Revista JA del 3/1/96, pág. 62, nro. 32). Sin embargo, se ha declarado de modo concordante, que en la sustanciación del recurso de apelación, el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aún frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado, directiva que tiende a la armonía entre el cumplimiento de los requisitos legales y la garantía de la defensa en juicio, y delimita restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del apelante (conf. CNCiv., Sala E, septiembre 24/1974, LL, tomo 1975 A, página 573; ídem, Sala G, abril 10/1985, LL, tomo 1985 C, página 267; conf. CNECiv. y Com., Sala I, abril 30/1984, ED, tomo III, página 513).

Lo dicho implica que, si la apelación cumple en cierta medida las exigencias del artículo 265 del ordenamiento procesal, según el referido criterio de amplia flexibilidad, que resulta ser la interpretación que se juzga más acorde con la apuntada garantía constitucional, cabe estimar que la carga procesal de fundar los agravios se satisface con el mínimo de técnica exigido por las normas procesales en materia recursiva (conf. CNCiv., Sala G, 15/5/81, LL, tomo 1983 B, página 764; CNCom., Sala C, 22/9/78; LL, tomo 1978 D, página 674).

En el caso de autos y teniendo en cuenta las pautas antedichas, considero que la presentación realizada por la parte demandada cumple mínimamente con los requisitos exigidos, e impone un pronunciamiento de los temas traídos a estudio.

II. Afirma el accionado que el a quo dictó sentencia sin tener ninguna prueba objetiva sobre la cual fundarla, tornándola arbitraria. Sostiene que, si el juez no encontró pruebas que inclinaran la balanza a favor de uno u otro litigante, debió desestimar el reclamo, pues era el actor quien tenía la carga de probar.

Se agravia asimismo, de que haya fundado su decisorio en el supuesto "interés de los niños" alegando que, en definitiva, se priorizó el interés de la madre. Enfatiza que la actora no acreditó tener permiso de residencia ni radicación alguna en el lugar adonde iría a vivir con sus hijos, situación de ilegalidad sobre la cual nada se ha dicho en el fallo apelado. También, se queja de que el juzgador haya valorado las manifestaciones de los menores desde que, según sostiene, a tan corta edad no pueden conocer lo que significa un desarraigo. Finalmente, cuestiona que se saque a sus hijos del país y, con ello, de la protección de las leyes argentinas, lugar escogido por la pareja para su crianza.

De una simple lectura del fallo que se intenta revocar se advierte que, contrariamente a lo señalado por el apelante, no ha existido arbitrariedad.

La doctrina de las sentencias arbitrarias exige, para el andamiento de la tacha, la existencia de graves falencias e irregularidades en los fallos atacados, siendo necesario que produzcan una ruptura en la necesaria conexión lógico-jurídica de los temas que deciden o deben decidir, implicando por ello –y al no contar con respaldo fáctico o jurídico- la lesión de derechos y garantías constitucionales, tales como la propiedad y el debido proceso… con la finalidad de determinar si la sentencia atacada constituye una derivación razonada del derecho vigente con particular referencia a las circunstancias comprobadas en la causa (cfr. CSJN; B.607.XXXVII, "Bustos de Grau, Olga Lydia c. Hospital Francés s. recurso de hecho", del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo).

El a quo ha realizado un detallado análisis de la prueba conforme las reglas de la sana crítica, evaluando los diversos testimonios rendidos en autos, la prueba confesional y la experticia psicológica que se le realizó al grupo familiar completo, elementos todos estos que valoró junto con la opinión del Defensor Público de Menores para arribar a una solución que, según entiende, le correspondía adoptar a quienes decidieron asumir la responsabilidad de procrear a dos hijos.

Ante ese cuadro y ponderando que, conforme se desprende de la prueba pericial psicológica, tanto el vínculo materno como el paterno resultan "buenos y positivos", optó por priorizar el "interés de los niños", dando explicación detallada del concepto (cfr. fs. 452/vta.) y dejando expresamente a salvo, que ese "interés" puede modificarse en el tiempo, ser diferente y hasta contrapuesto al que manifestaron los menores ante su presencia, aclarando que, por tales motivos, su pronunciamiento no posee la característica de la inmutabilidad.

Entiendo que tal proceder resulta acorde a lo expresado en la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional (art. 75, inc. 22), que dispone en su artículo 12:1) "los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño"; y 2) "Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".

Este derecho de los menores a ser oídos ha sido receptado también por la ley 26.061, cuyo art. 24 reza: "las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo…".

Respecto del "interés superior del niño", el art. 3º de la ley antes citada, expone que debe entenderse como "… la máxima satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) su condición de sujeto de derecho; b) el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en si medio familiar, social y cultural; d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el derecho de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros".

El interés de los menores tiene dos finalidades básicas: 1) ser una pauta de decisión ante un conflicto de intereses; 2) establecer un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio otorga parámetros de carácter objetivo: frente a la colisión con un interés del adulto, debe priorizar el mayor beneficio para aquéllos (cfr. Suprema Corte de Bs. As., 4-2-2009, citado en "Rev. Derecho de Familia", 2009-III, pág. 21, ed. Abeledo Perrot).

Por ello, en aras de ese interés superior del menor y de la protección y defensa de sus derechos, quedan relegados en una medida razonable los de los mayores, y el proceso despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de aquella meta, aún mucho más resaltada a partir de la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño a nuestro texto constitucional por imperio de la reforma de 1994 (cfr. voto del Dr. Petiggiani, en fallo cit.).

Ahora bien, esta misma sala ha dicho que la palabra del menor no es vinculante y debe valorarse con los restantes elementos del juicio (cfr. Exp. 210.022, 20-10-1997, "L., D.A. c. D., N. B s. tenencia de hijos") y es precisamente ello lo que, según entiendo, ha realizado el juez de grado. Por ello me detendré en el análisis de las conclusiones obtenidas por la perito psicóloga y el dictamen del Sr. Defensor Público de Menores, elementos que considero de singular importancia para la solución de la litis.

Del análisis (de) la prueba pericial psicológica realizada por la licenciada Adriana María Larralde, se desprende que los menores tienen buena relación con ambos progenitores, quienes se constituyen en seres capaces de brindar apoyatura, referencia y estructura de base en su desarrollo psíquico-afectivo (cfr. fs. 325 vta.). La experta ha informado también que "… el padre, desde su discurso y ubicado en el rol paterno desea lo mejor para sus hijos, si bien quiere vivir con los niños entiende el deseo de los niños por vivir con su madre, que ellos mismos según su relato le han expresado. Entiende lo importante que sería para los niños vivir con su madre. Le preocupa por un lado la lejanía del lugar de residencia y establecer una modalidad para verlos; por otro lado y es lo que más lo angustia, teme que ante cualquier situación complicada para sus hijos, él no pueda irlos a buscar por falta de recursos económicos. Le preocupa la falta de protección paterna efectiva y real que los chicos perderían a partir de su ausencia" (cfr. fs. 327, segundo párrafo).

Me detengo en esta última observación, para resaltar que esa preocupación del padre –por cierto, más que lógica- ha sido materia de tratamiento específico en la sentencia, en la cual se contemplan amplios períodos de estadía en las vacaciones de los niños, régimen de visita amplio a su favor y otras formas de comunicación fluida (telefónica, epistolar o por los medios electrónicos modernos, incluyendo las "web cam").

El informe concluye en que "… sería importante para los niños compartir más tiempo cotidiano con su madre. Sin embargo, dadas las características de esta nueva residencia, España, debería realizarse en forma no abrupta, sino a través de un proceso que permita evitar a los niños el atravesar una nueva experiencia traumática y evaluar si es posible su acomodación a España, al vínculo con la nueva familia de su madre y a ella misma…" (cfr. fs. 329, ap. a), tercer párrafo).

Es de destacar que, tanto el a quo como el Sr. Defensor de Menores de la anterior instancia, han mantenido sendas entrevistas con los menores. Este último sostuvo que la niña O. ha manifestado una firme actitud proclive a viajar y permanecer en España con su madre. Por el contrario, ha sido el niño K. quien manifestó una mayor resistencia a una permanencia definitiva, aunque desea viajar a España y conocer donde vive su madre (cfr. fs. 439 vta., segundo párrafo).

Ahora bien, no se encuentra discutido en esta instancia –ni se encontraba en la anterior- que la tenencia de los niños menores se encuentra a favor de la madre, en virtud del acuerdo celebrado entre ambos progenitores (cfr. fs. 62/3). Coincido con el Sr. Defensor Público de Menores de Primera Instancia, en que la tenencia que ejerce no puede limitar absolutamente la decisión de radicarse en otro país, ni el derecho de la actora a buscar mejores horizontes profesionales o económicos. Claro que, como contrapartida, debe establecerse un adecuado régimen que contemple el derecho paterno de no perder el contacto con sus hijos (arts. 9, inc. 3º y 10, inc. 2º, de la Convención de los Derechos del Niño).

Luego de una lectura detenida del expediente y analizados de manera detallada los informes de la experta en psicología y del Representante del Ministerio Público –que considero esenciales para la litis-, entiendo que la sentencia apelada contempla, dentro de los límites posibles y de manera acertada, todos los derechos en juego que fueron enunciados precedentemente; con preeminencia del interés superior de los niños.

Respecto de la situación de "ilegalidad" en la cual se encontraría la madre en España, cabe señalar que, al haber sido uno de los argumentos sobre los cuales reposó la estrategia defensiva, debió el demandado haber aportado la prueba respectiva (cfr. art. 377, del Cód. Procesal). No obstante ello, la actora acompañó, al momento de interponer la demanda, documentación que acreditaba que ello no era así (cfr. fs. 25/6), resultando insuficiente el desconocimiento que efectuó el apelante al contestar la demanda, a tenor de lo dispuesto por el art. 993 del Código Civil.

Finalmente, considero oportuno remarcar –una vez más- que, tal como lo afirmó el a quo, la decisión no goza de los efectos de la cosa juzgada ni causa estado, pudiendo ser revisable –cuando las circunstancias aconsejen soluciones diversas a la adoptada en el presente- siempre en beneficio de los menores.

Por todo ello y si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada, en todo cuanto decide y fuera materia de agravios. Las costas de esta instancia sugiero que sean impuestas en el orden causado, por motivos análogos a los expresados en la decisión de grado (cfr. art. 68, 2 párrafo, del Cód. Procesal). Los Dres. Jorge A. Mayo y Liliana E. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el doctor Kiper, adhieren al voto que antecede.-

Buenos Aires, 17 de Diciembre de 2009.-

Y visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal decide:

I. Confirmar la sentencia apelada, en todo cuanto decide y fuera materia de agravios. Con costas de esta instancia en el orden causado (cfr. art. 68, 2º párrafo, del Código Procesal).

II. Para conocer en el recurso deducido a fs. 464 por considerar bajo el honorario regulado a fs. 453, se tendrá en cuenta que el presente proceso carece de contenido económico, con lo cual a los fines regulatorios corresponde remitirse analógicamente a lo dispuesto por el art. 6º del Arancel, valorando además, la entidad de las cuestiones sometidas a dictamen, mérito, calidad y extensión de la tarea y pautas del art. 478 del CPCCN.

Ante ello, por no ser bajos los honorarios regulados a la perito psicóloga A. M. L. por su informe pericial de fs. 325/29 y trabajo de fs. 344344/47 se los confirman.

III. Difiérase la regulación de honorarios de los profesionales que intervinieron en esta instancia hasta tanto obre regulación en favor de los mismos por los trabajos realizados en la instancia de grado.

Regístrese notifíquese por cédula por Secretaría que se diligenciará con habilitación de días y horas inhábiles y a la Sra. Defensora de Menores en su despacho y oportunamente devuélvase.- J. A. Mayo. L. E. Abreut de Begher. C. M. Kiper.