A. G. D. c. B., Z. M. s. medidas precautorias

SCBA, 30/03/10, A. G. D. c. B., Z. M. s. medidas precautorias.

Restitución internacional de menores. Residencia habitual del menor en Argentina. Tenencia a cargo de la madre. Autorización viaje a España. Retención ilícita. Modificación de la tenencia. Jurisdicción internacional. Última residencia del menor. Medida cautelar. Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores La Haya 1980. Inaplicabilidad.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 04/06/10, en El Dial AA5DDD y en JA 09/06/10.

En la ciudad de La Plata, a 30 de marzo de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo dictaminado en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, Negri, Kogan, Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 106.326, "A., G. D. c. B., Z. M. s. medidas precautorias".

Antecedentes

El Tribunal de Familia n° 1 del Departamento Judicial de San Nicolás, hizo lugar al recurso de reconsideración planteado por la demandada, y revocó la decisión de la jueza de trámite que había ordenado la restitución internacional de la menor L. I. A. (v. fs. 223/231 vta.).

Se interpuso, por el actor, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

Votación

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

I. En las presentes actuaciones, el señor G. D. A. promovió, a título de medida cautelar, la restitución internacional de su hija -L. I. A.- quien, según señaló, se encuentra sin su autorización con la madre aquí demandada, con la firme intención de radicarse en Málaga, España. Alegó que la niña debe retornar al lugar donde se encuentra su centro de vida: en el caso, en nuestro país (ciudad de Campana, Provincia de Buenos Aires). Agregó a ello que su petición es accesoria del planteo de tenencia que, en expediente que corre separadamente, requirió ante el mismo Tribunal (fs. 90/98).

Luego de la intervención del representante del Ministerio Pupilar (fs. 103/104), la jueza de trámite dictó resolución a través de la cual dispuso "la restitución de la menor L. I. A. a la República Argentina para la debida protección de la salud psicofísica" (fs. 105/ 107 vta.).

La medida mereció el alzamiento de la demandada quien, a través de apoderado, articuló recurso de reconsideración y solicitó medida cautelar de no innovar requiriendo el cese del trámite aquí incoado, con comunicación por vía diplomática (fs. 189/197).

El actor replicó los dichos de la demandada, manteniendo los términos de su libelo de inicio (fs. 215/217 vta.).

El tribunal en pleno acogió el planteo de reconsideración y, en consecuencia, revocó la mentada restitución. Basó su pronunciamiento en la doctrina emanada del precedente Ac. 87.754, "Bello de Souza", sent. del 9-II-2005, destacando que:

1. La procedencia de la restitución exige el cumplimiento de los requisitos previstos por la Convención de La Haya, esto es: la existencia de un derecho de custodia atribuido conforme a la ley de residencia del menor; el ejercicio efectivo de ese derecho de custodia al momento del traslado o retención del menor; la residencia habitual –centro de vida- del menor en el Estado que requiere su restitución; la ilicitud del traslado o retención en violación del derecho de custodia atribuido conforme la ley de residencia.

2. No () resulta de lo normado en el texto internacional que la restitución de menores sea la vía adecuada para garantizar el debido ejercicio del derecho de visitas, como pretende el accionante en el sub lite.

3. El impedimento en la continuidad de la causa penal (IPPP 117.990, "Denuncia -A. , G. D.-") que alega el actor, aunado al riesgo que aduce sufrido por la niña al encontrarse conviviendo con la progenitora y la persona sujeta a investigación, excede el marco de la Convención de marras. La calificación de "ilicitud" allí prevista no guarda vinculación con la que sea meritada en sede represiva.

4. El art. 16 de la Convención de la Haya impide ventilar cuestiones de fondo en el ámbito del proceso de restitución, las que deberán ser analizadas por las vías pertinentes y ante la jurisdicción correspondiente.

5. El argumento referido a que configuraría grave peligro restituir al otro progenitor, es propio de un juicio de tenencia que evalúe la aptitud de cada uno de los padres para el cuidado de su hija.

6. Al momento de viajar a España, la demandada era titular de la custodia de su hija, por resolución emanada de la autoridad judicial del Estado en que la niña tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado (Argentina). El traslado de residencia –concluyó- no ha constituido una vulneración a los derechos del padre, sino el ejercicio de una prerrogativa propia de quien gozaba de la guarda jurídica de la niña, de acuerdo a lo que dispone el art. 5 inc. a) de la Convención de La Haya.

II. Contra dicho pronunciamiento el actor denuncia absurdo y violación de los arts. 3 de la ley 26.061; 13 y 16 de la ley 23.857; 262 inc. 2 y 273 del Código Civil y de la doctrina legal que cita. Plantea el caso federal (fs. 255/272 vta.).

Reprocha el actuar del tribunal de la causa, entendiendo que no ha cumplido con el deber de proteger los derechos de una menor de edad -en el caso su hija L. - incurriendo en absurdo al afirmar que la retención de la niña en territorio español no ha sido ilegítima, pues su autorización sólo comprendía el viaje, salida y regreso al país de su hija, y de ningún modo la constitución de domicilio en un Estado extranjero. Así se informó a la juez competente en España quien, consecuente con ello, suspendió la ejecución de su sentencia de restitución.

Alega que la autorización para la realización de un viaje en compañía del otro progenitor no conlleva la implícita autorización para cambiar de residencia fuera del país. De ser así, se estaría vulnerando el plexo normativo nacional y resultaría improbable la configuración de la situación de retención ilegítima como prevé el texto internacional.

Señala que el a quo vulnera la doctrina de esta Corte, desentendiéndose en su aplicación de las circunstancias particulares del presente.

Cuestiona lo decidido por atentar contra el interés superior del niño, al no respetar, entre otros derechos que enuncia, su desarrollo en su medio familiar, social y cultural, su centro de vida. Este concepto es entendido por el lugar donde la niña hubiese transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia y rige en materia de patria potestad.

Expresa que en los arts. 262 inc. 2º y 273 del Código Civil, se limita el derecho del progenitor guardador para autorizar al hijo a tener residencia en lugar distinto al domicilio, posibilitando al no guardador a objetarlo cuando se trata de un traslado que ponga en riesgo su derecho a mantener adecuada comunicación con el hijo.

Expone que analizada la cuestión desde el interés superior de la niña, es indudable que si para mantener el vínculo del niño con ambos progenitores se hace necesario que uno de ellos se traslade al país que no quiere ir, el que debe realizar ese sacrificio es el progenitor que cometió la sustracción ilegal, ya que en lugar de acudir a los estrados judiciales del lugar para lograrlo, utiliza la justicia por mano propia. Ese actuar, a expensas del otro progenitor, es un ataque al niño que sufre pasivamente una privación del vínculo emocional que lo une con éste.

Resalta que el pedido de reintegro de un menor formulado por la "Autoridad Central" del país requirente, debiera ser considerado suficiente para hacer lugar al pedido de restitución, pues es aquí donde se deben recabar pruebas y acreditar prima facie el carácter ilegal de la sustracción de las leyes locales, que erija en autosuficiente el planteo de restitución.

Enfatiza que el tribunal no sólo no evalúa las circunstancias debidamente comprobadas en la causa sino que alega que no se acredita planteo cuestionando la tenencia de la madre, cuando en realidad el mismo fue incoado por el recurrente en forma coetánea con la cautelar en debate.

III. El recurso debe prosperar.

1) Me permito una prieta síntesis de antecedentes relevantes del caso, para procurar una mejor motivación de la solución propiciada.

a) L. I. A., nacida el 22 de agosto de 1997, es hija de de los ex cónyuges G. D. A. (actor en el sub lite) y de Z. M. B. (demandada).

b) La tenencia de la menor fue oportunamente otorgada a la progenitora con un amplio régimen de visitas a favor del padre. Ello como consecuencia de la disolución del vínculo matrimonial que tuvo lugar en la sentencia de divorcio en trámite por ante el tribunal de origen.

c) El señor A. había conferido autorización a L. para ir y regresar con su madre a cualquier parte del mundo cuantas veces lo considere necesario, hasta alcanzar la mayoría de edad.

d) Tal autorización fue revocada posteriormente por el mencionado –en fecha 14 de septiembre de 2007- a partir de los episodios que dieran lugar a estas actuaciones.

e) La progenitora manifestó que se encontraría fuera del país por razones laborales en el período comprendido entre los días 10 y 25 de septiembre de 2007, exteriorizando luego su intención de permanecer en la ciudad de Málaga (España) e inscribiendo a la menor en un colegio.

f) En paralelo tramitó la causa penal "Denuncia. A., G. D.", radicada en la U.F.I. n° 3 del Departamento Judicial de Zárate-Campana en la que se investigan los hechos que involucrarían al señor S. –actual cónyuge de la demandada- y que afectarían a la niña.

g) A partir de que se hizo explícita la intención de la madre de radicarse en España, modificando los motivos originales del viaje a dicho país, el padre inició: i) por un lado, la presente medida cautelar como accesoria del pedido fondal de cambio de tenencia a su favor; y, ii) por el otro, el reclamo ante la Autoridad Central Argentina de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Restitución Internacional de Menores (Ministerio de Relaciones Exteriores), para activar los procedimientos establecidos en dicho instrumento de cooperación internacional, que diera lugar a prosecución de las actuaciones pertinentes ante los estrados de la justicia española.

2) Expuesta así la matriz del caso, entiendo que asiste razón al quejoso cuando denuncia la errónea aplicación de la doctrina legal de esta Corte.

a) En la causa Ac. 87.754, "Bello de Souza", sent. del 9-II-2005, este Tribunal tuvo oportunidad de pronunciarse respecto del planteo suscitado ante un exhorto cursado para dar cumplimiento a la restitución de una menor, ordenada por un Juez extranjero (Brasil).

Puede advertirse entonces que en el citado caso, el órgano jurisdiccional competente en el territorio nacional fue instado por la autoridad extranjera –en el marco de la cooperación internacional entre los Estados- para la restitución de la menor que, con anterioridad a su traslado, residía habitualmente en Brasil. El ámbito de actuación de la justicia argentina se circunscribió entonces a analizar los presupuestos que permitían viabilizar la medida cuyo cumplimiento se requería (especialmente: la ilicitud del traslado o retención, conf. arts. 3 y 5, Conv. cit.) y, en su caso, a la comprobación de las circunstancias que –según lo previsto en la Convención de La Haya- posibilitaban por su entidad la denegación del pedido (art. 13).

Se constató allí que al momento de viajar hacia la Argentina, la accionada era titular legítima de la custodia de la niña, por resolución emanada de la jurisdicción competente conforme al derecho aplicable (esto es, en los términos del inc. a) transcripto, el del Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado -Brasil-).

Siendo ello así, se concluyó en el fallo de referencia, no se advertía que el traslado de residencia –derecho reservado a quien conserva la custodia del menor- hubiera sido ilícito, en los términos de dicha normativa. Agregándose asimismo que las consideraciones relativas a la legitimidad de la restricción del derecho de visita del padre y la eventual revocación de la guarda que pudiera derivar de tal actitud resultan definiciones ajenas a la competencia de la jurisdicción argentina y deberían ser resueltas por el juez natural de la causa principal. Lejos de importar un desconocimiento de la autoridad de la magistratura brasileña, se agregó, el criterio sustentado se orientaba en el pleno respeto hacia la jurisdicción de dicho país, al evitar invasiones sobre la definición que no son propias de la justicia argentina.

b) Tal como puede advertirse, la utilización del criterio jurisprudencial indicado para dar respuesta al sub lite constituye un severo apartamiento de sus términos y un desconocimiento del cometido para el que la justicia local ha sido llamada a actuar en el caso.

En efecto, la pretensión articulada en el sub judice constituye una medida cautelar requerida como accesoria del reclamo de modificación de la tenencia de la menor L. I. A.

Es decir, que el padre de la niña actúa en el presente precisamente de conformidad con la sistemática impuesta en la causa Ac. 87.754 (cit.) para los supuestos en que, si bien la conducta de la progenitora no configuraría una retención "ilícita" a los fines de la Convención Internacional de La Haya (cuerpo que –repito- no se aplica a las hipótesis de traslado impulsado por quien tenía la custodia del menor, en el caso: la madre), de todos modos puede constituir una vulneración de los derechos de visita y demás prerrogativas emanadas de su rol parental a la luz del ordenamiento vigente en el último lugar de residencia (Argentina).

En tal hipótesis, en línea con lo sostenido en el recordado fallo (Ac. 87.754, sent. del 9-II-2005), cualquier definición relativa al cambio de tenencia o cumplimiento del régimen de visitas, corresponde a la jurisdicción de la última residencia del menor (que allí era la de Brasil y aquí es precisamente la de nuestra Provincia, en la que se postula como principal el reclamo del padre en tal sentido).

En otras palabras: el a quo ha confundido aquello que la justicia argentina no puede hacer cuando es la autoridad requerida en el ámbito de la Convención Internacional de Restitución de Menores de La Haya (esto es, indagar acerca de la ilicitud del traslado más allá de los casos previstos en dicho instrumento, conf. causa Ac. 87.754, cit.), con aquello que debe hacer cuando es el Juez natural de la causa para resolver las controversias de familia que se llevan a sus estrados.

La doctrina legal aludida fue clara en este sentido: todo reproche de la conducta de los padres distinta de la retención o traslado ilícitos definidos por la Convención de La Haya (art. 3), es ajeno al trámite previsto en dicho cuerpo normativo trasnacional y deben ser planteados ante el juez competente para dirimir dicho tipo de conflictos (art. 19, Conv. cit.).

Pues bien, en autos el actor ha seguido dicho camino, además de promover independientemente el reclamo de restitución internacional ante las autoridades centrales previstas en el tratado de referencia, cuya suerte es un aspecto ajeno a la presente causa y será definido por la justicia española.

Es decir, que la determinación de si existió o no una retención ilícita de la menor por la señora B., en los términos de la Convención de La Haya, es una cuestión que –de acuerdo con el diseño de dicho cuerpo normativo y al modo en que quedaran planteadas las pretensiones respectivas- pertenece a la justicia del país de abrigo (en el sub discussio: España).

Pero independientemente de la suerte de dicho reclamo (de fuente trasnacional), el progenitor privado de sus derechos de contacto y supervisión respecto de su hija, puede incoar las acciones pertinentes para ser reinstalado en el ejercicio de dichas prerrogativas y en defensa del interés superior del menor. Rigen aquí los principios generales del derecho interno y del derecho internacional privado, que deberán ser examinados por el a quo a consecuencia del reenvío que propongo en el caso.

En síntesis: el señor A. inició el presente incidente de restitución a título de medida cautelar, como accesorio de la pretensión principal destinada a lograr que se le confiera la tenencia de su hija (f. 90), considerando que de conformidad con el art. 196 y ss. del Código Procesal Civil y Comercial estaban dadas las condiciones para su procedencia (fundamentalmente, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora).

No debió entonces ser encuadrado el caso como un pedido de restitución en los términos de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, pese a la incorrecta cita de dicho instrumento como fundamento normativo del escrito de inicio (v. fs. 97 -capítulo "Derecho"-).

Es sabido que de acuerdo con la regla iura novit curia el juzgador tiene no sólo la facultad sino el deber de resolver los conflictos litigiosos que le fueran presentados por las partes, dirimiéndolos por aplicación del derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes, facultad que deriva de los principios esenciales que organizan la función judicial (arts. 330 inc. 5º y 163 inc. 6º, C.P.C.C.; conf. C. 99.169, sent. del 10-XII-2008; B. 57.916, sent. del 18-II-2009; C. 101.413, sent. del 7-X-2009, etc.).

Pues bien, en el sub judice el escrito de inicio –pese a la incorrecta subsunción del reclamo- permitía entender –sin alteración de las bases fácticas de la litis ni de la garantía del debido proceso- que el progenitor requería como "medida cautelar" (f. 90, "Objeto") la restitución de su hija, en el ámbito de la discusión fondal relativa a la modificación del régimen de tenencia de la niña, luego de advertir la intención de su ex cónyuge y madre de L. de fijar su residencia y la de ésta en España, apartándose presuntamente de la autorización emitida para viajar al exterior.

El encuadre normativo de la pretensión en el régimen protectorio de La Haya fue un yerro del incidentista, mantenido por la Asesora de Incapaces (f. 103), por el juez sorteado (fs. 105/107) y por el tribunal en pleno (fs. 223/232), lo que tuvo como lamentable consecuencia la alteración de los recaudos de procedencia del pedido formulado, que –como fuera expresado- no debía regirse por las disposiciones de dicho convenio de cooperación, sino por los principios generales del derecho internacional privado y, eventualmente, del derecho interno que permiten juzgar su andamiaje.

Al consolidar esta línea de análisis el a quo desvió la atención del problema hacia la determinación de las condiciones previstas en la citada Convención para definir a un traslado o retención como "ilícitos", sin advertir que dicha definición no corresponde a la justicia argentina, sino a la jurisdicción del Estado que alberga a la menor, que ya fuera incitada por la Autoridad Central respectiva, conforme surge de fs. 71/74; 124/127; 198; 233/ 245).

La justicia local, de conformidad con la correcta inteligencia del precedente de esta Corte in re "Bello de Souza" (Ac. 87.754, sent. del 9-II-2005), es la encargada de verificar (previo análisis de los principios del derecho internacional privado que regulan el fuero y la ley aplicable a relaciones jurídicas de esta naturaleza) las consecuencias jurídicas emanadas de cualquier otra forma de infracción de los deberes de la progenitora a cargo de la tenencia, que impacte sobre los derechos de supervisión y visita del padre y afecte el interés superior del niño.

Es por ello que el art. 19 de la Convención de La Haya dispone que "una decisión adoptada en virtud [de dicho] Convenio sobre la restitución del menor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia".

Dicha disposición consagra una regla que autoriza a dirimir de modo independiente (ante los jueces competentes a tal efecto) la discusión fondal sobre la tenencia y las consecuencias jurídicas de la vulneración del derecho de supervisión y visita, debate que –en consecuencia- no resulta enervado por la decisión que se tome a la luz del régimen específico de protección consagrado por el referido instrumento trasnacional.

Por lo que independientemente de la decisión que se adopte respecto de los presupuestos de procedencia del pedido de restitución internacional basado en el aludido sistema de cooperación, es posible mantener vivo el debate fondal relativo a la determinación de las modalidades de ejercicio de la patria potestad y demás aspectos vinculados con el eje de vida del menor.

IV. El balance de lo hasta aquí expuesto me lleva a proponer la revocación de la decisión adoptada por el a quo y siendo que el erróneo encuadre del reclamo ha desvirtuado el correcto análisis de los presupuestos de procedencia de la medida cautelar innovativa solicitada (arts. 230 y 232, C.P.C.C.), entiendo que este cuerpo carece de los elementos necesarios para proceder a la recomposición positiva de la litis (art. 289 inc. 2, C.P.C.C.), de modo de verificar el andamiaje del aludido pedido precautorio.

Es por ello que propongo reenviar la causa a la instancia de grado para que el Tribunal de Familia, debidamente integrado y previa vista de la Asesora de Incapaces, con reedición de los pasos procesales que estime necesarios, se expida –con la urgencia que el caso amerita- respecto de la pretensión cautelar, deducida de conformidad con los desarrollos precedentes.

En atención al yerro en el encuadre del caso, del que –como fuera explicado- no ha sido ajeno el accionante, propongo que las costas sean distribuidas en el orden causado (art. 68, 2° párrafo, C.P.C.C.).

Con este alcance, voto por la afirmativa.

Los señores jueces doctores Negri, Kogan y Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters votaron también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia: Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, se revoca la decisión apelada y se reenvía la causa a la instancia de grado para que el Tribunal de Familia, debidamente integrado y previa vista de la Asesora de Incapaces, con reedición de los pasos procesales que estime necesarios, se expida respecto de la pretensión cautelar deducida; costas en el orden causado (art. 68, 2° párrafo C.P.C.C.).

El depósito previo efectuado se restituirá al recurrente (art. 293, C.P.C.C.).- H. Kogan. H. Negri. D. F. Soria. J. C. Hitters.