Moschen, Emilse c. Línea Aérea Nacional Chile

CFed., Rosario, sala A, 23/12/09, Moschen, Emilse y otro c. Línea Aérea Nacional Chile S.A. s. daños y perjuicios.

Transporte aéreo internacional. Transporte de personas. Argentina – México – Argentina. Pérdida de equipaje despachado. Devolución del equipaje al regreso. Convención de Varsovia de 1929. Protocolo de La Haya de 1955. Protocolos de Montreal de 1975. Tope de responsabilidad. Daño moral. Transportistas sucesivos. Código Aeronáutico: 151. Responsabilidad solidaria.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 17/06/10.

Rosario, 23 de diciembre de 2009.-

Visto, en acuerdo de la sala “A”, el expediente n° 4143-C “Moschen, Emilse y otro c. Línea Aérea Nacional Chile S.A. s. daños y perjuicios”, (n° 84871 del Juzgado Federal n° 1 de esta ciudad) de los que resulta:

La Dra. Arribillaga dijo:

1°) Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada Línea Aérea Nacional Chile S.A. (fs. 138) contra la sentencia n° 116 del 28 de agosto de 2007 mediante la cual se hizo lugar a la demanda promovida por Emilse Moschen y Jorge Boasso y se condenó a la Línea Aérea Nacional Chile S.A a pagar a los actores la suma de dos mil cuatrocientos cincuenta dólares (U$S 2.450) o su equivalente en moneda nacional al momento de su efectivo pago. Impuso las costas a la demandada (fs. 129/134).

El representante legal de la codemandada Línea Aérea Nacional Chile S.A. expresó agravios (fs. 157/162 y vta.), los que fueron contestados por la actora a fs. 164/169 y por la codemandada Compañía Mexicana de Aviación S.A. a fs. 174/175 por lo que los autos se encuentran en condiciones de resolverse (fs. 176).

2°) El representante legal de la codemandada Línea Aérea Nacional Lan Chile S.A. manifiesta que la sentencia le causa un gravamen irreparable por cuanto reconoce a la demandante la suma de U$S 450 por indemnización por gastos; asimismo la suma de U$S 2000 por el rubro daño moral; no aplica los topes indemnizatorios establecidos por la normativa vigente, y condena únicamente a su mandante. Tilda a la sentencia de arbitraria y de contradictoria al haberse desconocido e ignorado fundamentales medios de prueba producidos por su parte; igualmente al fijar la cuantificación del daño moral al no respetar los topes indemnizatorios previstos para los casos de pérdida de equipaje, como el que nos ocupa. Destaca que los reclamantes aceptaron una propuesta indemnizatoria formalizada por Mexicana que alcanzaba los U$S 450 y que por cuestiones formales que su parte desconoce el pago no se instrumentó. Señala que el hecho de haber realizado Mexicana un ofrecimiento debiera importar un reconocimiento por parte de ésta de un grado de responsabilidad en los hechos ocurridos.

Definitivamente, se queja por la condena unilateral a su parte. En ese rumbo dice que la normativa aplicable y la misma demanda dan cuenta que los vuelos aerocomerciales –con tramos sucesivos- importan la aplicación de un régimen de responsabilidad solidaria entre las aerolíneas que transportan pasajeros. No obstante ello, la jueza exculpó a Mexicana por no haber tenido la valija bajo su custodia. Afirma que ello no es cierto, pues ésta fue la que la reintegró (18 días después del regreso de los actores) en el domicilio donde viven de esta ciudad.

Afirma que lo que ocurrió fue que la valija quedó dando vueltas en la cinta transportadora en el aeropuerto de México –sin ser retirada por los accionantes- en lugar de ser transportada a Cancún, motivo por el cual la codemandada la tomó bajo su custodia. Sostiene que con el avance de los sistemas informáticos, la demora no se justifica por lo que la valija debiera haber sido recibida por los demandantes en Cancún al día siguiente o dos días después de arribar a dicho destino. Esta circunstancia amerita se aplique la solidaridad.

En cuanto a la condena por la actitud negligente de un dependiente de su parte, se alza contra ella, al no haberse considerado los topes indemnizatorios previstos en la normativa aplicable (Convenio de Varsovia y sus modificaciones). Entiende que éstos deben ser aplicados salvo existencia de dolo. En el caso –dice-, es la jueza que afirma que la valija se despachó por error o negligencia directamente a México. Por tanto está claro que no existió dolo y en consecuencia la aplicación del tope indemnizatorio se impone.

Respecto al daño moral, para el caso de que este tribunal lo considere, solicita la aplicación del tope previsto por el art. 22 inc. 2, 25 de la Convención de Varsovia, Protocolo de la Haya de 1955 y los Protocolos de Montreal de 1975. En ese rumbo, afirma que el tope indemnizatorio por todo concepto no puede exceder de U$S 450.

Finalmente manifiesta que la resolución nro. 1532/98 no resulta aplicable a estos obrados.

3°) Los actores contestan los agravios y manifiestan que la apelante no ha precisado, punto por punto los errores, las omisiones y deficiencias que pretende atribuírsele al fallo. Por ello considera que no hay una verdadera expresión de agravios. Afirma que el análisis de la agraviada es netamente económico, soslayando el humano y que nada tiene que ver la aceptación de la propuesta indemnizatoria que se formalizara a Mexicana y que nunca se concretó. Señala que surge de autos que se le informó a Lan Chile del incumplimiento por parte de Mexicana a la oferta cursada y que ésta simplemente se desentendió del tema.

En cuanto al tope indemnizatorio dice que ya sea negligencia, ya sea dolo, si el tribunal entendiera que se trató de una falta grave, es razón suficiente para no aplicar aquél.

Finalmente apunta que la demandada nunca se opuso a su reclamo en dólares por tanto la sentencia debe confirmarse tal cual fue emitida. Plantea el caso federal.

4°) La codemandada Compañía Mexicana de Aviación S.A. afirma que el único tramo volado por los actores con su compañía fue la ruta México-Cancún; que la valija nunca fue entregada a su mandante, por lo tanto no le cabe responsabilidad por la demora en su entrega, pues el equipaje fue despachado en el aeropuerto de Rosario. Señaló que nunca lo tuvo bajo su custodia.

Y Considerando:

a) La sentencia hace lugar a la demanda iniciada condenando únicamente a la Línea Aérea Nacional Chile S.A. a pagar a los actores la suma de U$S 2450 y exime de toda responsabilidad a Compañía Mexicana de Aviación S.A..

Surge de las constancias que los actores y la empresa Lan Chile S.A. concertaron un contrato de transporte internacional que incluyó el traslado de equipaje, el que fue entregado oportunamente a dicha línea aérea (fs. 13, 14 y 15). Asimismo, que los actores viajaron desde Rosario por Lan Chile S.A. hasta la ciudad de Santiago de Chile, donde escala previa, se continuó a la ciudad de México. Allí se realizó nuevamente una escala, arribándose finalmente a Cancún (fs. 23 vta. de la demanda).

El estudio de la causa, permite afirmar que se trata de un contrato de transporte aéreo internacional de carácter sucesivo -que incluyó el traslado de equipaje-, por cuanto en su ejecución intervinieron dos transportistas: Lan Chile (que cubrió el tramo Rosario–Santiago de Chile) y Compañía Mexicana de Aviación (que cubrió Santiago de Chile-México–Cancún) y que los actores se encontraban en conocimiento de ello (fs. 14/15 y demanda fs. 23vta.).

Los transportes sucesivos han sido definidos como “aquellos que se realizan por distintos transportadores aéreos, unos a continuación de otros, con el objeto de cubrir un determinado itinerario, que no figura como tal en ninguno de ellos aisladamente considerados" (conf. Luis Tapia Salinas, "La regulación jurídica del transporte aéreo", Madrid, 1953, p. 214) (Rodríguez Jurado, Teoría y Práctica del Derecho Aeronáutico, 2da. Edición, actualizada, T. I, Ed. Depalma, pág. 229).

Esta clase de transporte por aire se halla contemplada en el art. 30 del Convenio de Varsovia de 1929. De modo tal que revistiendo la relación jurídica que vinculara a las partes el carácter de un contrato de transporte sucesivo, corresponde dilucidar el problema relativo al alcance de la responsabilidad que cabe a cada transportista teniendo en cuenta que en el sub examine el resarcimiento corresponde se encuadre en la hipótesis de retardo y algunos faltantes.

Respecto del transporte de equipajes o mercancías, el último párrafo de la norma citada (tercer apartado) prevé: “Cuando se trate de equipajes o de mercancías, el expedidor podrá recurrir contra el primer transportador y el destinatario con derecho a entrega de lo transportado contra el último, pudiendo además uno y otro ir contra el transportador que haya efectuado el transporte en cuyo curso haya ocurrido la destrucción, pérdida, avería o retardo. Dichos transportadores serán solidariamente responsables respecto al expedidor y al destinatario”. Es decir otorga al expedidor recurso contra el primer transportador, y al destinatario sobre el último transportista, declarando la solidaridad de la responsabilidad de ambos ante expedidor y destinatario. Dice Rodríguez Jurado “Naturalmente deja abierta la vía a los transportistas responsables para repetir, una vez hecho el pago resultante de la acción de responsabilidad, contra el transportista que haya efectuado el transporte en cuyo transcurso se produjo el daño” (pág. 248).

El art. 151 del Código Aeronáutico se refiere a ello en su 3° y 4° párrafo: “Si se trata de transporte de equipaje o mercancías, el expedidor podrá accionar contra el primer transportador, y el destinatario, o quien tenga derecho a la entrega, contra el último; ambos podrán además accionar contra el transportador que hubiese efectuado el transporte en el curso del cual se haya producido la destrucción, pérdida, avería o retraso. Dichos transportadores serán solidariamente responsables ante el expedidor, el destinatario o quien tenga derecho a la entrega”.

Se sigue de todo lo dicho que los actores cuentan con recursos contra ambos transportadores.

De modo entonces que atento a que los actores concretaron toda la operación con Lan Chile S.A., cabe considerar que esta empresa, en su carácter de primer transportador, debe responder ante aquéllos, siendo Compañía Mexicana de Aviación solidariamente responsable en virtud de lo antes señalado. Debe marcarse también que el equipaje aparece perdido en la mitad del trayecto que debía efectuar esta última. En efecto, la documental acompañada demuestra que el equipaje se demoró en la ciudad de México conforme surge del intercambio de mails entre los actores y Mexicana de Aviación obrantes a fs. 18, 19, 49 y 50 y que fue recepcionado por los accionantes en esta ciudad, diecisiete días después de su llegada, por el envío que dicha compañía hizo. Véase concretamente a fs. 50 los términos del mail que envía la Supervisora de Atención a Clientes al actor: “Me permito informarle que el día de hoy le estaremos enviando su equipaje primero en el vuelo MX1691 de las 9:00 de la noche y mañana con conexión de Aerolíneas Argentinas de Buenos Aires a Rosario en el vuelo AR2708/11MAY. Le pido por favor que vaya al Aeropuerto del Rosario y contacte a Aerolíneas Argentinas y pida su maleta con ellos, con el número de RUSH 322021, por favor lleve una identificación oficial”. Todo ello también determina su responsabilidad por la culpa en el retardo.

b) En cuanto a la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados en la demanda (material y moral) y sus respectivos montos, la sentencia fue apelada por la condenada, solicitándose, en caso de prosperar, la aplicación de los topes indemnizatorios conforme Convenio de Varsovia en ambos rubros (material y moral) al no haber existido dolo en lo ocurrido, sino culpa.

Concuerdo con la jueza en los fundamentos vertidos en el considerando V que doy por reproducidos en orden a la brevedad. A ello cabe agregar que ninguna queja formal surge de autos respecto de los efectos que los actores dijeron recibir extraviados y averiados (art. 148 del C.A.).

Sin perjuicio de ello, probado que el equipaje fue recibido en la ciudad de Rosario (y no en Cancún) el día 10 de mayo (esto es 17 días después de la estadía), teniendo en cuenta el motivo del viaje, el destino ý el lugar donde se alojaron, no puedo sino considerar que debieron adquirir nueva vestimenta, calzado y enseres de tocador. Es que resulta irrazonable pensar que el equipaje que llevaron y no pudieron utilizar, careciera de valor o tuviera efectos insusceptibles de apreciación pecuniaria que debieron reponer para gozar de su estadía. Por tanto, el daño material resulta procedente.

El daño moral sufrido, no requiere prueba específica, en tanto es consecuencia directa del incumplimiento de las demandadas y no es un hecho controvertido la circunstancia de que los actores estuvieron sin su equipaje durante la estadía en Cancún como así también cuál era el motivo del mismo. De modo tal, este rubro habrá de ser indemnizado.

En cuanto al monto, no comparto la solución que propuso la jueza.

El artículo IX del Protocolo de Montreal que suprime el art. 25A del Convenio de Varsovia dice: “En el transporte de pasajeros y equipajes, los límites de responsabilidad especificados en el artículo 22 no se aplicarán si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión del transportista o de sus dependientes, con intención de causar el daño o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría el daño…”. Adelanto que en el caso no se advierten tales supuestos y en consecuencia, la aplicación de la limitación de responsabilidad del art. 22 corresponde, pues aún considerando que en el transporte aéreo la culpa del transportador se presume, no se advierte que se hayan configurado los supuestos de la norma citada en primer término. Es que ellos resultan ser un agravante del incumplimiento contractual, constituyendo una inobservancia “manifiesta” de los deberes inherentes a una conducta comercial responsable, diligente y respetuosa de los derechos de los pasajeros. En tales casos el transportistas o sus dependientes responden a un obrar precipitado o irreflexivo sin pensar las consecuencias en las que podría desembocar el mismo.

Si bien el juez dispone de un amplio margen para resolver los conflictos de intereses frente a la actitud asumida por los transportadores en cada caso, lo cierto es que en el sub lite no se ha probado que estos obraren de la manera que lo estipula la ley.

A mayor abundamiento, la jurisprudencia se inclina por no aplicar el límite de responsabilidad, en casos de sobreventa de pasajes (autos Salsamendi, Luis María y otro c. VIASA s. varios Transporte de Personas. Causa N° 6488/92, Cam. C.C.Fed: 3, Fecha 07/03/1996; “Plastina Francisco c. J.E. Turner y Cía. SA y otros s. demora en Transporte de Mercadería. Causa N° 26.138/94, Cam.C.C.Fed:3, Lex Doctor”. En tales situaciones “la temeridad y el conocimiento del probable daño” se advierte patente, en tanto para algunos pasajeros, en el caso quienes fueran dañados resultaba más que probable el resultado de la acción.

La solución que propugno respecto al agravio deducido es coincidente con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Álvarez, Hilda Noemí c. British Airways s. daños y perjuicios”, A.519.XXXVII, de fecha 10/10/2002 en el cual se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada en cuanto excluyó la indemnización acordada por daño moral del límite de responsabilidad de la transportista aérea. Por lo tanto y en atención al deber moral de los tribunales inferiores de ajustar las decisiones jurisdiccionales a las dictadas por el más alto tribunal del país (Fallos: 25:394; 245:429 y 311:2004), corresponde seguir los lineamientos de dicho pronunciamiento en el cual declaró. 3°) Que tratándose de un reclamo por daños derivados del "retardo" en la entrega de equipaje, rige el límite del art. 22, inc. 2, a, de la citada convención, texto según la redacción del Protocolo Adicional n° 2 de Montreal, aprobado por la ley 23.556, cuya aplicación al caso solicitó la demandada a fs. 97, y fue admitido por la sentencia a fs. 187 vta. sin crítica de la contraria. De acuerdo con el texto internacional: "… En el transporte de equipaje facturado y de mercancías la responsabilidad del transportista se limitará a la suma de 17 derechos especiales de giro por kilogramo”. 4°) Que el límite de responsabilidad aludido en el considerando anterior marca la suma máxima que el transportador aéreo está obligado a pagar en un supuesto como el del sub examine, y, ciertamente, el art. 22 de la convención, no discrimina por razón de la naturaleza del daño. Es decir, tanto las sumas correspondientes al resarcimiento del daño patrimonial, como del extrapatrimonial, están alcanzadas por el tope indicado. Tal es, asimismo, la conclusión que se desprende del texto del art. 24 de la Convención de Varsovia (cuya consideración fue omitida por el juez, pero puesta de relieve por el recurso extraordinario a fs. 193), e igualmente específicamente sostenida por la jurisprudencia y doctrina extranjeras. En efecto, dicho art. 24 establece que: "… En el transporte de pasajeros y equipaje, cualquier acción por daños, cualquiera sea su título, solamente podrá ejercitarse dentro de las condiciones y límites señalados en el presente convenio…". Y en cuanto a la jurisprudencia y doctrina extranjeras, cabe recordar el fallo de la casación francesa, de 30 de enero de 1950, causa "Queen's Bench Division", por el que se rechazó la posibilidad de sumar el daño moral a la limitación del art. 22 de la Convención de Varsovia, es decir, 125.000 francos poincaré (límite por entonces vigente) más el perjuicio extrapatrimonial, señalándose en la oportunidad que "… la suma de 125.000 francos tiene por objeto cubrir el conjunto del daño causado, cualesquiera sean sus diferentes elementos…". En comentario a tal fallo, Me. Giorgiades afirmó que "… aunque la indemnización sea reclamada por razón de perjuicio moral o material, o los dos a la vez, queda siempre confinada dentro de los límites de la Convención, cuya cifra, por lo demás, no constituye un 'forfait'…" (conf. citas y opinión concordante de Henry Zoghbi, La responsabilité aggravée du transporteur Aérien, Beyrouth, 1960, pág. 45, n° 99). 5°) Que, en fin, lo decidido por el señor juez federal no se compadece con la jurisprudencia de esta Corte en cuanto tiene señalado que el límite del art. 22 de la Convención de Varsovia constituye un tope máximo en la extensión pecuniaria del resarcimiento, más allá del cual no corresponde abonar suma alguna…. Es decir, que se trata simplemente de una limitación cuantitativa, lo cual no implica que deba ser abonada en todos los casos, sino que no puede ser excedida; pero en cada ocasión, los jueces pueden, a partir de las pruebas obrantes en los juicios, graduar razonablemente en menos la indemnización, si juzgan que los perjuicios no alcanzan a las cantidades máximas fijadas por la ley (Fallos: 322:3163)”. Adviértase que la responsabilidad por culpa fue materia no rebatida por los actores, más allá de lo que se manifiesta al contestar los agravios. Es mi voto.

El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:

1.- Comparto los fundamentos expuestos en el voto precedente en cuanto postula tener a las dos empresas de aviación accionadas, como responsables solidarias y deudoras de la indemnización determinada en autos a favor de los accionantes.

Discrepo en cambio con la reducción del resarcimiento al límite establecido por el inciso 2. del artículo 22 de la Convención de Varsovia, en función de las razones que habré de explicitar.

1.1.- Como primera observación del cuadro fáctico que revelan los hechos de autos, considero que lo ocurrido con la valija de los demandantes no consistió, estrictamente, en un mero retardo en su entrega, sino lisa y llanamente en su no entrega en el destino de los pasajeros, esto pese a que en él permanecieron por espacio de una semana. Porque interpreto que debe tenerse en cuenta que el “equipaje” de un viajero es tal cosa, es decir “equipaje”, mientras éste, el viajero, se encuentra en tránsito y fuera de su domicilio habitual, para volver a ser sólo un conjunto de objetos de su pertenencia cuando ya ha retornado al lugar en que reside. De manera entonces que, así lo acontecido, es como creo que debe ser visto, las accionadas omitieron cumplir con su obligación de llevar el equipaje al destino de los turistas, no sólo el día que éstos arribaron a Cancún sino también durante los siete subsiguientes.

En este punto, entiendo, es de tener en cuenta que la ciudad turística azteca recién mencionada constituye un destino internacional de primer orden, y el suyo es el segundo aeropuerto en importancia del país, inmediatamente después del de la ciudad de México, de manera que entre ambas ciudades diariamente se concretan decenas de vuelos. Con lo cual es más que claro que si la co-accionada Mexicana de Aviación realmente hubiera querido reparar su negligencia o bien Lan Chile, poco les hubiera costado hacerle llegar a los reclamantes su equipaje, sea el mismo día, al día siguiente o dos días después, tal como se afirmó en los agravios a fojas 158 vta. in fine. Pero el hecho de no haberlo hecho nunca durante el lapso de estadía de aquéllos en esas tierras, revela, inequívocamente un claro desdén por el problema creado a sus pasajeros.

1.2.- Cierto es que el mencionado artículo 22 de la Convención de Varsovia prevé el tope indemnizatorio a que hace referencia la recurrente y el voto precedente manda aplicar.

Por otro lado, el texto, que la parte pareciera sindicar como integrante del mismo artículo 22, a fojas 167 in fine, en realidad correspondía al punto 1. del artículo 25 del Convenio de Varsovia en su redacción original. Mas es del caso que el acuerdo de marras, en el capítulo que aquí interesa, actualmente lleva por denominación “Convenio de Varsovia modificado en La Haya en 1955 y por el Protocolo N° 4 de Montreal de 1975”, según ley 23.556. Luego, en virtud del Anexo D de la ley nacional que acabo de mencionar, se aprobó, entre otros el mencionado Protocolo que en su artículo 9 modificó el original artículo 25 del Convenio, de modo que el texto hoy vigente es el siguiente: “En el transporte de pasajeros y equipaje, los límites de responsabilidad especificados en el artículo 22 no se aplicarán si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión del transportista o de sus dependientes, con intención de causar el daño o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño …” (el subrayado es de mi autoría).

Resta entonces elucidar si, conforme a nuestro derecho interno lo actuado u omitido por parte de las accionadas, debe ser considerado “temerario” y “sabiendo que probablemente se causaría daño”.

1.2.1.- En primer término encontramos en cualquier diccionario de la lengua española, que el vocablo “temeridad” encarna un adjetivo que como primera acepción refiere a “una acción desconsiderada, imprudente”. De modo que, en mi parecer, tal desconsideración medió en los hechos del caso, desde que las empresas de aerotransporte involucradas se desentendieron del obvio perjuicio causado a sus pasajeros al mantenerlos separados de su equipaje durante toda su estadía en el destino turístico al que fueron llevados por aquéllas.

Por otra parte, insisto, en mi parecer, tampoco pudieron desconocer el daño más que probable que la omisión les causaría a los viajeros, ya que se trata de una conclusión que impone la propia naturaleza de las cosas, de manera que no cabría exigirles a los pasajeros la acreditación de tan incontrastable daño.

Es decir que se trató del incumplimiento de una obligación de modo diverso al doloso, pero claramente culposo, que encuadra en la previsión que torna improcedente el tope del aludido artículo 22 del Convenio.

En este sentido nuestro legislador sentó en el artículo 512 del Código Civil que “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondieren a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

1.2.2.- Prevé incluso nuestra legislación la posibilidad de equiparación de la culpa con el dolo, el primer párrafo del artículo 1109 del Código Civil, que nos da ya una pauta del sistema de responsabilidades, al plasmar que “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil” (el subrayado es de mi autoría).

Por otra parte, la mejor doctrina en la materia señala que si bien el deudor de una obligación contractual puede cometer dolo al no cumplirla, nuestro Código Civil no prevé expresamente esta conceptualización del dolo (así Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, Abeledo-Perrot, 1999, página 333/4). Sin embargo, el mismo autor refiere que “Para la mayor parte de la doctrina el dolo en el incumplimiento de la obligación queda configurado por la deliberada intención de no cumplir pudiendo hacerlo. Es la inejecución consciente, deliberada, cuando el deudor no está impedido de cumplir”.

Para Borda, “… el incumplimiento culposo y doloso acarrean las mismas consecuencias para el deudor en punto a la extensión de su responsabilidad…” (Borda, Guillermo en: “La reforma del Código Civil. Responsabilidad contractual”, “E.D.”, tº 29, página 763).

Esta asimilación fue plasmada en nuestro Código Civil a través de la reforma que le introdujera el decreto-ley de facto 17.711 al artículo 1.078, el cual refiere ahora a “ilícitos” en lugar de “delitos”, aun cuando tal precepto siguió integrando el Capítulo I intitulado “De los delitos”, incluido en el Título VIII rubricado como “De los actos ilícitos”.

1.3.- En definitiva, el breve análisis precedente me lleva a concluir que, en el concreto y presente caso ha mediado un incumplimiento contractual por parte de las transportistas, de entidad tal, que debe ser visto como “temerario” y “sabiendo que probablemente causaría daño”, en los términos convencionales. Sin que necesariamente la especie de culpabilidad de que se trató haya implicado la intención de dañar al co-contratante, ya que verlo de tal modo carecería de sentido, como bien se apunta a fojas 159 vta. último párrafo.

De manera entonces que, desde mi punto de vista, insisto, no resultaría aplicable al caso el tope indemnizatorio consagrado por el inciso 2. del artículo 22 de la Convención de Varsovia.

2.- Destaco, asimismo, que no creo vulnerar con mi voto la doctrina del “leal acatamiento”, ya que comparto lo sostenido por nuestro máximo tribunal en el precedente citado por la Dra. Arribillaga en cuanto a que el tope indemnizatorio convencional resulta aplicable a todo resarcimiento que pudiera corresponder en la materia que nos ocupa, incluido el Daño Moral, en función del inciso 2. del artículo 22 de la Convención de Varsovia. Mas es del caso que mi apreciación atañe a otro aspecto no abordado por la CSJN en el fallo de marras, cual es la aplicación en supuestos como el presente del artículo 25 de la Convención citada, que excluye –a su vez- el encuadramiento de los hechos de autos dentro del inciso b) del artículo 22 ya referido, de modo que llego así a la conclusión conforme a la cual el remanido tope no debe considerarse, en este caso, no sólo para el Daño Moral sino tampoco para el material.

3.- Consecuentemente postulo al acuerdo rechazar los agravios de la impugnante y confirmar la sentencia venida en revisión en el aspecto que acabo de tratar, modificándola en cuanto a la responsabilidad de las accionadas del modo propuesto en el voto de la vocal preopinante.

4.- Coincido igualmente con el voto precedente en lo relativo a las costas de ambas instancias. Es mi voto.

El Dr. Carlos F. Carrillo adhiere al voto de la Dra. Arribillaga,

Por todo lo expuesto, en virtud del resultado del acuerdo que antecede, se resuelve: Revocar la sentencia apelada y en consecuencia, modificarla considerando a la Línea Aérea Nacional Lan Chile S.A. y a Compañía Mexicana de Aviación, solidariamente responsables por retardo en la entrega del equipaje sufrido por los actores. Reducir la indemnización por daño material y moral conforme el límite establecido en el art. 22 inc. b) del Convenio de Varsovia y sus modificaciones. Las costas de ambas instancias se imponen por su orden en ambas instancias atento al resultado del presente caso. Los honorarios de los profesionales de las partes intervinientes en el recurso se fijan en un 25% de lo que se regule en la primera instancia. Insértese, hágase saber y oportunamente, bajen al Juzgado de origen.- L. Arribillaga. F. Barbará. C. Carrillo.