E. G., V. C. c. A. N., A. L. s. reintegro de hijo. 1º instancia

Juz. Nac. Civ. 7, 27/04/10, E. G., V. C. c. A. N., A. L. s. reintegro de hijo.

Restitución internacional de menores. CIDIP IV sobre Restitución internacional de menores. Residencia habitual de la menor en Paraguay con el padre. Exhorto de Paraguay. Menor reconocida por la madre. Patria potestad exclusiva de la menor a cargo de la madre. Posterior reconocimiento del padre. Traslado a la Argentina. Licitud. Residencia habitual de la menor en Argentina con la madre. Rechazo del pedido de restitución. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Derecho del menor a ser oído.

La sentencia fue confirmada por la Cámara Civil.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 02/12/10 y en El Dial 01/12/10 Suplemento de práctica profesional con notas de H. E. Vallet y M. G. Gadea.

1º instancia.- Buenos Aires, 27 de Abril de 2010.-

Autos y vistos:

1.- A fs. 38/42 -con fecha 29 de septiembre de 2008- la Defensoría ad-hoc de la Defensoría General de la Nación y titular del Equipo de Trabajo creado por la Resolución de la Defensoría General de la Nación N° 643/08, en representación de E.G.V.C solicitó en los términos de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (aprobada en nuestro país por la ley 25.358) la restitución de su hija menor de edad, xxx o xxxx, nacida el 20 de junio de 1998, en la República del Paraguay, quien fuera trasladada y retenida en este país por su madre, A.N.A., sin el consentimiento de su representado.

2.- A fs. 43 se ordenó, con carácter cautelar, la prohibición de salida del país respecto a la niña xxx o xxxx y se ordenó dar intervención al Sr. Defensor de Menores.

3.- A fs. 53 el Ministerio Pupilar asume la representación de la niña xxx en los términos del art. 12.2 in fine de la Convención sobre los Derechos del Niño, 59 del Código Civil y 54 incisos a), b), c) y g) de la Ley 24.946. Tomó conocimiento de la medida decretada a fs. 43 y solicitó que se sustanciara con la madre de la niña el pedido de restitución recibido.

4.- A f. 54 se corrió traslado de la pretensión a la progenitora, quedando notificada de ello a f. 83 vta.-.

5.- A fs. 87 y 96/97 dictaminó el Sr. Defensor de Menores solicitando el rechazo de la pretensión.

6.- A fs. 129/130 se presentó la Sra. A. N. A., planteando la nulidad de notificación del traslado de la petición efectuada por el actor, oponiendo excepción de falta de legitimidad para obrar y, subsidiariamente, contestó la demanda.

Sustanciado el planteo, se dictó resolución a fs. 157 rechazando el pedido de nulidad. Ello fue confirmado por el Superior a fs. 186. En consecuencia, a fs. 195 tuvo por incontestado el traslado conferido a fs. 54 párrafo segundo y se procedió al desglose del escrito de fs. 130/136.

7.- A lo solicitado por la madre de la niña a fs. 196 y requerido por el Sr. Defensor de Menores a fs. 198, el día 20 de abril de 2010, a los fines y términos dispuestos en el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño y arts. 24 y 27 de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, el suscripto con la Psicóloga del Tribunal, Lic. Ana María Fernández Larrabide y el Sr. Defensor de Menores, Dr. Marcelo Calabrese entrevistamos y escuchamos a la niña xxx (ver fs. 210).

8.- Establece el artículo 1º de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, aprobada en nuestro país por la Ley 25.358 que, “La presente Convención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente”.

Luego, en el artículo 4 de la citada Convención, “se considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor”.

A fs. 38 vta. la Autoridad Central refirió que la niña “estaba al cuidado del Sr. E.G.V.C. y su abuela paterna, en el Barrio San Miguel Compañía 21 de julio, en la ciudad de Tobatí” y que “el lunes 28 de enero de 2008, luego de tres años de ausencia, se presentó su madre, A.N.A., proveniente de la Argentina, en momentos en que el Sr. E.G.V.C. se encontraba en su lugar de trabajo, y bajo el pretexto de llevarla a pasear y comprarle ropa, se la llevó con el compromiso de retornarla en una horas. Sin embargo, xxx nunca más volvió a su hogar”, tomando conocimiento posteriormente que la niña estaba viviendo en la Argentina con su madre.

Como se desprende de la Convención, se configuran el traslado o retención ilícitos cuando el derecho de custodia se ejercía en forma efectiva en el momento del traslado o retención o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

Además, el artículo 9 de la Convención referida dispone que la solicitud de reintegro deberá contener: los fundamentos de derecho en que se apoya la restitución del menor, acompañando copia íntegra y auténtica de cualquier resolución judicial o administrativa si existiera, o del acuerdo que lo motiva; la comprobación sumaria de la situación fáctica existente o, según el caso, la alegación del derecho respectivo aplicable, como ser, documentación auténtica que acredite la legitimación procesal del solicitante y certificación o información expedida por la autoridad central del Estado de residencia habitual del menor.

En este sentido, el Sr. Defensor de Menores dictamina a fs. 87 que: “Si bien resulta trabajoso leer las copias certificadas en Caacupé, lo cual puede ser parte de la maniobra tendiente a engañar a las autoridades argentinas, de la atenta lectura de fs. 15 y su correlato con otras más ilegibles, se desprende que el reconocimiento paterno Nº 161 fue hecho el 31 de enero de 2008, es decir casi diez años después de nacida su representada. Según las propias declaraciones de la actora a fs. 8, la madre habría llevado a su hija el lunes 28 de enero de 2008, es decir cuando xxx no contaba con filiación paterna, puesto que el reconocimiento, tanto en derecho argentino como paraguayo es constitutivo del estado civil”.

Como se ha visto, en autos se ventila un pedido de restitución en los términos de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.

La intervención de la República Argentina –que en este caso es requerido- en tanto Estado de refugio, corresponde verificar la concurrencia de los presupuestos de aplicación de dicho instrumento, recibido en nuestro ordenamiento interno en virtud de la Ley 23.358.

Ante todo, cabe señalar que el mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención merezca la calificación de ilícito. Dicho carácter ha de determinarse coordinando el alcance de la custodia, atribuida conforme el derecho vigente en el país de residencia habitual del menor, inmediatamente a la ocurrencia del evento.

Del relato efectuado a fs. 39 se desprende que la niña xxx estaba al cuidado del Sr. E.G.V.C. y su abuela paterna, en el Barrio San Miguel Compañía 21 de julio, en la ciudad de Tobatí, República del Paraguay y que el lunes 28 de enero de 2008, luego de tres años de ausencia, se presentó su madre, A.N.A. proveniente de la Argentina, en momentos en que el Sr. E.G.V.C. se encontraba en su lugar de trabajo, y bajo el pretexto de llevarla a pasear y comprarle ropa, se la llevó con el compromiso de retornarla en una horas. Sin embargo, xxx nunca más volvió a su hogar, tomando conocimiento posteriormente que la niña estaba viviendo en la Argentina con su madre.

Al momento del hecho narrado –ocurrido el 28 de enero de 2008-, conforme se desprende de la partida de nacimiento, la niña tenía únicamente filiación materna.

El reconocimiento paterno (Nº 161) recién fue hecho el 31 de enero de 2008, casi diez años después de nacida xxx. Como sostiene el Sr. Defensor de Menores a fs. 87 “La desidia de un presunto padre en reconocer a su hija –situación que al no serle notificada a la madre impide incluso que pueda impugnar ese reconocimiento- no crea derechos retroactivos a favor del incumpliente. Cuando xxx salió del Paraguay no tenía padre acreditado jurídicamente y por lo tanto no existió ilicitud alguna en la madre al decidir por sí sola el viaje a la Argentina”.

Se ha definido el estado de familia como “el conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos que corresponden a las personas en virtud de su emplazamiento familiar, los que por estar ellas atribuidos, procuran la tutela de su individualidad familiar (como persona) ante el orden jurídico” (conf. Zannoni, “Derecho Civil, Derecho de Familia, t. 1, ed. actual. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 1998, pág. 72).

El reconocimiento emplaza al reconocido en el estado de hijo extramatrimonial del reconociente, y tal estado de familia es oponible erga omnes a partir de su inscripción en el Registro Civil.

El reconocimiento en sentido estricto es el acto jurídico familiar por el cual una persona declara que otra es su hijo. Se trata, en definitiva, de un acto jurídico en los términos del artículo 944 del Código Civil, pues es un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer entre las personas, relaciones jurídicas.

Coincido con lo dictaminado por el Ministerio Pupilar a f. 87 en cuanto a que el reconocimiento efectuado por el Sr. E.G.V.C. –recién cuando su hija contaba nueve años y medio de edad- no crea derechos retroactivos al progenitor incumpliente.

Establece el artículo 100 del Código de la Niñez y Adolescencia del Paraguay -Ley 1680- que, “en el caso de que el niño o adolescente viaje al exterior con uno de los padres, se requerirá autorización expresa del otro”. Cuando xxx salió del Paraguay con su madre no tenía padre acreditado jurídicamente y por lo tanto no existió ilicitud en la progenitora decidir por sí sola el viaje a la Argentina.

Conforme lo prescribe el artículo 11 inciso a) de la CIDIP IV “la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre que los padres, tutores, guardadores o instituciones encargadas del cuidado del menor, no ejercían efectivamente su derecho en el momento del desplazamiento o de la retención, o hubiera consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal desplazamiento o retención”.

Por lo tanto, en la especie no se configura los supuestos previstos en el artículo 4 de la citada Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores.

Además, el último párrafo del citado artículo 11, también dispone que “la autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si consta que éste se opone a regresar y a su juicio la edad y madurez mental de aquél justificase tomar en cuenta su opinión”. Es decir que, “la autoridad exhortada también puede rechazar la restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión” (conf. D´Antonio Daniel, “Derecho de Menores”, 4º edición actualizada y ampliada, Edit. Astrea, pág. 540).

En virtud de lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, a f. 210 xxx fue escuchada personalmente por el Sr. Defensor de Menores, la Lic. Ana María Fernández Larrabide y el suscripto. xxx es una niña de casi doce años, hizo referencia a los hechos sucedidos y su deseo de vivir con su mamá y continuar la escuela donde asiste.

Cabe afirmar, pues, que es necesario que los niños y los adolescentes, que son sujetos de derecho, sean escuchados en juicio, ya que con ello se puede arribar a una mejor solución de la cuestión de que se trate, pues aquéllos suelen decir cosas importantísimas, que de ordinario sus padres no manifiestan y que no constan en los escritos judiciales por ellos presentados (conf. Grosman, Cecilia, “El hijo como sujeto de derecho en el ejercicio de la autoridad parental”, “Universitas”, Nro. 59, diciembre de 1980, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Bogotá, pág. 281 y en “La opinión del hijo en las decisiones de tenencia”, E.D., t. 107, pág. 1011; Chavennau de Gore-Giberti-Oppenheim, “El divorcio y la familia”, Bs.As., Edit. Sudamericana, 1985, págs. 190 y 221/222; Iñigo, “Los jueces ante la necesidad de satisfacer el mejor interés de los hijos”, Derecho de Familia Nro. 5, Edit. Perrot, 1991, pág. 129; Blanco-Gavotti-Polakiewicz, “Interés del menor: derecho de comunicación”, J.A., 17-3-93, pág. 11).

El derecho del niño a ser oído se asocia, precisamente, con la determinación de cuál es “su mejor interés”. El derecho constituye una etapa decisiva en la historia de la infancia.

Escuchar al niño no es simplemente oírlo, es considerarlo y pensarlo como una persona. Cuando un juez quiere evaluar cuál es la decisión que mejor lo favorece, se imagina una mejor calidad de vida física y psíquica, un desarrollo más favorable, menores riesgos, etc. Indudablemente, uno de los elementos esenciales para dicha valoración es conocer al niño, su personalidad, sus necesidades, sus inclinaciones o dificultades.

Si bien la palabra del menor no define la decisión judicial, su pensar y sus sentimientos constituyen un ingrediente esencial de la determinación del juez. Es indispensable combinar la visión nacida de los elementos de prueba existentes con la “mirada” del niño, pues difícilmente se pueda obtener un resultado positivo con acciones coercitivas sobre su persona.

Cuando se trata del ejercicio de los derechos personalísimos, el niño, alcanzando un cierto grado de madurez, o sea, adquirida la capacidad para regular sus preferencias, con comprensión de las consecuencias (Sann, León, “La philosophie du consentement, Le groupe familial”, Droit et Enfances, Nro. 138, 1993, pág. 83), no sólo debe ser escuchado, sino que es necesario que otorgue su consentimiento informado. Esta elección representa hacerse cargo del cuidado de su propio interés y del modo de alcanzarlo (conf. Grosman Cecilia, “El interés superior del niño”, en “Los Derechos del Niño en la Familia -Discurso y realidad-”, Edit. Universidad, pág. 62). Por ello ante la ausencia del elemento decisivo de naturaleza jurídica y no fáctica, como es la ilegalidad en el traslado que prevé el artículo 4 de la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores, aprobada por Ley 25.358 y atendiendo las circunstancias manifestadas por xxx en la entrevista personal mantenida a fs. 210, merituando que es lo más conveniente para el crecimiento de la niña y principalmente el interés superior del niño (artículo 3º de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño), me inclino por rechazar el pedido de restitución de menor efectuado por la parte actora.

En mérito a lo expuesto, a las normas legales citadas y de conformidad con lo dictaminado a fs. 87, 96/97 y 107 por el Ministerio Público Pupilar, resuelvo: 1.- Rechazar el pedido de restitución de menor efectuado a fs. 38/42. 2.- Devuélvase a la Autoridad Requirente, a los fines que tome conocimiento de lo resuelto. 3.- Notifíquese y en su despacho al Sr. Defensor de Menores.- D. A. Iparraguirre.