E. G., V. C. c. A. N., A. L. s. reintegro de hijo. 2º instancia

CNCiv., sala H, 06/10/10, E. G., V. C. c. A. N., A. L. s. reintegro de hijo.

Restitución internacional de menores. CIDIP IV sobre Restitución internacional de menores. Residencia habitual de la menor en Paraguay con el padre. Exhorto de Paraguay. Menor reconocida por la madre. Patria potestad exclusiva de la menor a cargo de la madre. Posterior reconocimiento del padre. Traslado a la Argentina. Licitud. Residencia habitual de la menor en Argentina con la madre. Rechazo del pedido de restitución. Convención sobre los Derechos del Niño. Interés superior del niño. Derecho del menor a ser oído.

Publicado por Julio Córdoba en DIPr Argentina el 03/12/10 y en El Dial 01/12/10 Suplemento de práctica profesional con notas de H. E. Vallet y M. G. Gadea.

2º instancia.- Buenos Aires, octubre de 2010.-

Vistos y considerando:

1. Para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el decisorio de fojas 211/15.

La parte actora señala que le causa agravio el decisorio de fojas 211/15, toda vez que rechazó el pedido de restitución de la menor efectuado a fojas 38/42.

A fojas 234 y fojas 236, obran los dictámenes de la Sra. Defensora de Menores de Cámara y del Sr. Fiscal de Cámara, ambos son contestes en el sentido de que debe confirmarse lo decidido por el Sr. Juez a quo, en razón de los argumentos esgrimidos a los que cabe remitirse por razones de brevedad.

De las constancias obrantes en autos surge que la menor D. C. nació en la República del Paraguay el 20 de junio de 1998, donde vivió hasta el 28 de enero de 2008, con su abuela paterna.

La menor se encontraba inscripta sólo con el apellido materno “D. C. A.”, puesto que el reconocimiento de la menor por parte de su progenitor se efectúa 9 años y medio después de su nacimiento, es decir el día 31 de enero de 2008, tal surge de la documentación obrante a fojas 15.

No se puede dejar de señalar que más allá de la situación de hecho invocada por la parte actora en el sentido de que la menor vivía en la República del Paraguay con su abuela paterna, lo cierto es que la madre de la menor en ejercicio de la patria potestad que detentaba por ser la progenitora que había reconocido legalmente e inscripto a la menor con su apellido ejerció el derecho de traerla a la República Argentina, lugar en el cual había establecido su domicilio real.

En tal sentido, cabe poner de manifiesto que el padre de la menor recién procedió a reconocerla 3 días después de que la madre había ingresado en la República Argentina con su hija menor.

De lo expuesto se infiere que en la oportunidad de iniciarse las presentes actuaciones el último domicilio de la menor era el que la madre había establecido en la Pcia. de Buenos Aires.

Sobre la materia en examen se destaca que el artículo 4 de la Convención interamericana sobre restitución internacional de menores considera ilegal el traslado o la retención de un menor cuando se produzca la violación de los derechos que ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia habitual del menor.

En el caso, a criterio del Tribunal el traslado efectuado por la madre de la menor no resulta ilegal por cuanto lo hizo en el ejercicio pleno de la patria potestad que hasta el 28 de enero de 2008 no () resultaba compartida con el padre de la menor, puesto que no la había reconocido como hija.

El reconocimiento efectuado por el padre de la menor el día 31 de enero de 2008, no tiene efectos retroactivos, razón por la cual no puede transformar en ilegal el traslado efectuado por la madre de la menor el día 28 de enero de 2008, de interpretarse lo contrario se estaría vulnerando uno de los requisitos que establece la convención mencionada “ut supra”, es decir que el traslado sea “ilegal”.

Los hechos demuestran que la postura asumida por el padre de la menor durante más de 9 años era muy fácil de revertir, puesto que en tan sólo 3 días logró inscribir el reconocimiento paterno.

Por otra parte, el artículo 11 de la Convención interamericana sobre restitución internacional de menores dispone: “La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la persona o la institución que presentare oposición demuestre:

a. Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su ausencia con posterioridad a tal traslado o retención, o

b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico.

La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del menor si comprobare que este se opone a regresar y juicio de aquella, edad y madurez del menor justifíquese tomar en cuenta su opinión”.

Del examen de la causa surge que al momento del desplazamiento el padre de la menor no se encontraba habilitado a ejercer su derecho, puesto que se reitera no la había reconocido como hija, razón por la cual no se configuran los supuestos previstos en el artículo 4º y del artículo 11 inciso a) de la citada convención.

El artículo 98 del Código del Menor del Paraguay (Ley nro. 903/81) referido a la patria potestad sobre los hijos habidos fuera del matrimonio dispone que: “Los que hubieren reconocido a sus hijos extramatrimoniales tendrán la patria potestad sobre ellos con la misma extensión que tienen sobre los hijos habidos en el matrimonio”.-

En la oportunidad del traslado la madre de la menor era la única titular de la patria potestad, en razón de ello tomo la determinación sobre la residencia para la niña donde únicamente fue decisoria su voluntad al ejercitar en forma exclusiva tal derecho (cfr. CCiv. y Com., San Isidro, sala I, “M., V. c. G. B., M. s. restitución de menor”, Agosto de 2000).

II. A mayor abundamiento, cabe poner de manifiesto que este tribunal considerando la edad de la menor y el interés superior del niño procedió a tener una entrevista personal con D. C., en la que estuvo presente su madre, la Sra. Defensora de menores de Cámara, y los letrados de las partes Dres. Gadea y Aldanondo, oportunidad en la cual la menor manifestó su deseo de vivir en la República Argentina con su madre, señalando que tenía muchos amigos y que en el colegio tenía muy buenas notas.

En efecto, no puede soslayarse, la situación actual de la menor, quien desde el año 2008 se encuentra radicada en el país, en forma estable, conviviendo con su madre y concurriendo a un colegio de la localidad de Merlo, Pcia. de Buenos Aires; en otras palabras, el centro de vida actual de la menor, encuentra su sede en nuestro país.

La convención de los derechos del Niño, que fuera aprobada mediante la sanción de la Ley 23849, prioriza los derechos e intereses del menor por sobre toda otra razón de orden familiar. (Art. 3).

Tal como lo sostiene Bidart Campos, dicha convención, si bien había sido incorporada al Derecho interno antes de la reforma constitucional de 1994, a partir de esta última, y mediante su inclusión dentro de la lista de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, “se ha elevado al vértice de nuestro ordenamiento en el mismo nivel de nuestra constitución”. Ello no implica el reconocimiento por parte del estado de los derechos en la misma enumerados, sino que genera la obligación hacia este de no dictar normas que la contradigan, de no aplicar normas violatorias de la convención, ni omitir su cumplimiento, y por último, de adecuar su derecho interno infraconstitucional a sus disposiciones. Y es así que la convención en tratamiento, reza en forma expresa en su artículo 3º que: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

III.- Teniendo en cuenta las particularidades del caso, que no existió ilicitud en el traslado de la menor, y lo dispuesto por la convención interamericana sobre la restitución internacional de menores, valorando además, que ello es lo más conveniente para el desarrollo integral de la menor, el tribunal considera que corresponde confirmar el decisorio apelado, ello sin perjuicio de que las partes pongan en funcionamiento los mecanismos necesarios para que la menor restablezca el vínculo afectivo con su padre y su abuela materna.

En consecuencia, el tribunal resuelve: Confirmar el decisorio apelado. Las costas se imponen en el orden causado en atención a las particularidades del caso y la forma en que se resuelve. Regístrese. Notifíquese a la Sra. Defensora de Menores de Cámara y al Sr. Fiscal de la Cámara en su despacho.- J. A. Mayo. C. M. Kiper. L. E. Abreut de Beher.